NORGES FONDSMEGLERFORBUND The Association of Norwegian Stockbroking Companies Stiftet 5. oktober 1915 ETISK RÅD AVGJØRELSE I SAK NR. 2001/4 Klager: A Innklaget: Christiania Markets Postboks 1166 Sentrum 0107 Oslo Saken gjelder: Krav fra megler om tilbakebetaling av for meget utbetalt salgsproveny. Etisk Råd er satt med følgende medlemmer: Geir Woxholth (Prof. dr. juris) (leder) Asbjørn Wangerud Håkon Persen Jan-Tore Aschim I Klager har over tid og i relativt stort omfang handlet aksjer med innklagede som meglerforbindelse. Ved oppgjør for salg av diverse aksjeposter 14. mars 2000, utbetalte
innklagede etter samme sluttseddelnummer to ganger, noe som medførte dobbelt oppgjør. Som følge fikk klager utbetalt summen 1.177.050,- for mye. 23. juni 2000 tok innklagede på telefon kontakt med klager og informerte om at de mente det hadde skjedd en dobbeltbetaling av salgsprovenyet ved oppgjøret 14. mars 2000. Klager gikk på oppfordring gjennom sine papirer/sluttsedler, men kunne ikke lokalisere en slik dobbeltutbetaling. Han bestred derfor tilbakebetalingskravet. I januar 2001 tok innklagede igjen kontakt med klager, og fremholdt kravet om tilbakebetaling av provenyet. Provenyet var i mellomtiden reinvestert, og hadde som følge av store kursfall opplevd en kraftig reduksjon. Tvisten for Rådet er nå om klager er pliktig til å gi opp det for mye mottatte, og eventuelt hvor mye han plikter å betale til innklagede. II Klagers anførsler: Klager bestrider at innklagede har et tilbakebetalingskrav. At det ble utbetalt for mye i salgsproveny ved oppgjøret 14. mars 2000, er en feil som må være innklagedes egen risiko. Det vil være urimelig om risikoen for innklagedes feil skal legges på klager. Han var ikke klar over at han fikk for mye utbetalt. Det var ikke mulig å holde oversikten over utbetalingene, fordi innklagede ved det aktuelle oppgjøret benyttet seg av sekkeposter. Det var derfor ikke mulig å få oversikt over hvilke beløp som stammet fra de ulike sluttsedler osv. Heller ikke på annen måte var det klart at klager burde forstått at det ble utbetalt for mye. Klager hevder å være i god tro. Klager avviser at det kan stilles større krav til ham fordi han må anses som en profesjonell investor. Klager investerer kun på hobbybasis, og har ingen økonomiutdanning. At klager til tider har handlet relativt mye, kan ikke være nok til å bedømme ham som profesjonell i denne sammenheng. Klager viser videre til den tid som forløp før innklagede fremmet tilbakebetalingskravet. For det første gikk det over tre måneder fra det uriktige oppgjøret fant sted, til første innsigelse ble fremsatt 23. juni 2000. Klager bestred da kravet, og hørte ikke ytterligere fra innklagede. Han antok da at alt var i orden. Et halvt år senere kom likevel innklagede tilbake, og fremmet kravet på nytt. Dette må klart anses kritikkverdig, og følgelig også avskjære tilbakebetalingskravet. Endelig viser klager til nåværende livssituasjon, og de konsekvenser en tilbakebetalingsplikt vil få. Det mottatte salgsprovenyet er kraftig redusert som følge av de re-investeringer som er foretatt, og klagers totale familiære og økonomiske situasjon er også sterkt utsatt. Klager hevder å ha disponert over pengene i den tro at de var hans. Den gode troen ble forsterket da innklagede, slik han oppfattet det, frafalt tilbakebetalingskravet sommeren 2000. Innklagede kan således ikke få medhold i kravet på tilbakebetaling. III Innklagedes anførsler: Innklagede har fremmet krav om tilbakebetaling av hele det for mye utbetalte beløp, kr 1.177.050,-. Det erkjennes at det er innklagede som har gjort en feil, noe som også tidligere i saksgangen er beklaget overfor klager. Videre har det vært sterkt beklaget at saken har tatt lang tid. Dette kan, slik innklagede ser det, imidlertid ikke føre til at tilbakebetalingskravet må anses bortfalt. Det ville gitt klager en uberettiget vinning. Klager kan ikke anses å ha mottatt salgsprovenyet i god tro. Klager handler aksjer for store beløp, og må regnes som en profesjonell investor. Det må 2
derfor stilles skjerpede krav til hans aktsomhet. Klager kan ikke høres med at det var vanskelig å få oversikt over de ulike transaksjoner og innbetalinger. Etter innklagedes oppfatning kan klager ikke ha vært i aktsom god tro, da han ved ett oppgjør mottok nesten 1,2 millioner for mye. IV Etisk Råd bemerker: Klager innga klage ved brev 7. mars 2001. Innklagede innga tilsvar ved brev 13. mars 2001. I tillegg til dette har partene i samsvar med behandlingsreglene 3-3 tredje ledd blitt gitt anledning til å kommentere hverandres anførsler. Saken gjelder gyldigheten av et tilbakebetalingskrav. Det erkjennes at det kan reises spørsmål om Rådet kan og bør vurdere den rettslige holdbarheten i et slikt krav. Da det vil være på det rene at Rådet kan vurdere innklagedes opptreden i forbindelse med det angjeldende oppgjør, og med tilbakebetalingskravet, synes det, partenes uenighet tatt i betraktning, mest hensiktsmessig å også ta stilling til selve kravet. Grensene mellom spørsmålene vil uansett være tildels flytende. I utgangspunktet må det kunne sies at dobbeltutbetalingen for klager innebærer en uberettiget vinning. Det er på grunnlag av dokumentasjon fremsatt for Rådet ikke tvilsomt at klager faktisk mottok dobbelt oppgjør. Likevel må det være klart at innklagede ikke uten videre kan kreve indebitumet tilbakeført. Tilbakebetalingskravet fordrer at det finnes grunnlag for et slikt krav. Innklagede har i saken ikke anført at det er tatt forbehold ved utbetalingen som kunne gitt grunnlag for et tilbakebetalingskrav. Grunnlag for et krav som det påståtte finnes det heller ikke i norsk lovgivning. Etter Rådets oppfatning innebærer dette dog ikke at kravet nødvendigvis er avskåret. Relevant rettspraksis er rikholdig, og det må anses utvilsomt at betalte fordringer kan kreves tilbakeført med grunnlag i ulovfestet rett, også kalt læren om condictio indebiti. Et slikt krav gjelder imidlertid ikke absolutt. I samsvar med rettspraksis er det i juridisk doktrin oppstilt tre hovedvilkår som må være oppfylt for at læren skal kunne komme til anvendelse; - betaling må ha skjedd, - betaling må være foretatt uten rettslig plikt, og mottaker må ikke ha krav på ytelsen, - det må foreligge en villfarelse hos betaleren. De to første vilkårene er i saken utvilsomt oppfylt. Etter Rådets oppfatning synes det nærliggende å si at innklagedes utbetaling etter sluttseddelen for andre gang skyldtes uvitenhet om at den allerede var betalt. Også det tredje vilkåret må derfor anses oppfylt. At vilkårene er oppfylt er nødvendig, men ikke tilstrekkelig, for at det skal være grunnlag for et tilbakesøkingskrav. Vilkårene er snarere å anse som en inngangsport. Hvorvidt innklagede skal gis medhold i sitt krav må underlegges en konkret rimelighetsvurdering. Av Høyesterettsdom inntatt i Rt. 1985 s 290 kommer det frem at det er et...grunnleggende trekk i læren om condictio indebiti at hvert tilfelle skal vurderes konkret og under hensyn til rimelighet. Det Rådet etter dette må vurdere, er hvorvidt det fremstår som rimelig at innklagede kan kreve det dobbelt betalte, kr. 1.177.050,- tilbake fra klager. I en slik vurdering er det i prinsippet to hovedhensyn som står sentralt. På den ene siden står oppgjørshensynet, som bygger på tanken om at gjort er gjort. På tross av feil bør en ikke endre nåværende stilling. Mot dette står korreksjonshensynet, med tanken om at feil bør korrigeres. Hvilket hensyn som veier tyngst, må avveies konkret, og flere forhold vil i saken få betydning. For det første står partenes subjektive forhold sentralt. Feilen er begått av innklagede. Innklagede betalte selv salgsprovenyet etter den aktuelle sluttseddel to ganger. Etter Rådets oppfatning er imidlertid ikke dette tungtveiende, all den stund utbetalingen tilsynelatende skyldes en glipp hos innklagedes oppgjørsavdeling. I denne sammenheng er det likevel vesentlig at innklagede åpenbart er den profesjonelle part. Selv om utbetalingen må karakteriseres som en objektiv feil, 3
og ikke foranlediger særlige bebreidelser, vil det tale mot tilbakebetaling at innklagede som profesjonell selv beregnet omfanget og foretok utbetalingen. At innklagede i saken må anses som den profesjonelle, gjør seg også utslag ved vurderingen av hvilket resultat som er rimelig. Det vil være en viss presumpsjon for at det i utgangspunktet gir et rimeligere resultat om feilen går utover den profesjonelle part. På den annen side må også klagers forhold tas i betraktning. Dette kan formuleres som et spørsmål om klager var i aktsom god tro vedrørende betalingen. Burde klager forstått at han mottok for mye ved oppgjøret? Det er i saken tale om et etter forholdene meget høyt beløp. Klager har for Rådet hevdet at han ikke var klar over at det ble utbetalt to ganger. Dette særlig fordi innklagede ordnet det aktuelle oppgjøret på en avvikende måte. Dette kan etter Rådets oppfatning ikke tilstrekkelig unnskylde klagers villfarelse. Klager har en plikt til å kontrollere riktigheten av de sluttsedler han mottar. At klager kunne avdekket forholdet ved å kontrollere bankutskrifter/sluttsedler er for Rådet ikke avgjørende. Mer vesentlige synes indebitumets størrelse. Det er tale om nærmere 1,2 millioner kroner, og tatt i betraktning klagers øvrige transaksjoner må dette karakteriseres som et meget stort beløp. Rådet har vanskelig for å se at klager ikke burde skjønt at han mottok for mye ved det aktuelle oppgjøret. Klagers subjektive forhold taler etter Rådets oppfatning for at korreksjonshensynet tillegges mest vekt. Dersom tilbakebetalingskravet ikke aksepteres vil det medføre en stor uberettiget vinning, som det i saken ikke umiddelbart synes rimelig å beskytte. Klager har anført at hans økonomiske situasjon tilsier at et krav om tilbakebetaling vil slå svært urimelig ut. Særlig er det pekt på at det aktuelle provenyet er re-investert i aksjer, aksjer som nå er verdt vesentlig mindre enn kravet. Rådet erkjenner at slike forhold vil kunne være relevante i forhold til den rimelighetsvurdering som legges til grunn. Det synes imidlertid ikke rimelig at innklagede skal ha risikoen for klagers frivillige investeringer. Større vekt i rimelighetsvurderingen har etter Rådets oppfatning sakens tidsaspekt. Fra den feilaktige utbetalingen fant sted, 14. mars 2000, til første henvendelse til klager, 23 juni 2000 gikk det over tre måneder. Det må kunne forventes at innklagede som en profesjonell aktør raskere oppdager, og korrigerer en slik feil som i saken angjeldende. Dette forsterkes av beløpets størrelse. Når det så ytterligere går over seks måneder før kravet igjen blir fremsatt, taler mye for å la oppgjørshensynet få avgjørende vekt. Dette viser seg klart ved at klagers stilling ble vesentlige forverret i den perioden. På tross av dette finner Rådet det grunnet klagers subjektive forhold svært lite rimelig om innklagede skal måtte utbetale provenyet to ganger, og på tross av klagers egne lite aktsomme forhold måtte ta risikoen for hans investeringsvalg. Rådet finner derfor ikke å kunne avskjære innklagedes krav på tilbakebetaling. Spørsmålet etter dette blir hvor mye innklagede kan kreve tilbakeført. Selv om det ikke har utelukket innklagedes krav, må det slik Rådet ser det kunne karakteriseres som bemerkelsesverdig at innklagede ikke foretok seg noe i anledning kravet i perioden 23. juni 2000-5. januar 2001. Innklagedes passivitet har klarligvis ført til at klager nå har havnet i en vanskelig situasjon, en situasjon som muligens kunne vært unngått eller mildnet dersom innklagede hadde agert tidligere. Selv om Rådet etter ovenstående har funnet at det er grunnlag for kravet om tilbakebetaling, er Rådet av den oppfatning at innklagedes forhold ikke er i overensstemmelse med de etiske normer, og da særlig 1-1 nr 1 og 2. Forholdet foranlediger slik Rådet ser det klar kritikk. Rådet er videre av den oppfatning at denne manglende oppfølgingen av kravet gjør det urimelig om klager skal måtte betale tilbake hele det mottatte salgsproveny, til tross for at aksjene salgsprovenyet ble erstattet med i dag er vesentlig mindre verdt. Tatt i betraktning den konkrete vurderingen som etter rettspraksis skal foretas, jfr ovenfor, hvor det er det rimelige resultat som skal søkes oppnådd, synes det for Rådet naturlig at tilbakebetalingskravet begrenses til klagers berikelse. Det vil etter Rådets oppfatning gi det rimeligste resultat om innklagede har risikoen for de investeringer indebitumet ble gjenstand for etter et fiksert skjæringstidspunkt. Skjæringstidspunktet vil være det tidspunkt det måtte kunne forventes at innklagede opprettholdt kravet til tross for klagers innsigelser, dvs innen rimelig tid etter at klager bestred kravet, og innklagede lovte at de skulle se på det. Dette innebærer at innklagede kan kreve tilbakeført 4
den verdi investeringene har i dag, og dessuten summen av indebitumet fratrukket investeringenes verdi på skjæringstidspunktet. Det er for Rådet ikke gitt opplysninger om hva slags investeringer som er gjort. Det er heller ikke redegjort for hva som er blitt investert. Rådet kan derfor vanskelig ta nærmere stilling til hva klagers berikelse, eller investeringens verdi, per dags dato faktisk er. Dermed kan Rådet heller ikke vurdere nærmere hva innklagedes krav beløper seg til. Rådet oppfordrer imidlertid partene til å komme til enighet med bakgrunn i de uttalelser som i saken nå er avgitt. Etisk Råd har etter dette fattet følgende vedtak: 1. Klager gis ikke medhold i krav om å beholde det for mye mottatte salgsproveny. 2. Innklagede kritiseres for å ha brukt urimelig lang tid på å følge opp saken. Oslo, den 21. juni 2001 5