Leverandørmøte 4. februar 2014 Arendal kultur- og rådhus Regelverk nye momenter
Offentlig fellesinnkjøp på Agder (OFA) Endringer i lovverket etter 1/1-12, med fokus på håndhevelsesdirektivet 1) Prinsipielle avgjørelser fra det siste året. 2) Kort om "Grønnboka" og prosessen med forenklinger i regelverket som det jobbes med.
Utgangspunkt for endring Anskaffelsesreglene dels nasjonalt basert, dels utslag av EØS-regler Direktiv 2004/18 anskaffelsesdirektivet Håndhevelse av EØS-rettslige regler følger i utgangspunktet nasjonale prosedyreregler og nasjonale sanksjoner Ekvivalensprinsippet håndhevelsen kan ikke være mindre effektiv enn den som gjelder ved brudd på tilsvarende nasjonale regler. Effektivitetsprinsippet det skal ikke være umulig eller uforholdsmessig vanskelig å håndheve rettighetene Særregulering på enkelte områder herunder anskaffelsesreglene
Direktiv 89/665/EØF Innen klassisk sektor finnes det to håndhevelsesdirektiv: Direktiv 89/665/EØF begrensede krav til håndhevelsessystemene i medlemsstatene Tilbyderne må kunne begjære midlertidig forføyning få satt til side ulovlige beslutninger kreve erstatning Etter kontrakt er inngått oppstilles det bare krav om erstatning Implementert gjennom lov om offentlige anskaffelser (LOA) 7, 8 og 10
Direktiv 2007/66/EF Vedtatt et nytt håndhevelsesdirektiv direktiv 2007/66/EF Formålet med direktivet: Sikre at klageadgangen blir en realitet Avhjelpe svakheter med den eksisterende klageordninger, særlig på et tidspunkt der det fremdeles er mulig å bringe overtredelsen til opphør Hindre at det offentlige inngår kontrakt for å gjøre virkningen av en omtvistet kontrakt endelig.
Endringer som følge av direktivet Konkretisering av karensperioden mellom tildelingsbeslutning og kontraktsinngåelse Automatisk suspensjonsplikt ved klage fra leverandør til klageorganet (begjæring om midlertidig forføyning for domstolene) NB Ikke KOFA! Ny sanksjon: Kontrakter kan kjennes uten virkning ved alvorlige overtredelser av prosedyreregler (eventuelt kombinert med bot og/eller avkortning av kontrakt)
Obligatorisk karensperiode - I Problem at kontrakter ble inngått før øvrige leverandører hadde kommet til orde verken i oppdragsgivers eller i leverandørenes interesser Skal sikre at berørte leverandører gis tilstrekkelig med tid til å gjennomgå tildelingsbeslutningen og vurdere om det er hensiktsmessig å klage Manglende begrunnelse må behandles spesielt Ikke en klagefrist ikke egnet til å stanse kontraktsinngåelse Kontrakt er inngått når begge parter har signert
Obligatorisk karensperiode - II Tilbyder har Plikt til å ha tilstrekkelig frist til å sikre effektiv klagemulighet over tildelingsbeslutninger Plikt til å ha minimum 10/15 dagers karensfrist fra tildelingsbeslutningen er sendt, avhengig av kommunikasjonsmiddel. Løper fra dagen etter at valg av leverandør er gjort
Suspensjonsplikt Klage til uavhengig organ innebærer automatisk suspensjon av retten til å inngå kontrakt inntil klageinstansen har truffet avgjørelse i forføyningssak eller klagesak med klage til klageorgan menes midlertidig forføyning for domstolene Begjæring om midlertidig forføyning får oppsettende virkning kontrakt kan ikke inngås før begjæringen er behandlet av retten i første instans Sak for tingretten, KOFA-klage har ikke oppsettende virkning Kun endring i FOA del III ikke suspensjonsplikt under terskelverdier eller for uprioriterte tjenester
Uten virkning Sanksjonen uten virkning innføres kun for anskaffelser over EØSterskelverdiene, og ikke for uprioriterte tjenester (kun FOA del III og forsyningsforskriften). I FOA del II: Kun avkortning eller bot som er aktuelt Aktuelt ved Ulovlige direkte anskaffelser Lovstridig tildeling innenfor rammeavtale / dynamisk innkjøpsordning Kontrakt tildelt ved brudd på karensperiode/suspensjonsplikt dersom bruddet har fratatt leverandøren mulighet for å iverksette rettslige skritt forut for kontraktsinngåelse og det foreligger et regelbrudd som har påvirket muligheten for klager til å få kontrakten. Dekningskjøp KOFA har mistet retten til å ilegge overtredelsesgebyr
Andre momenter KOFA har mistet retten til å ilegge overtredelsesgebyr Klargjøring/endring av oppdragsgivers begrunnelsesplikt Endringer i prinsippene for forlengelse av vedståelsesfrist Klargjøring/endring i anvendelsen av kommuneloven 59
Oppdragsgivers begrunnelsesplikt Tidligere: To forskjellige begrunnelser strenge krav iht KOFA-praksis Presiserer kravene til begrunnelse, og å senke kravene i forhold til det som er etablert som praksis i KOFA Oppdragsgiver har kun plikt til å gi én begrunnelse, og at denne skal gis automatisk sammen med meddelelsen om tildelingsbeslutning Begrunnelsen skal blant annet redegjøre for det vinnende tilbudets egenskaper og relative fordeler, men innebærer en bevisst nedtoning i forhold til det som følger av KOFA-praksis knyttet til kravet til nærmere begrunnelse KOFA-sak 2013/21
Endringer i prinsippene for forlengelse av vedståelsesfrist Bakgrunn: Kontrakt inngått etter vedståelsesfristens utløp anses som ulovlig direkte anskaffelse. Forlengelse fordrer at alle er spurt, og at forlengelse skjer før fristen er utløpt Foreslås at leverandørene kan forlenge vedståelsesfristen også etter utløpet av fristen dersom dette skjer innen rimelig tid etter fristens utløp Generelt krav om at forlengelse/fastholdelse ikke innebærer en vesentlig endring av grunnlaget for konkurransen eller leverandørenes opprinnelige tilbud
Endringer i prinsippene for forlengelse av vedståelsesfrist Bakgrunn: Kontrakt inngått etter vedståelsesfristens utløp anses som ulovlig direkte anskaffelse. Forlengelse fordrer at alle er spurt, og at forlengelse skjer før fristen er utløpt Foreslås at leverandørene kan forlenge vedståelsesfristen også etter utløpet av fristen dersom dette skjer innen rimelig tid etter fristens utløp Generelt krav om at forlengelse/fastholdelse ikke innebærer en vesentlig endring av grunnlaget for konkurransen eller leverandørenes opprinnelige tilbud
Andre problemområder - I Manglende dokumentasjon for kvalifisering er vanlig - avvisning «Alvorlige forsømmelser mot faglige og etiske krav i vedkommende bransje» - Oslo kommune vs Konstali Helsenor Kvalifikasjonskrav knyttet til etiske og sosiale hensyn Merking av produkter med særlige «øko»-merker tildelingskriterium Kompetanse og erfaring som tildelingskriterium Sammenblanding av kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier Må være egnet til å si noe om tilbudet Kan ikke være det samme som et kvalifikasjonskriterium Ulovlig tildelingskriterium plikt til avlysning Skjønnsmessig vurdering av kvalitet, service og annet
Andre problemområder - II Skjønnsmessig vurdering Dersom oppdragsgiver har anvendt en skjønnsmessig formulering vil oppdragsgiver ha et innkjøpsfaglig skjønn som ikke kan overprøves av domstolene. Dersom kriteriet derimot ikke er formulert skjønnsmessig, vil domstolen kunne prøve vurderingen fullt ut. Avvisning på grunn av forhold ved tilbudet Et forbehold skal som utgangspunkt ikke føre til avvisning dersom det kan prissettes, men et ikke prissatt forbehold vil føre til uklarhet Dersom forbeholdet er av en slik karakter at det ellers ville ha blitt betraktet som vesentlig, skal forbeholdet prissettes slik at leverandøren ikke oppnår en konkurransemessig fordel:
Andre problemområder - III Avvisning på grunn av forhold ved tilbudet En lav terskel for når et forbehold «kan medføre tvil» om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene Vilkåret om bedømmelsestvil «i forhold til de øvrige tilbudene», er det i klagenemndas praksis lagt til grunn at det «kun foreligger en avvisningsplikt i de tilfeller der tvilen kan ha hatt betydning for tilbudets rangering blant de andre tilbudene» Avvisningsplikt ettersom rangeringen av klagers tilbud avhang av om forbeholdet ville realisere seg eller ikke. Relativ bedømmelsestvil dato vs «våren» - KOFA 2011/226, 2011/208
Andre problemområder - IV Vesentlig avvik minstekrav Tidligere praksis: Ethvert brudd på et minstekrav utgjør et vesentlig avvik Nyere praksis: Også ved brudd på minstekrav må det foretas en vesentlighetsvurdering, men vesentlighetsterskelen skal i disse tilfellene lettere anses oppfylt. Evalueringsmodeller Laveste pris Totaløkonomisk mest fordelaktige tilbud Mange evalueringsmodeller poeng, karakterer, sammenligningstall Kvalitative kriterier må ikke måles på samme måte som pris Kvalitative kriterier kan oppveie lavere pris