Begrensninger i arbeidstakeres adgang til å drive konkurrerende virksomhet

Transkript

1 Begrensninger i arbeidstakeres adgang til å drive konkurrerende virksomhet Kandidatnummer: 553 Leveringsfrist: 25. april 2017 Antall ord:

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Temaet for fremstillingen Problemstilling Avgrensning Rettskildebildet Definisjoner og begrepsavklaringer Arbeidstaker Arbeidsgiver Konkurrerende virksomhet Den videre fremstilling KONKURRERENDE VIRKSOMHET UNDER ARBEIDSFORHOLDET Innledning Begrensninger for arbeidstakeres adgang til å drive konkurrerende virksomhet Begrensninger inntatt i arbeidsavtalen Arbeidsgivers styringsrett Lojalitetsplikten som begrensning for konkurrerende virksomhet Arbeidstakers lojalitetsplikt i arbeidsforhold Hvor langt begrenser lojalitetsplikten arbeidstakeren fra å drive konkurrerende virksomhet? Ulike typer av illojal konkurrerende virksomhet Grensene for arbeidstakers aktivitet i stillingsvernssammenheng Begrenset lojalitetsplikt for permitterte arbeidstakere Arbeidstaker bør informere arbeidsgiver om sin konkurrerende virksomhet Forberedelse til konkurrerende virksomhet Lovlige forberedelseshandlinger under ansettelsesforholdet Illojale forberedelseshandlinger ved overgang til konkurrerende virksomhet BEGRENSNINGER FOR ARBEIDSTAKERES ADGANG TIL BIERVERV Innledning Arbeidstakers adgang til bierverv Utgangspunkt og hovedregel Unntak fra retten til bierverv under arbeidsforholdet Avtalefestede og ulovfestede begrensninger Lovfestede begrensninger på grunn av stillingens karakter i

3 4 KONKURRERENDE VIRKSOMHET ETTER AVSLUTTET ARBEIDSFORHOLD Adgangen til å drive konkurrerende virksomhet etter arbeidsforholdet Rettslig utgangspunkt: Full frihet for arbeidstaker Unntak: Konkurransebegrensende avtaler Innledning Forholdet til avtaleloven Arbeidsgivers adgang til å inngå konkurranseklausuler Arbeidsgiver må ha et særlig behov for vern mot konkurranse Krav om skriftlighet og redegjørelse fra arbeidsgiver Særregler ved oppsigelse fra arbeidsgiver Unntak for virksomhetens øverste leder ved avtale mot etterlønn Hvor langt kan konkurranseklausulen begrense arbeidstakerens aktiviteter? Begrense adgangen til å tiltre stilling hos annen arbeidsgiver Begrense adgangen til å starte, drive eller delta i annen virksomhet Konkurranseklausulen er tidsbegrenset til ett år Arbeidstakerens rett til kompensasjon hvis klausulen gjøres gjeldende Konklusjon ARBEIDSGIVERS SANKSJONSMULIGHETER Under ansettelsesforholdet: Oppsigelse eller avskjed av arbeidstaker Oppsigelse av arbeidstaker Avskjed av arbeidstaker Etter ansettelsesforholdet: Krav om midlertidig forføyning eller erstatning Midlertidig forføyning Erstatning AVSLUTTENDE BEMERKNINGER KILDELISTE Litteraturliste Lov- og forarbeidsregister Domsregister ii

4 1 Innledning 1.1 Temaet for fremstillingen I et arbeidsforhold kan arbeidsgiver ha et ønske om å begrense arbeidstakers muligheter til å ta annet arbeid, både gjennom uttrykkelig klausuler i arbeidsavtalen, men også at det forutsettes uten at det er uttrykkelig avtalt. Arbeidstaker kan ha ønske om å ta verv eller arbeid ved siden av arbeidsforholdet. Det kan være av økonomiske grunner, men også fordi man innehar en spesiell kompetanse som er attraktiv og etterspurt. Dette ønsket kan komme i konflikt med arbeidsgivers interesser og således av arbeidsgiver anses som illojalt og i strid med arbeidsavtalen og forutsetningene for arbeidsforholdet. Arbeidsavtalen er utgangspunktet for hvilke rettigheter og plikter de ulike aktørene har under arbeidsforholdet. 1 I kraft av arbeidsgivers styringsrett er arbeidstakeren underordnet arbeidsgiveren, og det er arbeidsgiveren som har makt til å fastsette, samt regulere, hvordan arbeidsforholdet skal ledes og organiseres. 2 I tillegg til styringsretten vil arbeidstakers lojalitetsplikt kunne begrense arbeidstakerens handlefrihet. Lojalitetsplikten beskytter arbeidsgiver mot at arbeidstaker tar konkurrerende arbeid under arbeidsforholdet. Under ansettelsesforholdet vil hovedtemaet være hvor langt lojalitetsplikten setter begrensninger for arbeidstakerens adgang til å ta annet arbeid eller inneha verv. Et brudd på lojalitetsplikten ved å drive illojal konkurrerende virksomhet kan gi grunnlag for oppsigelse eller avskjed av arbeidstakeren. I løpet av ansettelsesforholdet har arbeidstaker gjerne fått kunnskap om forretningsforbindelser, bedriftshemmeligheter, produkter og annen informasjon som arbeidstakeren kan utnytte til skade for arbeidsgiveren. 3 Etter avsluttet arbeidsforhold kan det derfor innebære store negative konsekvenser for arbeidsgiveren om arbeidstakeren benytter slik kunnskap til egen eller annen arbeidsgivers fordel, enten det er ved oppstart av egen virksomhet eller ved å gå over til en konkurrerende virksomhet. For å verne arbeidsgiver mot dette har arbeidsgiver på visse vilkår en adgang til og skriftlig avtale konkurranseklausuler med arbeidstaker etter kapittel 14 A i arbeidsmiljøloven. Lojalitetsplikten og avtaler som begrenser arbeidstakers adgang til å drive konkurrerende virksomhet verner primært om arbeidsgivers interesser, og begrenser arbeidstakers personlige og økonomiske frihet til å utfolde seg i annet arbeid under, og i etterkant av ansettelsesforholdet. Særlig fordi det her gjelder et område hvor arbeidstaker har et særlig vern gjennom preseptorisk lovgivning, er temaet av stor arbeidsrettslig interesse Evju (2010) s. 31. Evju (2010) s. 34. Fougner (1999) s

5 1.2 Problemstilling Formålet med denne oppgaven er å drøfte og redegjøre for de begrensninger som gjelder for arbeidstakeres adgang til å drive virksomhet som arbeidsgiver hevder er i konkurranse med arbeidsgiveren, under og i etterkant av ansettelsesforholdet. Det skal gjøres rede for hvilke begrensninger som gjelder for arbeidstakeren til å drive virksomhet i konkurranse med arbeidsgiveren under ansettelsesforholdet. Ved behandlingen av arbeidstakers situasjon under ansettelsesforholdet problematiseres rekkevidden av lojalitetsplikten, og hvorledes denne begrenser arbeidstakeres adgang til å drive konkurrerende virksomhet. Deretter skal det gjøres rede for hvilke begrensninger som gjelder for arbeidstakeren til å drive virksomhet i konkurranse med arbeidsgiveren etter avsluttet ansettelsesforhold, herunder hvilken adgang arbeidsgiveren har til å forhåndsavtale konkurranseklausuler med arbeidstaker etter det nye kapittel 14 A i arbeidsmiljøloven, samt hvor langt konkurranseklausuler kan begrense arbeidstakerens aktiviteter. I tillegg vil oppgaven kort problematisere, samt redegjøre for, hvilke sanksjoner arbeidsgiveren kan gjøre gjeldende ovenfor arbeidstakeren ved brudd på lojalitetsplikten, eller en forhåndsavtalt konkurranseklausul. 1.3 Avgrensning Oppgaven vil ta for seg de mest sentrale begrensningene som kan ha innvirkning for arbeidstakers adgang til å drive konkurrerende virksomhet, under og i etterkant av ansettelsesforholdet: herunder lojalitetsplikten og konkurransebegrensende avtaler i form av konkurranseklausuler. Oppgaven avgrenses mot brudd på lojalitetsplikten i andre tilfeller enn ved konkurrerende virksomhet under ansettelsesforholdet. Siden oppgavens sentrale tema er konkurransebegrensninger, vil det primært drøftes konkurranseklausuler som begrensninger for arbeidstakeren etter avsluttet arbeidsforhold. Selv om også kundeklausuler og rekrutteringsklausuler vil kunne gi begrensninger for arbeidstaker, gjør oppgavens omfang det nødvendig å avgrense mot disse. Lov om kontroll med markedsføring og avtalevilkår 4 har bestemmelser som gir et vern mot at næringsdrivende seg imellom utnytter konkurransefordeler i strid med god forretningsskikk og gjelder ikke direkte forholdet mellom arbeidsgiver og arbeidstaker, og vil derfor ikke drøftes nærmere her. Oppgaven avgrenses også mot straffebelagte handlinger både etter markedsføringsloven 28 og 48, samt straffeloven Markedsføringsloven 25. 2

6 Det vil redegjøres kort for de mest sentrale sanksjoner arbeidsgiver har til rådighet ved arbeidstakers brudd på lojalitetsplikten eller en forhåndsavtalt konkurranseklausul. Det avgrenses imidlertid mot en inngående behandling av de sanksjoner arbeidsgiver har til rådighet mot arbeidstaker, da det blir for omfattende ut fra oppgavens tema. 1.4 Rettskildebildet De sentrale rettskildene, som setter begrensninger for arbeidstakers adgang til å drive konkurrerende virksomhet under ansettelsesforholdet, er arbeidsavtalen, lov og den ulovfestede lojalitetsplikten. Under ansettelsesforholdet er det den ulovfestede lojalitetsplikt i arbeidsforhold som i størst grad begrenser arbeidstakeren fra å drive virksomhet i konkurranse med arbeidsgiveren. 5 Siden lojalitetsplikten er ulovfestet vil rettspraksis og juridisk teori være sentrale rettskilder for å illustrere hvor langt lojalitetsplikten kan begrense arbeidstakerens handlefrihet. Det kan videre være inntatt begrensninger i arbeidsavtalen for hva arbeidstakeren kan gjøre ved siden av hovedarbeidsforholdet. Selv om det ikke gjelder noe generelt lovforbud for arbeidstakeren mot å drive virksomhet i konkurranse med arbeidsgiver, er det for enkelte yrkesgrupper eksempelvis for politiansatte og dommere inntatt begrensninger i lov, for hva man kan gjøre av annen virksomhet. 6 Dette vil behandles nærmere i kapittel 3. Etter opphør av arbeidsforholdet vil det være konkurransebegrensende avtaler som kan begrense arbeidstakers adgang til å drive konkurrerende virksomhet. Tidligere ble konkurranseklausuler i arbeidsforhold regulert av avtaleloven 38. Fra 1. januar 2016 ble det vedtatt et nytt kapittel 14 A i arbeidsmiljøloven, om adgangen til å inngå konkurransebegrensende avtaler i arbeidsforhold, og regulerer konkurranseklausuler, kundeklausuler og rekrutteringsklausuler med arbeidstakeren. Kapittelet regulerer rammene for hvor langt det er adgang til å inngå konkurransebegrensende avtaler med virkning etter arbeidsforholdets opphør. 7 Forarbeidene til arbeidsmiljøloven kapittel 14 A (Prop.85 L ( ) vil være relevant for å redegjøre for det nærmere innhold til de nye bestemmelsene. Etter at det nye kapittel 14 A trådte i kraft er avtaleloven 38 annet og tredje ledd opphevet, og avtaleloven «språklig modernisert, men det materielle innholdet er det samme» 8 og avtaleloven 38 har ikke lenger noen selvstendig betydning for regulering av konkurranseklausuler i arbeidsforhold. 9 Siden den nye bestemmelsen i 14 A-1 i arbeidsmiljøloven erstatter den Borch (2016) s. 28. Borch (2016) s. 28. Jakhelln (2017) s Prop. 85 L ( ) s. 56. Jakhelln (2017) s

7 tidligere regulering av konkurranseklausuler i arbeidsforhold i avtaleloven Avtaleloven 38 vil likevel fortsatt sikre regulering av konkurranseklausuler utenfor arbeidsforhold, forarbeidene 11 nevner eksempelvis avtale om konkurranseklausuler for salg av virksomheter eller avtaler mellom forretningsforbindelser. Se nærmere om dette nedenfor i punkt om forholdet til avtaleloven Definisjoner og begrepsavklaringer Arbeidstaker Med arbeidstaker legges i denne oppgaven til grunn den samme definisjonen av arbeidstaker som følger av arbeidsmiljøloven 1-8 (1) «enhver som utfører arbeid i annens tjeneste». Under ansettelsesforholdet vil det legges til grunn en slik vid definisjon av hvem som regnes som arbeidstaker både for heltids- og deltidsansatte. Arbeidstakerbegrepet avgrenses i oppgaven mot selvstendig oppdragstakere, hvor arbeidet blir utført for oppdragstakerens egen regning og risiko. 12 Siden oppgavens tema er begrensninger i arbeidstakeres adgang til å drive konkurrerende virksomhet, er det kun begrensninger for de som etter denne definisjonen regnes som arbeidstakere som vil behandles Arbeidsgiver Med arbeidsgiver legges til grunn i denne oppgaven den samme definisjonen av arbeidsgiver som følger av arbeidsmiljøloven 1-8 (2) første punktum «enhver som har ansatt arbeidstaker for å utføre arbeid i sin tjeneste». Arbeidsmiljøloven bygger på et funksjonelt arbeidsgiverbegrep 13, hvor det sentrale er hvem som i realiteten har opptrådt som arbeidsgiver ovenfor arbeidstakeren. Det sentrale som fremgår av forarbeidene er da «hvem som i praksis har opptrådt som arbeidsgiver og som har utøvet arbeidsgiverfunksjoner». 14 Det vil i det følgende i oppgaven legges til grunn en slik vid definisjon av arbeidsgiverbegrepet. Siden det er arbeidsgiver som kan pålegge begrensninger og håndheve sanksjoner overfor arbeidstakeren, er det sentralt hvem som er arbeidsgiver for hvilke begrensninger som gjelder for arbeidstakeren Konkurrerende virksomhet Konkurrerende virksomhet er ikke nærmere definert i forarbeidene til arbeidsmiljøloven, og betydningen må derfor basere seg på den forståelse som følger av vanlig språkbruk. Det innebærer at arbeidstakerens aktivitet eller tilknytning må være til virksomhet i konkurranse med arbeidsgiveren Prop. 85 L ( ) s. 56. Prop. 85 L ( ) s. 56. Jakhelln (2006) s. 33. Jakhelln (2006) s. 36. Ot.prp. nr. 49 ( ) s

8 Det er i rettspraksis og juridisk teori lagt til grunn en relativt vid definisjon av hva som regnes som konkurrerende virksomhet. Borch og Fougner beskriver konkurrerende virksomhet som «enhver handling som har eller kan få negative økonomiske konsekvenser» for arbeidsgiveren. 15 Det sentrale innholdet i definisjonen er arbeidsgiverens økonomiske konsekvenser av arbeidstakerens konkurrerende virksomhet. En annen lignende definisjon er gitt av Tore Lunde, hvor konkurrerende virksomhet defineres som: «tiltak som vil kunne redusere det økonomiske utbytet for konkurrenten på grunn av tap av markedsandelar eller ved skjerping av konkurransen, med redusert prisnivå som konsekvens.» 16 Ut fra denne definisjonen stilles det krav om økonomisk tap for konkurrenten, eller at et slikt tap vil oppstå som en følge av et senere redusert prisnivå, før det anses som konkurrerende virksomhet. I boken «Lojalitetsplikt i kontraktsforhold» definerer Nazarian konkurrerende virksomhet enda videre, som «virksomhet i samme bransje med tilsvarende produkter eller tjenester». 17 Her begrenses ikke konkurrerende virksomhet til å måtte medføre negative økonomiske konsekvenser for arbeidsgiveren. Til støtte for at det kan foreligge konkurrerende virksomhet kun ved å opptre i samme bransje, og i konkurranse med hovedarbeidsgiver, nevnes til eksempel Rt s. 575, hvor Høyesterett kom til at slik opptreden fra arbeidstaker må være utelukket etter alminnelige forretningsprinsipper. 18 Av nyere rettspraksis nevnes RG 1984 s (Eidsivating), hvor en arbeidstaker hadde opptrådt illojalt ved å utføre oppdrag for en konkurrent av hovedarbeidsgiver for kr Den foreliggende rettspraksis illustrerer at det ikke er krav til noe stort økonomisk tap for arbeidsgiveren, før arbeidstakeren anses for å ha drevet konkurrerende virksomhet. Det vil i det følgende for oppgaven legges til grunn at arbeidstaker har drevet konkurrerende virksomhet dersom arbeidstaker har drevet aktiviteter i konkurranse med arbeidsgiver. 1.6 Den videre fremstilling I oppgaven vil det av struktureringshensyn skilles mellom begrensninger for arbeidstakers adgang til å drive konkurrerende virksomhet under og etter avsluttet ansettelsesforhold. I kapittel 2 gjøres rede for hvilke begrensninger som gjelder for arbeidstakeren til å drive konkurrerende virksomhet under arbeidsforholdet, samt grensen for arbeidstakers konkurrerende aktivitet i stillingsvernssammenheng. Herunder hvilke forberedelseshandlinger arbeidstakeren kan foreta ved planleggelse og overgang til konkurrerende virksomhet. Selv om det å Borch (2000) s. 68. Lunde (2001) s Nazarian (2007) s Rt s. 575, på s

9 ta konkurrerende arbeid under ansettelsesforholdet forutsetter et biarbeidsforhold har jeg for fremstillingens skyld valgt å behandle bierverv i eget kapittel 3. I kapittel 3 vil det gjøres rede for arbeidstakerens adgang til å ha bierverv under ansettelsesforholdet, og hvilke begrensninger som kan innskrenke arbeidstakeren fra å inneha bierverv. Begrensninger i arbeidstakerens adgang til å drive konkurrerende virksomhet etter avsluttet arbeidsforhold, herunder betydningen av at det er inngått konkurransebegrensende avtaler er tatt inn i kapittel 4. Av hensyn til oppgavens omfang er det ikke gått igjennom de sanksjoner arbeidstaker kan risikere ved brudd på lojalitetsplikten og konkurranseklausuler. For helhetens skyld er det likevel i kapittel 5 kort gjort rede for hvilke sanksjoner arbeidsgiveren kan gjøre gjeldende overfor en arbeidstaker, som bryter konkurransebegrensningene under, og i etterkant av ansettelsesforholdet. I kapittel 6 gis avsluttende bemerkninger om rettstilstanden og hvilke begrensninger som gjelder for arbeidstakerens adgang til å drive konkurrerende virksomhet under, og i etterkant av ansettelsesforholdet. 6

10 2 Konkurrerende virksomhet under arbeidsforholdet 2.1 Innledning Under ansettelsesforholdet kan det utledes begrensninger for arbeidstakeren i adgangen til å drive konkurrerende virksomhet. Dette kan følge av arbeidsavtalen og gjennom den ulovfestede lojalitetsplikten, mens også i lov/forskrift. 19 Arbeidstakers adgang til å drive konkurrerende virksomhet må vurderes ut fra det konkrete arbeidsforholdet, da ulike hensyn og begrensninger vil kunne gjøre seg gjeldende for hvert enkelt arbeidsforhold. Det er særlig to motstridende interesser som gjør seg gjeldende i vurderingen av arbeidstakers adgang til å drive konkurrerende virksomhet. Det ene er hensynet til arbeidsgivers behov for beskyttelse mot at arbeidstaker opptrer i strid med arbeidsgivers interesser ved å drive konkurrerende virksomhet, og det andre er hensynet til arbeidstakers eget behov for handlefrihet under ansettelsesforholdet. 20 Arbeidstaker kan eksempelvis få tilbud om å utføre arbeid for en konkurrent av arbeidsgiver eller ha et ønske om å starte egen virksomhet. I det følgende vil det redegjøres for de mest sentrale begrensningene for arbeidstakeren til å drive virksomhet i konkurranse med arbeidsgiveren under ansettelsesforholdet. 2.2 Begrensninger for arbeidstakeres adgang til å drive konkurrerende virksomhet Begrensninger inntatt i arbeidsavtalen I vurderingen av arbeidstakers adgang til å drive konkurrerende virksomhet og hvilke begrensninger som eventuelt gjelder, må det tas utgangspunkt i arbeidsavtalen inngått mellom arbeidstaker og arbeidsgiver. Arbeidsavtalen setter hovedrammen for partenes forpliktelser under ansettelsesforholdet. Hovedforpliktelsen til arbeidstakeren er å stille sin personlige arbeidskraft til disposisjon for arbeidsgiveren, innenfor arbeidstidens fastsatte rammer og normalt mot lønn som motytelse. 21 Dette innebærer at arbeidstaker på fritiden i utgangspunktet er fri til å gjøre hva han eller hun ønsker. Det rettslige utgangspunktet er at det også for arbeidsavtaler gjelder avtalefrihet, så lenge arbeidsavtalen er i samsvar med ufravikelig lov og eventuelle bindende tariffavtaler. Avtalefriheten innebærer at det kan inntas begrensninger i arbeidsavtalen, som begrenser arbeidstakers adgang til å drive konkurrerende virksomhet under arbeidsforholdet, og slik at dette også begrenser arbeidstakers rett til bruk av fritiden. 22 Dette ble blant annet lagt til grunn i rettspraksis i LG , hvor arbeidsgiver fikk medhold i at det forelå en begrensning i arbeidsav Borch (2016) s. 28. Fougner (1999) s Jakhelln (2006) s. 23. Fougner (1999) s

11 talen om at arbeidstaker ikke hadde adgang til annet lønnet arbeid uten arbeidsgivers godkjennelse. Om betydningen av en slik begrensning i arbeidsavtalen uttalte retten at: «Det er imidlertid alminnelig anerkjent at arbeidsgiveren kan innta i arbeidskontraktene restriksjoner med hensyn til arbeidstakerens adgang til å påta seg fritidsarbeid - fra å sette forbud, til forbehold om forhåndssamtykke eller andre mildere former for restriksjoner.» 23 Dommen illustrerer at arbeidsgiver har en forholdsvis vid adgang til å innta begrensinger i arbeidsavtalen for hva arbeidstakeren har adgang til å foreta seg av annet arbeid under ansettelsesforholdet. En tolkning av arbeidsavtalen er dermed utgangspunktet for vurderingen. I de tilfeller hvor det foreligger begrensninger i arbeidsavtalen, må arbeidstakeren som et utgangspunkt akseptere disse, forutsatt at begrensningene ikke vil stride mot sensurbestemmelsen i avtaleloven 36 eller annen preseptorisk lovgivning. 24 Et illustrerende eksempel fra rettspraksis på at arbeidstakeren må innrette seg etter de konkurransebegrensninger som var inntatt i arbeidsavtalen er LB I denne saken hadde arbeidstakeren signert tilbudsbrevet, og med det akseptert betingelsene for ansettelse i forsikringsselskapet. Det fulgte av arbeidsreglementet at de ansatte ikke kunne ha bierverv under ansettelsesforholdet uten samtykke fra arbeidsgiveren. Arbeidstakeren ble således rettmessig avskjediget, da han drev begravelsesbyrå som bierverv ved siden av jobben i forsikringsselskapet, uten å ha fått samtykke av arbeidsgiveren til denne aktiviteten. 25 Det ble dermed ansett som et alvorlig brudd på arbeidsavtalen og lojalitetsplikten. Dette viser at domstolene tillater avtaler som gir omfattende begrensninger for hvilke aktiviteter arbeidstakeren kan foreta seg under ansettelsesforholdet, og at arbeidstakeren som et utgangspunkt må finne seg i slike vilkår, og at konsekvenser for brudd på avtalen kan innebære oppsigelse eller avskjed. Arbeidstakeren må således følge og overholde de plikter og begrensninger som kan utledes av arbeidsavtalen, så lenge arbeidsavtalen er i overensstemmelse med preseptorisk lov og eventuelle bindende tariffavtaler. 26 Det at arbeidsavtalen må være i samsvar med preseptorisk lov kan illustreres ved at blant annet arbeidsmiljøloven 1-9 presiseres at loven ikke ved «avtale» kan fravikes til «ugunst» for arbeidstakeren med mindre det er særskilt fastsatt LG Borch (2016) s. 81. LB Jakhelln (2006) s. 25 og

12 2.2.2 Arbeidsgivers styringsrett Gjennom arbeidsavtalen, og det at arbeidstakeren stiller sin arbeidskraft til disposisjon for arbeidsgiveren, innebærer et underordningsforhold for arbeidstakeren, og som gir arbeidsgiveren en styringsrett. 27 Styringsretten innebærer at arbeidsgiver har rett til å organisere, lede, fordele og kontrollere arbeidet, dvs. bestemme hvem som skal gjøre hva og hvordan. Styringsretten har grunnlag i ulovfestet rett og juridisk teori, og er definert som en: «rett til å organisere, lede, kontrollere og fordele arbeidet, men dette må skje innenfor rammen av det arbeidsforhold som er inngått». 28 Styringsretten er imidlertid begrenset av arbeidsavtalen, lovgivning, ved tariffavtaler og gjennom ulovfestede saklighetsnormer, og er derfor ikke ubegrenset. 29 For arbeidstakeren vil arbeidsgivers styringsrett kunne være en begrensning for arbeidstakeren, siden den gir arbeidsgiveren en «restkompetanse» 30. Det er således arbeidstakerens plikt, og en nødvendig betingelse for at arbeidsforholdet skal fungere etter sitt formål, at arbeidstakeren utfører sine arbeidsoppgaver lojalt etter arbeidsgivers instruks og interesser. 31 Arbeidsgiver har myndighet til å fastsette hvilke mål og interesser virksomheten skal jobbe mot, hvilket har stor betydning for vurderingen av hva som kan karakteriseres som illojal opptreden av arbeidstakeren under ansettelsesforholdet. En arbeidstaker som opptrer i strid med en arbeidsgivers interesser, vil opptre illojalt under ansettelsesforholdet. Styringsretten gir videre arbeidsgiveren adgang til å begrense arbeidstakers mulighet til bierverv/annet verv, herunder og ikke samtykke i arbeidstakers forespørsel om eksempelvis å drive konkurrerende virksomhet eller ta et konkurrerende bierverv, så lenge nektelsen har et saklig formål. En arbeidsgiver står imidlertid fritt under ansettelsesforholdet til å gi arbeidstakeren samtykke til å drive konkurrerende virksomhet. 32 Selv om en arbeidsgiver trolig ikke vil se seg tjent med å samtykke til en slik aktivitet, kan det være omstendigheter som gjør at aktiviteten ikke vil være problematisk for arbeidsgiveren. I de tilfeller arbeidsgiver ikke har noen innvendinger mot aktiviteten, har arbeidstaker fått et avtalerettslig samtykke, og dermed adgang til å drive den konkurrerende virksomheten. Et slikt samtykke kan også gis i forbindelse med ansettelsen. 33 Ved at arbeidstaker eksempelvis setter som betingelse for ansettelse at han får Jakhelln (2006) s. 24. Rt s. 1602, på s Evju (2010) s. 40 og 42. Rt s. 418, på s Nazarian (2007) s Fougner (1999) s Borch (2016) s

13 fortsette å inneha styreverv og eventuelle andre bierverv, selv om de kan være i konkurranse med arbeidsgiveren. 2.3 Lojalitetsplikten som begrensning for konkurrerende virksomhet Lojalitetsplikten utledes av arbeidsforholdet, og innebærer at en ansatt skal være lojal mot arbeidsgiver. I de tilfeller hvor det ikke er inntatt begrensninger i arbeidsavtalen for arbeidstakers adgang til å drive konkurrerende virksomhet, vil derfor den ulovfestede regelen om lojalitetsplikt uansett gjelde. 34 I det følgende vil det redegjøres for hvor langt lojalitetsplikten kan begrense arbeidstakerens muligheter til å drive virksomhet i konkurranse med arbeidsgiveren under ansettelsesforholdet Arbeidstakers lojalitetsplikt i arbeidsforhold I et arbeidsforhold har arbeidstaker og arbeidsgiver en plikt til å være lojale mot hverandres interesser under ansettelsesforholdet. 35 Det rettslige grunnlaget for lojalitetsplikten er det avtalerettslige ansettelsesforholdet mellom arbeidstaker og arbeidsgiver, og er en ulovfestet norm, som er utviklet gjennom rettspraksis og juridisk teori. 36 I kontraktsforhold er lojalitetsplikten mellom partene ansett som et rettslig prinsipp eller en alminnelig rettsgrunnsetning. 37 Det er således ikke noe nytt fenomen i arbeidsforhold at det foreligger en lojalitetsplikt mellom arbeidstaker og arbeidsgiver, fordi ansettelsesforholdet og arbeidsavtalen anses som et alminnelig avtalerettslig kontraktsforhold. At det gjelder en lojalitetsplikt mellom partene under ansettelsesforholdet ble blant annet lagt til grunn av Høyesterett i Rt s. 607, hvor det ble uttalt at: «det foreligger en alminnelig og ulovfestet lojalitets- og troskapsplikt i ansettelsesforhold.» 38 Det at det i arbeidsforhold gjelder en alminnelig ulovfestet lojalitetsplikt er også lagt til grunn i blant annet Rt s. 300 og Rt s Lojalitetsplikten innebærer en plikt til ikke å opptre i strid med arbeidsgivers interesser. Dommene viser at brudd på lojalitetsplikten kan medføre at arbeidsforholdet må opphøre og at arbeidstakers lojalitetsplikt er strengere for ledende ansatte i bedriften. En slik strengere norm er naturlig fordi ledere identifiseres mer med virksomheten. I tillegg til at de står for den daglige ledelse av virksomheten og ofte vil delta i selskapets styre, vil en ledende ansatt få verdifull innsikt i bedriftens økonomi, markedsposisjon og andre viktige sider ved forretningsdriften. Det medfører at ansatte i ledende stillinger potensielt sett vil Johansen (2015) s Storeng (2014) s Borch (2016) s. 34. Nazarian (2007) s. 85. Rt s. 607, på s Rt s. 1401, på s

14 kunne gjøre mer skade for arbeidsgiveren enn mer underordnete ansatte, ved å drive illojal konkurrerende virksomhet under ansettelsesforholdet. Det nærmere innholdet i arbeidstakerens lojalitetsplikt er beskrevet av Fougner i boken «Arbeidsavtalen», som et krav om at partene tar hensyn til hverandres interesser selv på punkter hvor dette ikke kan utledes som plikter etter arbeidsavtalen, da arbeidsavtalen i praksis ikke vil kunne regulere og ta høyde for alle forhold mellom partene. 40 Det er av stor betydning for arbeidsgiveren at arbeidstakeren utfører de arbeidsoppgaver han er forelagt på en lojal og tillitsvekkende måte. 41 Lojalitetsplikten innebærer videre som Andersen beskriver i sin bok «Fra arbeidslivets rett» en plikt for arbeidstakeren til å avstå fra utilbørlig tilsidesettelse eller undergraving av arbeidsgivers interesser til fordel for seg selv eller andre. 42 Denne begrensningen kan begrunnes i at det tradisjonelle arbeidsforholdet går ut på at arbeidstaker stiller sin arbeidskraft til disposisjon for arbeidsgiver. Lojalitetsplikten gjelder fra ansettelsen og til utløpet av oppsigelsestiden, og gjelder således under hele ansettelsesforholdet. Etter at ansettelsesforholdet er opphørt, vil i utgangspunktet også lojalitsplikten opphøre. Dette er lagt til grunn i en omfattende rettspraksis. 43 Det sentrale innholdet i lojalitetsplikten i arbeidsforhold, er således at arbeidstakers interesser ikke skal gå på bekostning av arbeidsgiverens interesser under ansettelsesforholdet. 44 En dom som kan illustrere betydningen av å ivareta arbeidsgiverens interesser er LA , hvor arbeidstakeren hadde brutt den alminnelige lojalitetsplikten i arbeidsforholdet ved å laste ned en mengde konkurransesensitive dokumenter i arbeidstiden fra arbeidsgiverens server i forbindelse med avviklingen av arbeidsforholdet. Det ble av retten uttalt at å laste ned sensitivt materiale var ikke i «arbeidsgivers interesse». 45 Dommen illustrerer at det sentrale vurderingstema for hvorvidt arbeidstakeren har brutt lojalitetsplikten, var om handlingen var utført i arbeidstakers eller i arbeidsgivers interesse. Under arbeidsforholdet er således overholdelse av lojalitetsplikten avgjørende for at ansettelsesforholdet skal fungere. For arbeidstakeren innebærer lojalitetsplikten dermed en plikt til å unngå handlinger eller opptreden som kan skade arbeidsgivers interesser. 46 Hva som i det konkrete tilfelle ikke er i overensstemmelse med den alminnelige lojalitetsplikten, må vurde Fougner (1999) s Nazarian (2007) s Andersen (1967) s LG , LE , RG 2010 s Dege (2009) s LA Storeng (2014) s

15 res konkret i hvert enkelt tilfelle. En rettesnor vil være at i de tilfeller der arbeidstakeren på bekostning av arbeidsgiveren i stedet ivaretar sine egne personlige eller økonomiske interesser, vil det kunne ansees som en illojal opptreden. Arbeidstakerens brudd på lojalitetsplikten kan, avhengig av alvorlighetsgraden av lojalitetsbruddet, gi grunnlag for oppsigelse eller avskjed. 47 Se nærmere om dette nedenfor i punkt 5.1 om arbeidsgivers sanksjonsmuligheter Hvor langt begrenser lojalitetsplikten arbeidstakeren fra å drive konkurrerende virksomhet? Fordi lojalitetsplikten er ulovfestet kan det være vanskelig å fastlegge presist hvilke ulike former for aktivitet fra arbeidstaker det er som kan betegnes som illojal konkurrerende virksomhet. Det rettslige utgangspunktet er at arbeidstakeren ikke kan drive aktiviteter i illojal konkurranse med sin arbeidsgiver. 48 Arbeidsgiveren har som en følge av ansettelsesforholdet en berettiget forventning om at arbeidstakeren ikke opptrer i strid med arbeidsgiverens interesser. 49 Formålet med et ansettelsesforhold er at arbeidstakeren stiller sin arbeidskraft til disposisjon for arbeidsgiveren, til gjengjeld for lønn og andre goder som motytelse. Arbeidsgiveren har derfor ingen interesse av at arbeidstakeren i stedet skal benytte sin arbeidskraft til fordel for seg selv eller konkurrentene mens arbeidsforholdet pågår. Et illustrerende eksempel er Rt s. 607, hvor administrerende direktør og systemsjefen i bedriften hadde sagt opp sine stillinger og deltok i stiftelsen av et konkurrerende selskap. Til dette uttalte Høyesterett følgende: «Det må følge av lojalitetsplikten, ikke minst hensett til det nivå de befant seg på, at de pliktet å holde styret eller overordnede orientert om forhold som var av betydning for bedriftens virksomhet. Og det må være helt klart at de ikke hadde adgang til å opptre i strid med arbeidsgiverens interesser med henblikk på å fremme egne næringsinteresser.» 50 Dette ble av Høyesterett ansett som illojal opptreden og arbeidstakerne måtte betale arbeidsgiveren kr i erstatning. 51 Dommen illustrerer at man ikke kan fremme sine egne næringsinteresser på bekostning av arbeidsgiveren under ansettelsesforholdet Storeng (2016) s Fougner (1999) s Fougner (1999) s Rt s. 607, på s Rt s. 607, på s

16 I den konkrete vurderingen av hvor langt lojalitetsplikten strekker seg, må det fastsettes om den virksomhet arbeidstaker deltar i eller ønsker å ta del i, faktisk konkurrerer med hovedarbeidsgivers virksomhet. 52 Det vil eksempelvis ikke være i strid med lojalitetsplikten om arbeidstakeren kjøper eller selger helt andre produkter eller opererer i en annen bransje enn arbeidsgiveren. 53 En deltidsstilling eller et annet bierverv som ikke er i konkurranse med arbeidsgiver må derfor arbeidstakeren som utgangspunkt ha adgang til, hvis det ikke finnes konkrete begrensninger for aktiviteten i lov eller at dette er regulert nærmere i arbeidsavtalen. Det klare utgangspunktet er likevel at arbeidstakeren ikke kan drive virksomhet i direkte konkurranse med arbeidsgiveren, uten at det vil være i strid med lojalitets- og troskapsplikten under ansettelsesforholdet. 54 At lojalitetsplikten innebærer en slik begrensning for arbeidstakeren ble lagt til grunn av Høyesterett i Rt s. 575, hvor en kontorist og en reisende i en handelsforretning hadde gjort forretninger for egen regning i samme bransje. Til dette uttalte Høyesterett at: «Det maa ligge i sakens natur, at dette er pligtstridig.» 55 Under ansettelsesforholdet vil dermed lojalitetsplikten kunne begrense hvilke ulike typer konkurrerende virksomhet arbeidstaker kan utføre. I de tilfeller den konkurrerende virksomheten til arbeidstaker går på bekostning av arbeidsgivers interesser, vil lojalitetsplikten i arbeidsforholdet kunne være brutt. Det må vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle, etter en helhetsvurdering. En dom som kan belyse de mest sentrale momentene som inngår i denne helhetsvurderingen av om lojalitetsplikten er brutt, er LA I denne saken uttalte lagmannsretten at: «en arbeidstaker som hovedregel ikke må foreta seg noe som kan medføre tap eller skade for arbeidsgiveren ved konkurrerende virksomhet. I forbindelse med oppsigelse og overgang til nytt arbeid i en potensielt konkurrerende virksomhet, blir det sentrale punktet hvorvidt arbeidstakeren før han fratrer foretar seg noe som skader arbeidsgiverens relasjon til kunder og leverandører, eller på annen måte ved interne disposisjoner eller unnlatelse av slike svekker det forretningsmessige utbytte som disse relasjonene ellers må formode å gi.» 56 Det er dermed i de tilfeller arbeidsgiveren påføres negative økonomiske konsekvenser av arbeidstakerens aktiviteter, at arbeidstakeren står i fare for å bryte lojalitetsplikten i arbeidsforholdet. Hvor langt lojalitetsplikten begrenser arbeidstakeren fra å drive konkurrerende virk Nazarian (2007) s Storeng (2016) s. 49. Berg (1930) s. 84. Rt s. 575, på s LA

17 somhet, må etter dette avgjøres etter en konkret helhetsvurdering og hvor flere momenter og hensyn vil kunne innvirke på vurderingen, avhengig av arbeidsforholdet. I tillegg til at arbeidstakerens stilling i virksomheten, f.eks. at man har en ledende stilling som nevnt er av stor betydning for vurderingen siden det gjelder et skjerpet lojalitetskrav for ledende ansatte. Utgangspunktet er at lojalitetsplikten vil begrense arbeidstakeren fra virksomhet i direkte konkurranse med arbeidsgiveren under ansettelsesforholdet. 57 I de tilfeller hvor arbeidstakerens virksomhet ikke vil være i direkte konkurranse med arbeidsgiveren, vil det sentrale spørsmålet for hvor langt lojalitetsplikten begrenser arbeidstakeren være hvorvidt en slik aktivitet vil være i strid med arbeidsgivers interesser. 2.4 Ulike typer av illojal konkurrerende virksomhet Grensene for arbeidstakers aktivitet i stillingsvernssammenheng I det følgende vil det redegjøres nærmere for hvilke typer av konkurrerende virksomhet fra arbeidstaker, og hvor grensene går for når dette vil utgjøre et brudd på lojalitetsplikten under ansettelsesforholdet, og kunne medføre oppsigelse eller avskjed av arbeidstakeren. Arbeidsavtalen er som tidligere redegjort for i punkt utgangspunktet for hvilke begrensninger arbeidstakeren er underlagt under ansettelsesforholdet. Arbeidsavtalen vil imidlertid ofte ikke være tilstrekkelig utfyllende eller ha forutsatt alle de typer av tilfeller og aktiviteter arbeidstakeren kan ønske å foreta seg under ansettelsesforholdet. En arbeidsavtale mellom eksempelvis en advokat og et advokatfirma, vil nok som regel inneholde begrensninger for hvilke aktiviteter advokaten kan foreta seg under ansettelsesforholdet og ved siden av hovedarbeidsforholdet. Men dersom arbeidsavtalen er taus om hvorvidt advokaten på fritiden, ved siden av hovedarbeidsforholdet, kan hjelpe familie og venner med enkelte juridiske oppdrag for egen profitt, vil dette innebære grensesituasjoner hvor opptreden likevel kan anses som illojal og ikke forenlig med lojalitetsplikten i arbeidsforholdet. Dette kan f.eks. være dersom arbeidsgiver selv kunne tjent penger på de oppdragene. 58 Det vil imidlertid kunne stille seg annerledes om advokaten gjør dette gratis for familie og venner som en vennetjeneste. Dette vil trolig i utgangspunktet ikke være i strid med lojalitetsplikten, da advokatfirmaet ikke selv ville tjent penger på oppdraget siden advokaten gjør dette gratis som en enkel vennetjeneste. Fra dette utgangspunktet er det en rekke kompliserte grensedragninger for hva som ikke er i samsvar med lojalitetsplikten i arbeidsforhold, og betydningen av det i stillingsvernssammenheng for arbeidstakeren. Lojalitetsplikten kan sette begrensninger i selve arbeidstiden, men Dege (2009) s Berg (1930) s

18 også for arbeidstakerens fritid. 59 Til støtte for at det også i arbeidstakerens fritid vil kunne foreligge begrensninger utledet av lojalitets- og troskapsplikten for hva arbeidstakeren kan foreta seg, er begrunnet følgende av Paal Berg: «Det vilde stride mot redelighet og god tro om arbeidstageren i sin fritid søkte å tilvende sig arbeid som arbeidsgiveren ellers kunde ha gjort regning på.» 60 Denne uttalelsen gir uttrykk for at arbeidstakeren vil opptre illojalt også på sin fritid, om han tar på seg oppdrag eller gjør arbeid som arbeidsgiveren selv kunne tjent penger på. For arbeidsgiveren vil en slik opptreden fra arbeidstakeren kunne ha negative økonomiske konsekvenser. Arbeidstakeren bør i stedet utføre arbeidet på vegne av arbeidsgiveren, og heller kreve høyere lønn eller godtgjørelse for at arbeidstakeren skaffer arbeidsgiveren flere kunder eller arbeidsoppdrag. Det har i rettspraksis også hatt betydning om den illojale konkurrerende virksomheten har vært utført på fritiden, eller innenfor ordinær arbeidstid, og at man lettere vil bryte lojalitetsplikten om arbeidet utføres i arbeidstiden. 61 I Rt s ble arbeidstakeren avskjediget da han som ansatt kommunal renovasjonsarbeider i tillegg drev privat renovasjon utenfor eget ruteområde innenfor den ordinære arbeidstiden. Dette ligger i arbeidsforholdets natur hvor utgangspunktet for et ansettelsesforhold er at arbeidstaker stiller sin arbeidskraft til disposisjon for arbeidsgiveren i arbeidstiden mot lønn innen rammene av arbeidsavtalen. Det er derfor ikke overraskende at Høyesterett legger til grunn at det anses som grovt illojalt å bruke den ordinære arbeidstiden til å drive privat virksomhet for egen profitt. For deltidsansatte vil det kunne gjøres gjeldende andre hensyn for hvor langt lojalitetsplikten kan begrense arbeidstakeren, fordi det vil være naturlig at de må ta annet arbeid for å få en full inntekt å leve av. Det vil kunne ha betydning for hvor langt lojalitetsplikten kan begrense den arbeidstakeren som er deltidsansatt fra å ta annet arbeid i en virksomhet i konkurranse med arbeidsgiveren. Eksempelvis vil en deltidsansatt produksjonsmedarbeider i potetgullprodusenten A i utgangspunktet ikke bryte lojalitetsplikten om arbeidstakeren også inngår et 50 % engasjement hos konkurrenten B. Fordi en underordnet deltidsstilling hos konkurrenten neppe vil skade arbeidsgiverens interesser. Men dersom produksjonsmedarbeideren meddeler B alle produksjonshemmelighetene til A, vil det derimot anses som illojal opptreden. Da vil produksjonsmedarbeiderens interesser (eksempelvis å få en bedre betalt stilling hos B mot å røpe produksjonshemmeligheten til A) gå på bekostning av arbeidsgivers interesser og måtte betegnes som illojal opptreden, hvilket kan medføre oppsigelse eller avskjed av arbeidstakeren Borch (2016) s. 39. Berg (1930) s. 84. Dege (2009) s

19 En dom som kan belyse betydningen i stillingsvernssammenheng av å røpe slike bedriftshemmeligheter er Rt s. 62. Arbeidstakeren ble i denne saken gitt avskjed som ingeniør fra firmaet, da han i strid med forbudet i arbeidsavtalen om full taushet rundt firmaets bedriftshemmeligheter, uaktsomt hadde røpet disse til en utenforstående ingeniør. Høyesterett kom til at det uaktsomme forholdet av arbeidstakeren var tilstrekkelig grunn for avskjedigelse. 62 Dommen viser at lojalitetsplikten er meget streng når det kommer til brudd på avtalte taushetsbestemmelser omkring bedriftshemmeligheter. Det å røpe firmaets bedriftshemmeligheter vil kunne utgjøre et stort skadepotensiale for arbeidsgiveren, om de kommer til kunnskap hos konkurrenter og utenforstående, som da kan ta fordel av bedriftshemmelighetene i konkurranseøyemed. Det er en omfattende rettspraksis for hva som anses for å være illojal konkurrerende virksomhet av arbeidstaker under ansettelsesforholdet. En dom som kan belyse hvor streng lojalitetsplikten er for arbeidstakeren i stillingsvernssammenheng under ansettelsesforholdet er RG 1984 side I denne saken hadde arbeidstakeren som var ansatt som kartkonstruktør utført arbeid på sin fritid for et konkurrerende kartfirma for kr Lagmannsretten fant at det forhold at arbeidstakeren hadde tegnet 6-7 grafiske polygonoversikter for kartkonkurrenten utgjorde tilstrekkelig saklig grunn for oppsigelse av arbeidstakeren, selv om avskjeden i saken ble ansett urettmessig. 63 Dette viser hvor lite som skal til for oppsigelse i stillingsvernssammenheng hvis arbeidstakeren bryter lojalitetsplikten under ansettelsesforholdet. Det er ikke en betingelse for å ha brutt lojalitetsplikten at arbeidstakeren må ha fått et stort økonomisk utbytte av arbeidet for et konkurrerende firma. Et annet eksempel fra rettspraksis hvor det forelå illojal konkurrerende virksomhet fra arbeidstakeren er NAD (Bergen byrett). Saken omhandlet en typograf som i et begrenset omfang hadde utført faglig arbeid for andre enn arbeidsgiveren i strid med en bestemmelse i tariffavtalen. På grunn av at arbeidstakeren hadde 21 års tjenestetid ble avskjed ikke ansett rettmessig, men forholdet utgjorde saklig grunn for oppsigelse. 64 Dommen illustrerer at det kan foreligge konkurransebegrensninger også inntatt i tariffavtalen, og at et brudd på denne kan gi saklig grunn for oppsigelse. I RG 1986 s. 366, hadde en dørmontør brutt lojalitetsplikten ved å ta mål av tre porter for en konkurrent av sin arbeidsgiver. Arbeidstakerens opptreden ble ansett som illojal mot sin arbeidsgiver, men ikke tilstrekkelig til at forholdet kunne berettige en avskjed av arbeidstakeren, da forholdet ikke utgjorde et grovt pliktbrudd eller annet vesentlig mislighold av arbeidsavtalen. 65 Dommen illustrerer hvor lite konkurre Rt s. 62, på s. 64. RG , på s NAD RG 1986 s

20 rende aktivitet som skal til fra arbeidstakerens side, før det kan utgjøre et brudd på lojalitetsplikten i ansettelsesforhold. Det vil også være uforenlig med lojalitsplikten under ansettelsesforholdet å ivareta sine egne økonomiske interesser på bekostning av arbeidsgiveren. En dom som kan belyse at det utgjør et brudd på lojalitetsplikten å ivareta egne økonomiske interesser i stedet for arbeidsgiverens under ansettelsesforholdet er NAD (Oslo). I denne saken hadde arbeidstakeren som var deltidsansatt som ekspeditør i en videoforretning solgt kundene egne videofilmer til en lavere pris enn det videoforretningen selv tilbød. Arbeidstakers opptreden ble av retten ansett som grovt illojalt mot arbeidsgiveren og avskjeden var rettmessig. 66 Dette illustrerer at i de tilfeller arbeidstakeren forsøker å dra økonomiske fordeler til fortrengsel for arbeidsgiveren under ansettelsesforholdet, vil det være et klart brudd på lojalitetsplikten og kunne gi grunnlag for avskjed. I stillingsvernssammenheng har alvorlighetsgraden av lojalitetsbruddet ved å drive konkurrerende virksomhet betydning for om det kan gi grunnlag for oppsigelse eller avskjed av arbeidstakeren. Det man kan utlede fra rettspraksis at det under ansettelsesforholdet skal lite til for at en aktivitet fra arbeidstakeren som er i konkurranse med arbeidsgiveren, vil utgjøre et brudd på lojalitetsplikten og gir saklig grunn for oppsigelse under ansettelsesforholdet, eller at forholdet anses som grovt illojalt og gir grunnlag for avskjed. Nærmere om dette nedenfor i punkt 5.1 om arbeidsgivers sanksjonsmuligheter. Etter den foreliggende rettspraksis, anses lojalitetsplikten å være brutt allerede der hvor arbeidstakeren utfører oppdrag eller tar arbeid hos en konkurrent av arbeidsgiver under ansettelsesforholdet, og spesielt i de tilfeller hvor arbeidstakeren selv tjener økonomisk på arbeidet på bekostning av arbeidsgiveren. Lojalitetsplikten setter dermed strenge grenser for hva arbeidstakeren kan foreta seg av aktiviteter og handlinger for andre enn arbeidsgiveren under ansettelsesforholdet Begrenset lojalitetsplikt for permitterte arbeidstakere En arbeidsgiver som har et midlertidig behov for redusert arbeidskraft, kan under visse forutsetninger som er utviklet gjennom rettspraksis permittere en arbeidstaker. 67 Permitterte arbeidstakere vil kunne gis større frihet til å drive konkurrerende virksomhet under ansettelsesforholdet, da permittering har årsak i arbeidsgivers forhold. 68 Med arbeidsgivers forhold menes forhold som ikke er knyttet direkte til arbeidstakeren, som eksempelvis nedbemanning på grunn av virksomhetens forhold, omorganisering av virksomheten eller lignende. Fordi det er arbeidsgiverens forhold som medfører at arbeidstakeren ikke får utføre arbeid og motta lønn, NAD Fougner (2011) s Borch (2016) s

21 vil ikke lojalitsplikten gjøre seg gjeldende med samme tyngde for permitterte arbeidstakere. Illustrerende her er en dom fra Borgarting lagmannsrett i RG hvor en sivilingeniør fra et patentkontor som var 50 % permittert fra sin stilling medhold i at han i permitteringstiden hadde adgang til å påta seg arbeid også fra andre patentkontor selv om disse ble ansett som konkurrenter av arbeidsgiveren. Til dette uttalte lagmannsretten at: «det forutsetter klare holdepunkter og sterke interesser hos arbeidsgiver før en arbeidsgiver som ikke makter å sysselsette sine ansatte, ut fra lojalitetsbetraktninger i permitteringstiden skal kunne nekte den permitterte å arbeide for andre som driver med det samme.» 69 Dommen illustrerer at arbeidstakerens lojalitetsplikt ikke gjelder like strengt for adgangen til å drive konkurrerende virksomhet, når arbeidsgiveren ikke har mulighet til å sysselsette arbeidstakeren eller gi arbeidstakeren lønn. Det man kan utlede av dommen er at det presumeres at arbeidstakeren ville opptrådt lojalt mot arbeidsgiveren dersom han ikke hadde blitt permittert og mottatt lønn på vanlig måte. Som permittert har man redusert lønn og usikkerhet for fremtidig arbeid, og når arbeidsgiveren har valgt permittering, må hensynet til arbeidstakeren til å skaffe seg annen inntekt veie tyngre enn lojalitetsplikten. Unntak kan være dersom det foreligger sterke interesser hos arbeidsgiver for noe annet. Det er imidlertid vanskelig å tenke seg hvilke sterke interesser arbeidsgiver kan ha i slike tilfeller, da permittering innebærer at selv om arbeidsforholdet består, er arbeidspliktene og lønnsplikt stanset. Det må derfor legges til grunn at arbeidstaker må kunne områ seg og ta annet arbeid ved permittering uten å risikere oppsigelse eller avskjed Arbeidstaker bør informere arbeidsgiver om sin konkurrerende virksomhet I utgangspunktet bestemmer arbeidstaker selv over sin fritid, og det er ingen informasjonsplikt om fritidssysler, enten det er lønnet eller ulønnet arbeid/verv. Dersom en arbeidstaker ønsker å starte virksomhet som kan anses for å være i konkurranse med arbeidsgiver eller ha tilknytning til slik virksomhet under ansettelsesforholdet, bør likevel informere arbeidsgiver om dette og sin tilknytning til slik virksomhet. 71 Det vil være ryddig av arbeidstaker å vise åpenhet om sine planer og vil bidra til mindre risiko for reaksjoner fra arbeidsgiver. I motsatt fall risikerer arbeidstakeren å bryte lojalitetsplikten ved at slik manglende informasjon om tilknytningen til virksomheten kan anses som illojalt. Det var tilfellet i Rt s. 1401, hvor Høyesterett kom til at arbeidstakerens manglende informasjon om tilknytningen til et familieaksjeselskap i konkurranse med arbeidsgiver, var illojalt av arbeidstakeren RG Fougner (2011) s Dege (2009) s