Tariffrettslig ufravikelighet i arbeidsavtalerelasjonen

Transkript

1 Tariffrettslig ufravikelighet i arbeidsavtalerelasjonen Rekkevidde for berørte arbeidsavtaler og rettsvirkninger ved brudd Kandidatnummer: 553 Leveringsfrist: Antall ord:

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING: TARIFFAVTALER OG ARBEIDSAVTALER Tema og problemstilling Rettskildebildet Mellom kollektiv og individuell arbeidsrett Arbeidsavtalen som reguleringsinstrument Tariffavtalen som reguleringsinstrument Veien videre UFRAVIKELIGHET OG BERØRTE ARBEIDSAVTALER «Ufravikelighet» som tariffrettslig pliktnorm Arbeidstvistloven 6 og ulovfestede ufravikelighetsnormer Hvilke arbeidsavtaler blir «berørt»? Relasjon I: Tariffbundet arbeidsgiver og tariffbundet arbeidstaker Relasjon II: Tariffbundet arbeidsgiver og utenforstående arbeidstaker Relasjon III: Utenforstående arbeidsgiver og utenforstående arbeidstaker UFRAVIKELIGHETSVIRKNINGENES REKKEVIDDE Rekkevidde i tid Når inntrer ufravikelighetsvirkningene? Når opphører ufravikelighetsvirkningene? Utmelding Betydning for berørte arbeidsavtaler Rekkevidde i innhold Utgangspunkt: Tariffavtalens anvendelsesområde Flere potensielle tariffavtaler Lønn og arbeidstid Arbeidsgivers endringsadgang Innleie og oppdrag Permittering Lovfestede ekstensjonsnormer Betydning for berørte arbeidsavtaler Virksomhetsoverdragelse som grunnlag for utvidet rekkevidde Betydningen av henvisningsbestemmelser ved overdragelsen Betydningen av individuell ettervirkning ved overdragelsen i

3 4 RETTSVIRKNINGER VED BRUDD Hva skal til for å konstatere «brudd»? Konsekvenser for berørte arbeidsavtaler Sanksjoner ved tariffavtalebrudd Utgangspunkt: «Substitusjonsvirkning» Erstatning Gjenoppretting av tariffmessig tilstand Alminnelige kontraktsrettslige prinsipper: Heving og revisjon Særlig om tariffavtalebrudd i arbeidsavtalerelasjon II Sanksjoner ved arbeidsavtalebrudd Utgangspunkt: «Inkorporasjonsvirkning» Gjenoppretting av kontraktsmessig tilstand Alminnelige kontraktsrettslige prinsipper: Erstatning, heving og revisjon Diskrimineringsvern som grunnlag for rettskrav AVSLUTTENDE BEMERKNINGER LITTERATURLISTE Litteratur Lover og forarbeider Internasjonale kilder Rettspraksis Tariffavtaler ii

4 1 Innledning: Tariffavtaler og arbeidsavtaler 1.1 Tema og problemstilling Avtalefrihetens prinsipp betyr i arbeidslivet at arbeidsgivere og arbeidstakere fritt kan inngå individuelle arbeidsavtaler, innenfor rammen av ufravikelig lovgivning. Arbeidsavtalen etablerer et arbeidsforhold, der arbeidstaker tilbyr sin arbeidskraft og arbeidsgiver betaler lønn som avtalt mellom dem. Så enkelt er det likevel ikke. Forholdet mellom partene preges av asymmetri, der arbeidsgiver i alminnelighet har den sterkeste forhandlingsposisjonen. Lovgiver har derfor sett behovet for å begrense avtalefriheten. For å motvirke asymmetrien i arbeidsavtaleforholdet åpner lovgiver for tariffavtaler. Avtaletypen innebærer at arbeidstakere kan organisere seg i arbeidstakerorganisasjoner (fagforeninger) og kollektivt inngå avtale med de enkelte arbeidsgiverne eller deres arbeidsgiverorganisasjoner. Tariffavtalen fastsetter grunnleggende lønns- og arbeidsvilkår. Det særegne er at den ikke bare binder avtalepartene (organisasjonene), men også avtalepartenes medlemmer (de enkelte arbeidstakerne og arbeidsgiverne). Videre har lovgiver i arbeidstvistloven 6 slått fast at arbeidsgivere og arbeidstakere som er bundet av tariffavtalen ikke kan avtale noe i den enkelte arbeidsavtalen som strider mot tariffavtalen. Det er denne andre begrensningen i avtalefriheten, tariffavtalens ufravikelighet, som er tema for denne oppgaven. Temaet reiser to problemstillinger. Den første knytter seg til rekkevidden av tariffrettslig ufravikelighet for berørte arbeidsavtaler. I utgangspunktet blir bare arbeidsavtaler mellom organisasjonsmedlemmene berørt av ufravikelighetsvirkninger. Gjennom rettspraksis er det imidlertid utviklet ufravikelighetsnormer som utvider tariffavtalebestemmelsenes rekkevidde også til arbeidsgivere og arbeidstakere som ikke er medlemmer. Dermed blir i praksis alle berørt av tariffrettslig ufravikelighet, til tross for at 51 % av norske arbeidstakere har valgt å stå utenfor organisasjonene. 1 Hva gjenstår av avtalefriheten, både for organiserte og uorganiserte? Den andre problemstillingen gjelder konsekvensene av at arbeidsavtalen bryter med ufravikelige tariffavtalebestemmelser. Hva er rettsvirkningene ved brudd, både for organiserte og uorganiserte? «Friheten må begrenses for å sikre frihet. Den enkelte er nødt til å kontrahere for å leve, for [å] tjene til livets opphold. Tvangssituasjonen kunne lett føre til ufrihet hvis man var uten vern i arbeidsforholdet.» 2 1 Nergaard Evju (2011) s

5 1.2 Rettskildebildet Mellom kollektiv og individuell arbeidsrett Arbeidsrett har flere særtrekk av betydning for rettskildebildet. For det første er det vanlig å dele inn rettsområdet i en individuell del og en kollektiv del. Til den første hører inngåelse og opphør av arbeidsavtaler, samt den enkelte arbeidstakers rettigheter og plikter i arbeidsforholdet. Til den andre hører inngåelse og opphør av tariffavtaler, samt spørsmål som knytter seg til konflikter og konfliktløsning i tarifforholdet. Oppgavetemaet ligger mellom hoveddelene og har avtalerettslige prinsipper som sin kjerne. Det er nær sammenheng mellom arbeidsavtalen og tariffavtalen. Jeg behandler derfor grunntrekk ved avtaletypene som reguleringsinstrument allerede innledningsvis, jf. punkt og For det andre er rettsområdet plassert mellom jus, politikk og økonomi. Tariffrettslig ufravikelighet er et resultat av en avveining mellom individuell avtalefrihet og lovregulert intervensjonisme, mellom høyre- og venstreaksen, mellom næringsinteresser og sosiale interesser. Løsningen på flere spørsmål denne oppgaven reiser vil bære preg av disse avveiningene. For det tredje er arbeidsrett preget av omfattende vernelovgivning som supplerer og begrenser tariffavtalene og arbeidsavtalene. Arbeidslovgivningen er ment å verne arbeidstakeren som «svak» kontraktspart. Mest sentralt er arbeidstvistloven og arbeidsmiljøloven. Jeg avgrenser mot tjenestetvistlovens anvendelsesområde. Samtidig er rettspraksis fra dette området relevant som eksempler, fordi tjenestetvistlovens ufravikelighetsregel bygger på samme normer og hensyn som arbeidstvistlovens regel. Tariffrettslig ufravikelighet er imidlertid bare delvis lovregulert. Ufravikelighetsnormer for arbeidsavtalerelasjonene har vokst fram i tariffavtalepraksis, juridisk litteratur og Arbeidsrettens avgjørelser. Enkeltuttalelser i forarbeider kan også gi uttrykk for rettsoppfatninger. For noen spørsmål gir dessuten EU/EØS-rett og nordisk rett veiledning. Fordi mye av vurderingsgrunnlaget er ulovfestet rett, spiller reelle hensyn en større rolle enn på andre rettsområder og for andre arbeidsrettslige problemstillinger Arbeidsavtalen som reguleringsinstrument Arbeidsavtalen etablerer arbeidsforholdet mellom arbeidstaker og arbeidsgiver. Bindende inngått arbeidsavtale er samtidig en forutsetning for at tariffavtalen skal ha noen funksjon. 2

6 Kristen Andersen påpeker at tariffavtalen er «økonomisk og praktisk meningsløs» hvis det ikke finnes arbeidsavtaler som den kan normere og regulere. 3 Avtaletypene supplerer hverandre og sikrer stabilitet og forutberegnelighet i det individuelle arbeidsforholdet. Om det er inngått bindende arbeidsavtale avhenger av en alminnelig avtalerettslig vurdering. Avtalen kan være muntlig eller basert på konkludent atferd. Arbeidsmiljøloven 14-5 oppstiller et skriftlighetskrav og 14-6 flg. angir innholdskrav, men avtaledokumentet er en etterfølgende beskrivelse av arbeidsvilkårene som er avtalt. 4 Evju har trukket fram tre grunnleggende særtrekk ved arbeidsavtalen som kontraktstype. 5 For det første er ikke arbeidskraft en ordinær handelsvare. Arbeidsavtalen etablerer et «personrettslig» forhold der arbeidsgiver får delvis rådighet over arbeidstakers person. 6 For det andre er arbeidsavtalen derfor ikke en kontrakt mellom jevnbyrdige kontraktsparter. Partenes sosioøkonomiske situasjon og forhandlingsstyrke er asymmetrisk. For det tredje er arbeidsavtalen typisk en ufullstendig og tidsubestemt kontrakt. Den etablerer en dynamisk relasjon som forutsetter etterfølgende konkretisering og utfylling i arbeidsforholdet. Denne etterfølgende konkretiseringen er kjernen i arbeidsavtalens reguleringsfunksjon. Dens dynamiske karakter innebærer at arbeidsgiver må ha adgang til å lede, fordele og kontrollere arbeidet, såkalt styringsrett. 7 Det spesielle ved arbeidsavtalen er at selv ikke «hovedforpliktelsene» arbeid og lønn er endelig fastsatt i avtalen. 8 Arbeidsgivers styringsrett sikrer at de blir tilpasset underveis i arbeidsforholdet. Sammen med tariffavtalen og lovgivningen setter styringsretten rammene for endringsadgangen, jf. punkt Tariffavtalen som reguleringsinstrument Gjennom kollektiv organisering oppnår partene i arbeidslivet enhetlig regulering av arbeidsog lønnsvilkår, fremforhandlet mellom parter med et mer jevnt styrkeforhold. 9 Tariffavtalen skal regulere konkurransen og fremme stabilitet i arbeidsavtalerelasjonen. Berg påpeker at lovgiver har gitt organisasjonene myndighet til å gi «forskrifter av objektiv-rettslig art» som 3 Andersen (1967) s Evju (2011) s Evju (2003) s Berg (1930) s Rt s Evju (2003) s Evju (2013a) s

7 kan «jevnstille[s] med lov». 10 Tariffavtalen blir et instrument for kollektiv selvregulering («kollektiv autonomi»), og en begrensning i den individuelle avtalefriheten. 11 Tariffavtalen er definert i arbeidstvistloven 1 bokstav e som «en avtale mellom en fagforening og en arbeidsgiver eller arbeidsgiverforening om arbeids- og lønnsvilkår eller andre arbeidsforhold». Definisjonen er supplert av Arbeidsrettens praksis og juridisk litteratur, som samlet oppstiller fem vilkår: krav til partene, bindende inngått avtale, innhold, generalitet og skriftlighet. 12 Innholdsvilkåret er sentralt for oppgavetemaet. Loven skiller mellom obligatoriske bestemmelser («andre arbeidsforhold») og normative bestemmelser («arbeids- og lønnsvilkår»). 13 Obligatoriske bestemmelser omtaler rettigheter og plikter mellom tariffavtalepartene, som ikke er ment å være en del av det individuelle arbeidsforholdet. Typisk er det kollektive temaer som organisasjonsrett, fredsplikt og tvisteløsning. Normative bestemmelser omtaler rettigheter og plikter mellom arbeidsavtalepartene, som er ment å være en del av det individuelle arbeidsforholdet. Det er disse individuelle vilkårene som er kjernen i tariffavtalens reguleringsfunksjon. Lønnssatser er sentrale, derav navnet tariffavtale. Vilkår for skift- og overtidsarbeid, oppsigelsesfrister, utgiftsdekning av arbeidsklær og redskaper, fagskillebestemmelser og ansiennitet er gjerne også regulert i de individuelle vilkårene. Det samme gjelder frynsegoder, permisjonsvilkår og ferieavvikling. Den primære rettsvirkningen av tariffavtalen er bundethet. 14 Den blir rettslig bindende og gjensidig forpliktende både for avtalepartene (partsbundethet) og avtalepartenes medlemmer (medlemsbundethet). 15 Vi må avgjøre hvem som blir bundet ved tolkning. Alle som er medlemmer i avtalesluttende organisasjoner når tariffavtalen inngås, blir som utgangspunkt medlemsbundet. Det avgjørende er likevel hva tariffavtalen og partene uttrykker. Dersom avtalen ikke inneholder bestemmelser om anvendelsesområde, vil medlemmer blir bundet av tariffavtaler som inngås og gjelder for det arbeidet som utføres. 16 Ufravikelighet og fredsplikt er tariffavtalens øvrige rettsvirkninger. Sistnevnte kommer jeg tilbake til i punkt 2. Det er gjennom ufravikelighetsvirkningen at tariffavtalen oppfyller sin reguleringsfunksjon i arbeidsavtalene. 10 Berg (1930) s Evju (2010a) s Evju (2005) s Skjønberg mfl. (2017) s Skjønberg mfl. (2017) s ARD (avsnitt 39). 16 ARD

8 1.3 Veien videre Det overordnede temaet er tariffrettslig ufravikelighet i arbeidsavtalerelasjonen. Arbeidstvistloven 6 etablerer lovnormen om tariffavtalens ufravikelighet. Som nevnt har rettspraksis og juridisk litteratur supplert bestemmelsen med ulovfestede tariffnormer. Det er dette samlede settet av lov- og tariffnormer vi skal se nærmere på. Jeg vil derfor først presisere hva jeg forstår som «ufravikelighetsnormer» og hva jeg mener med «berørte arbeidsavtaler» (punkt 2). Deretter drøfter jeg det som er oppgavens hovedtema: ufravikelighetsvirkningenes rekkevidde i arbeidsavtalerelasjonene (punkt 3) og rettsvirkningene ved brudd (punkt 4). Avslutningsvis knytter jeg noen bemerkninger til begrensningene i den individuelle avtalefriheten (punkt 5). 2 Ufravikelighet og berørte arbeidsavtaler 2.1 «Ufravikelighet» som tariffrettslig pliktnorm «Ufravikelighet» gir assosiasjoner til noe som er fast, absolutt og urokkelig. I juridisk terminologi er begrepet som regel knyttet til lovgivning eller avtaler. I alminnelig avtalerett gjelder prinsippet om at avtaler skal holdes (pacta sunt servanda). 17 En avtale, frivillig inngått mellom to parter med rettslig handleevne, er bindende og ufravikelig for begge. Ufravikelighetsregelen i arbeidstvistloven 6 er en tariffrettslig variant av samme grunnsetning. 18 Tariffavtalen er bindende og ufravikelig for parts- og medlemsbundne ved inngåelsen av individuelle arbeidsavtaler. Tariffrettslig ufravikelighet blir i norsk juridisk litteratur omtalt med ulik terminologi. Kristen Andersen lanserte tanken om et «ufravikelighetsprinsipp» som omfattet både lovfestet og ulovfestet ufravikelighet. 19 Stein Evju innførte fellesbetegnelsen «ufravikelighetsnormer», i flertallsform, reservert for lovfestet ufravikelighet. 20 Skjønberg mfl. har valgt å benytte termen «tariffnormer» om de ulovfestede normene. 21 Jeg bruker for enkelhets skyld «ufravikelighetsnormer» om både lovfestet og ulovfestet ufravikelighet. Det sentrale er at «ufravikelighetsnormer» er pliktnormer. De er bestemmende for hvilke plikter som foreligger. 22 Ufravikelighetsnormene innebærer «en plikt for en tariffbundet til ikke å inngå en 17 NL Evju (2013a) s Andersen (1955) s. 155, s Evju (2013a) s Skjønberg mfl. (2017) s Eng (2007) s

9 avtale som strider mot den tariffavtalen vedkommende er bundet av». 23 Den tariffbundne har en unnlatelsesplikt. 24 Rettsvirkningen understreker hensynene til stabilitet, forutberegnelighet og enhetlig regulering som avtaletypen bygger på, jf. punkt Uten pliktnormen ville arbeidstaker og arbeidsgiver bli presset til å akseptere dårligere arbeidsvilkår enn det som følger av tariffavtalen. Særlig gjelder dette i perioder med høy eller lav arbeidsledighet, når tilbud og etterspørsel tvinger hver av partene til å fire på sine krav. 26 Dette er også begrunnelsen for at rettspraksis mener det er nødvendig å anvende tariffavtalens regulering for alle arbeidstakere. Arbeidsretten uttaler i ARD at tariffavtalen ville bli «av ringe værdi» uten et slikt utgangspunkt. 2.2 Arbeidstvistloven 6 og ulovfestede ufravikelighetsnormer Utgangspunktet for pliktnormene om tariffrettslig ufravikelighet er ordlyden i arbeidstvistloven 6: «Bestemmelse i arbeidsavtale som strider mot en tariffavtale som begge parter er bundet av, er ugyldig». Ugyldighetsvirkningen kommer jeg tilbake til i punkt 4. Loven oppstiller to grunnleggende vilkår. For det første er det en forutsetning at «begge parter er bundet» av tariffavtalen, jf. punkt Med «parter» sikter bestemmelsen til arbeidsavtalepartene. For det andre må reguleringen i arbeidsavtalen «stride[] mot» reguleringen i tariffavtalen. Det må være motstrid, jf. punkt 4. Både avvik til gunst og til ugunst er motstrid, jf. ARD Avvik forutsetter imidlertid at tariffavtalen ikke selv åpner for avvikende regulering i det individuelle arbeidsforholdet. 27 Lovens ufravikelighetsnorm gjelder bare der arbeidsavtale er inngått mellom medlemsbundne, eventuelt der en uorganisert arbeidsgiver alene har inngått tariffavtale med en fagforening på arbeidstakersiden. Stadig flere velger imidlertid å stå utenfor fagforeningene. Mange er heller ikke arbeidstakere i tradisjonell forstand. De tar oppdrag som selvstendig næringsdrivende eller innleide vikarer. Rettspraksis og juridisk litteratur har derfor sett behovet for å utvikle ulovfestede ufravikelighetsnormer som supplerer lovbestemmelsen: en norm for underordnede tariffavtaler, 28 en norm for konkurrerende tariffavtaler, 29 og en norm for 23 Evju (2010b) s Evju (2013a) s Evju (2001) s NOU 1996:14 s Sundet (2014) s ARD , ARD , ARD Evju (1982) s og ARD , ARD

10 utenforstående arbeidstakere. 30 Det er den sistnevnte ufravikelighetsnormen som er sentral for oppgavetemaet. Med «utenforstående» mener jeg både medlemmer i andre arbeidstakerorganisasjoner og uorganiserte arbeidstakere. 31 Er ikke annet avtalt i tariffavtalen, er det en «naturlig stilltiende tariff-forutsetning» at arbeidsgiver må tilby tariffavtalevilkårene til alle sine arbeidstakere. 32 Når vi i det videre skal se på hvilke arbeidsavtaler som blir «berørt» av ufravikelighetsnormene er det ufravikelighet i arbeidsavtaler inngått med tariffbundne arbeidstakere (arbeidstvistloven 6) og utenforstående arbeidstakere (den ulovfestede normen) som sammen er rettslig grunnlag og utgangspunkt. 2.3 Hvilke arbeidsavtaler blir «berørt»? Ufravikelighetsnormene utgjør en vesentlig begrensning i avtalefriheten på arbeidsrettens område, både i kollektive relasjoner (mellom tariffavtalepartene) og i individuelle relasjoner (mellom arbeidsavtalepartene). Jeg vil i punkt 3 og 4 rette oppmerksomheten mot ufravikelighetsvirkningene i arbeidsavtalerelasjonene. Spørsmålet her er i hvor stor grad arbeidsavtalene blir «berørt» av ufravikelighetsnormene. For å kunne svare på dette spørsmålet, må jeg først avklare hva jeg mener med «berørte arbeidsavtaler». Jeg har valgt å gruppere de berørte arbeidsavtalene i tre relasjoner: gjensidig medlemsbundne arbeidsavtaleparter (punkt 2.3.1), utenforstående arbeidstaker og medlemsbundet arbeidsgiver (punkt 2.3.2), og gjensidig utenforstående arbeidsavtaleparter (punkt 2.3.3). Et særspørsmål er hvilken betydning virksomhetsoverdragelse på arbeidsgiversiden har for de berørte arbeidsavtalerelasjonene. Det kommer jeg tilbake til i punkt 3.3, fordi virksomhetsoverdragelse også har en side mot ufravikelighetsvirkningenes rekkevidde i tid og innhold Relasjon I: Tariffbundet arbeidsgiver og tariffbundet arbeidstaker Arbeidsavtalerelasjonen mellom tariffbundet arbeidsgiver og tariffbundet arbeidstaker blir berørt av den lovfestede ufravikelighetsnormen i arbeidstvistloven 6. Medlemsbundne arbeidstakere og arbeidsgivere kan ikke treffe bestemmelser i arbeidsavtalen som avviker fra 30 ARD , ARD , ARD Evju (2013b) s Berg (1930) s

11 tariffavtalens bestemmelser. Forutsetningen er at arbeidsavtalen og arbeidsforholdet faller innenfor tariffavtalens anvendelsesområde, jf. punkt Ufravikelighetsvirkningen i denne relasjonen er ikke betinget av en henvisning til tariffavtalen i arbeidsavtalen. Det følger direkte av medlemsbundetheten at tariffavtalen inngår i arbeidsavtaleforholdet. Tariffavtalenormene blir automatisk arbeidsavtalenormer. Slik får tariffvilkårene et dobbelt rettsgrunnlag (en «dobbel konstruksjon»). 33 Merk likevel at lovgivningen oppstiller et krav om henvisning til eventuelle tariffavtaler som gjelder mellom partene, jf. aml. 14-6(1)(m). Det er dessuten vanlig praksis å inkludere en slik henvisning i arbeidsavtalen. I juridisk litteratur er det uenighet om en eventuell henvisingsbestemmelse bare har opplysningsverdi eller reell rettslig betydning. Fougner/Holo inntar det første standpunktet. 34 Skjønberg mener betydningen avhenger av en tolkning av arbeidsavtalen som sådan. 35 Han viser til EU-domstolens avgjørelse i C /96 Kampelmann mfl, som gjaldt tolkningen av rådsdirektiv 91/533/EØF. Den norske lovbestemmelsen bygger på dette direktivet. Domstolen la til grunn at det som er kommet til uttrykk skriftlig i arbeidsavtalen må antas å være sant. Det avgjørende er ordlydstolkning og partsintensjoner. Jeg mener henvisningsbestemmelsen vil ha selvstendig rettslig betydning i de to neste arbeidsavtalerelasjonene, jf. punkt og For arbeidsavtaler mellom gjensidig tariffbundne vil henvisningsbestemmelsen bare ha opplysningsverdi, ettersom partene allerede gjennom sine medlemskap er tariffbundet Relasjon II: Tariffbundet arbeidsgiver og utenforstående arbeidstaker Arbeidsavtaler mellom tariffbundet arbeidsgiver og utenforstående arbeidstaker må som utgangspunkt inneholde de samme lønns- og arbeidsvilkårene som følger av tariffavtalen, dersom arbeidstakerkategorien og arbeidsoppgavene faller innenfor tariffavtalens anvendelsesområde. Dette følger av den ulovfestede ufravikelighetsnormen. Reelle hensyn tilsier samme løsning, jf. punkt 2.1. At arbeidsgiver har en gjennomføringsplikt om henvisning eller inkorporering av gjeldende tariffvilkår i arbeidsavtaler med utenforstående, innebærer imidlertid ikke automatisk noen rettsvirkning for utenforstående selv. De blir ikke bundet av tariffavtalen. For at den utenforstående skal ha rettigheter eller plikter, må det følge av et annet rettsgrunnlag. I praksis utgjør arbeidsavtalen det aktuelle rettsgrunnlaget. For det første kan den inneholde en henvisningsbestemmelse, jf. punkt Det blir da et spørsmål om henvisningen skal 33 Skjønberg mfl. (2017) s Fougner/Holo (2006) s Skjønberg (2011) s

12 tolkes statisk eller dynamisk. Det kommer vi tilbake til i punkt 3.3 og 4.4. For det andre kan en tolkning eller utfylling av arbeidsavtalen lede til at tariffavtalebestemmelsene blir «inkorporert» i arbeidsforholdet. Det ligger i arbeidsavtalens natur som dynamisk kontraktstype at det er naturlig å utfylle den med annet relevant rettsstoff for å klarlegge partenes forpliktelser. Utfyllingen kan enten skje gjennom tariffavtalebestemmelser som er blitt sedvanerett, jf. punkt 3.2.6, eller gjennom arbeidsbetingelser som er blitt kutyme innenfor bransjen. Det er imidlertid ofte vanskelig å oppstille en bestemt bransjepraksis eller sedvane. Et siste alternativ blir dermed å presumere at partene ville ha lagt tariffavtalens vilkår til grunn; en type hypotetiske partsforutsetninger, i avtalerettslig terminologi. 36 I svensk rett er det uttrykkelig lagt til grunn en slik presumsjonsnorm, jf. AD 2014 nr. 31. Det følger av «fast rättspraxis» at den til enhver tid gjeldende tariffavtalen på arbeidsplassen «fyller ut det enskilda anställningsavtalet», med mindre noe annet er uttrykkelig avtalt mellom arbeidsgiver og arbeidstaker. Den utenforstående får dermed rett og plikt til de tariffavtalte vilkårene og stilles «varken i bättre eller sämre läge än om han eller hon varit ansluten till det berörda arbetstagareförbundet», jf. AD 1978 nr Dansk rett har lagt til grunn en tilsvarende utfyllingsnorm, jf. Ufr H. Avgjørende både etter svensk og dansk rett er at tariffavtalebestemmelsene er egnet til å inngå i arbeidsavtalen, typisk lønns- og arbeidsvilkår. Høyesterett har ikke tatt uttrykkelig stilling til utfyllingsspørsmålet. Den grunnleggende og hittil eneste rettsavgjørelsen som direkte berører utenforstående arbeidsavtaler og henvisningsbestemmelser er Rt s. 78. Avgjørelsen bygger på ordlydstolkning av en henvisningsbestemmelse, jf. om saksforholdet i punkt 3. Skjønberg hevder imidlertid at Høyesterett i realiteten legger til grunn utfyllende virkning, slik at det gjelder en presumsjon for inkorporasjon eller normativ virkning av tariffavtalen også i arbeidsavtaler med utenforstående. 37 Tilsvarende standpunkt er inntatt i annen juridisk litteratur. 38 Ikke alle arbeidsbetingelser er lovregulert, og tariffavtalens regulering vil dermed i kraft av sin normerende funksjon fremstå som et fornuftig og passende supplement til arbeidsavtalen. 39 Dette taler samlet for en alminnelig presumsjon og utfyllingsnorm også etter norsk rett. 36 Skjønberg (2011) s Skjønberg (2011) s Evju (1990) s. 252, Fanebust (2013) s. 154, Skjønberg mfl. (2017) s Skjønberg (2011) s

13 2.3.3 Relasjon III: Utenforstående arbeidsgiver og utenforstående arbeidstaker Juridisk litteratur viser ofte bare til de to ovennevnte arbeidsavtalerelasjonene. Men det kan også være at både arbeidstaker og arbeidsgiver er utenforstående. De kan sammen avtale å gi hele eller deler av en tariffavtale anvendelse i arbeidsavtalene («avsmittende virkning»). 40 Det følger indirekte av den ulovfestede ufravikelighetsnormen. Tariffavtalen og ufravikelighetsnormene får virkning utover angitte parter og anvendelsesområder. Ofte vil de utenforstående vise til tariffavtalen i en henvisningsbestemmelse («til enhver tid gjeldende tariffavtale i vår bransje»). Men tariffavtalen kan også komme til anvendelse ved en utfylling av arbeidsavtalen. I denne avtalerelasjonen er det imidlertid helt sentralt om det finnes konkrete holdepunkter for utfylling. Skjønberg påpeker at det er vanskelig å hevde at det gjelder en alminnelig utfyllingspresumsjon, slik som i relasjon II. Hensynene som begrunner presumsjonsregelen gjør seg ikke gjeldende når også arbeidsgiver er utenforstående. 41 Skjønbergs standpunkt har de beste grunner for seg. Når begge parter bevisst har valgt å stå utenfor organisasjonssystemet, ville det harmonere dårlig med prinsippene om avtalefrihet og organisasjonsfrihet å innfortolke en tariffregulering der det ikke er henvisningsbestemmelse eller andre konkrete holdepunkter i arbeidsforholdet. Tariffvilkårene kan fungere som «bakgrunnsrett» der ordlyden er taus eller vag, men tolkningen må tilsi at det finnes holdepunkter for slik utfylling. 3 Ufravikelighetsvirkningenes rekkevidde 3.1 Rekkevidde i tid Tariffavtalen er en tidsbegrenset avtale. Den er bindende i en nærmere angitt periode. Bundetheten skaper rettigheter og plikter, herunder ufravikelighetsplikt. For å fastslå ufravikelighetsvirkningenes rekkevidde må vi derfor undersøke når bundethet og ufravikelighet faktisk inntrer (punkt 3.1.1). Videre må vi avklare hva som skjer med de ufravikelige tariffvilkårene i arbeidsavtalerelasjonen når tariffavtalen opphører (punkt 3.1.2). Vi må også undersøke konsekvensene av at en medlemsbundet arbeidsgiver melder seg ut av tariffpartsorganisasjonen (punkt 3.1.3). Sammenfatningsvis vil jeg si noe om betydningen av ufravikelighetsvirkningenes rekkevidde i tid for arbeidsavtalerelasjonene (punkt 3.1.5). 40 Evju (2013b) s Skjønberg (2011) s

14 3.1.1 Når inntrer ufravikelighetsvirkningene? For å ha ufravikelighetsvirkninger må tariffavtalen inngås skriftlig, jf. arbeidstvistloven 4 og punkt Den blir bindende og ufravikelig når den er «underskrevet», jf. arbeidstvistloven 5. Partene kan bli enige om et annet tidspunkt. I praksis vil de ofte bli enige om et virkningstidspunkt eller en overgangsperiode etter mekling hos riksmekleren. Det er de som er medlemmer i organisasjonene som er parter i tariffavtalen når avtalen inngås og/eller trer i kraft som blir bundet av avtalen og pålagt ufravikelighetsplikt. 42 Samtidig omfattes alle eldre arbeidsavtaler, jf. ARD og ARD Utenforstående som melder seg inn i en tariffbundet arbeidsgiverorganisasjon blir bundet ved innmeldelsestidspunktet, hvis avtalen kommer til anvendelse etter sitt innhold, jf. punkt For arbeidsavtalerelasjonene innebærer dette at arbeidsgivere som enten selv eller gjennom overordnet arbeidsgiverorganisasjon har inngått en skriftlig, bindende tariffavtale er rettslig forpliktet til å anvende tariffavtalte lønns- og arbeidsvilkår i arbeidsavtaler som er inngått etter underskrivningstidspunktet, samt i eldre arbeidsavtaler innenfor tariffavtalens materielle anvendelsesområde. Dette gjelder både i den første og den andre arbeidsavtalerelasjonen, jf. punkt og For den tredje relasjonen vil tariffavtalens inngåelsestidspunkt kunne avgjøre hvordan henvisningsbestemmelsen skal utformes, eventuelt om det er tilstrekkelig med en henvisning til bransjepraksis, jf. punkt Når opphører ufravikelighetsvirkningene? Tariffperiode Tariffavtalen «bør» inneholde bestemmelser om utløpstidspunkt, jf. arbeidstvistloven 4. Det er nødvendig både for å kunne angi avtalens varighet og ufravikelighetsvirkningenes rekkevidde. Ellers gjelder tariffavtalen i tre år fra den dagen den ble underskrevet, jf. 5 første ledd og ARD I praksis gjelder norske tariffavtaler for to år av gangen, med mulighet for «mellomoppgjør» halvveis i avtaleperioden, jf. for eksempel overenskomstene innenfor LO/NHO-området. 42 Fougner mfl. (2004) s Evju (2013b) s

15 Oppsigelse og prolongasjon Selv om avtalepartene eller lovbestemmelsen regulerer når en tariffavtale utløper, er det ikke slik at avtalen opphører automatisk ved utløpstidspunktet. Tariffavtalen «bør» inneholde bestemmelser om oppsigelsesfrist, jf. arbeidstvistloven 4. Hvis partene ikke har avtalt noe annet, inntrer en deklaratorisk lovbestemt frist tre måneder før avtalen utløper, jf. arbeidstvistloven 5 (2). Uten rettmessig oppsigelse innen fristen, forlenges avtalens gyldighetstid med ett år, jf. arbeidstvistloven 5 (3). Slik prolongasjon innebærer at bundetheten og ufravikelighetsvirkningene forlenges ut over det som følger av avtalen. Reglene regulerer for øvrig kun ensidig opphør. Som alle andre avtaler kan tariffavtaler falle bort ved enighet mellom avtalepartene Tariffavtalens ettervirkning Selv om tariffavtalen er sagt opp i rett tid, betyr ikke det at tariffavtalen opphører å gjelde. Den består fullt ut også etter at avtalen har utløpt, selv om den er rettmessig sagt opp, jf. arbeidstvistloven 8 (3). Dette kalles tariffavtalens ettervirkning. Gyldighetstiden forlenges, og fredsplikts- og ufravikelighetsvirkningene består fram til det kan iverksettes lovlig arbeidskamp. 45 Det gjelder også en særregel om «fornyet» ettervirkning ved tvungen lønnsnenmnd, men den går jeg ikke nærmere inn på her. 46 Formålet er å sikre at det ikke oppstår et «tomrom» i tariffreguleringen av arbeidsforholdet. 47 Tariffpartene sier i praksis opp tariffavtalen for å revidere eller reforhandle. For ufravikelighetsvirkningenes del skal ettervirkningen motvirke at en tariffpart får mulighet til å undergrave den ufravikelige tariffreguleringen i denne «mellomperioden». Ettervirkningsregelen gjelder derfor både på kollektivt og individuelt nivå. Betydningen på individuelt nivå er sentral for ufravikelighetstemaet: De fleste arbeidsavtaler overlater nærmere regulering av lønns- og arbeidsvilkår til tariffavtalen. Hvis opphør av tariffavtalen skulle føre til umiddelbart bortfall av ufravikelighetsvirkningene i arbeidsavtalene, ville det skapt usikkerhet i arbeidsforholdet. Ettervirkningen søker å motvirke dette. Som utgangspunkt består tariffavtalen som sådan. Et unntak gjelder endringer i ettervirkningsperioden. 48 ARD gjaldt spørsmålet om en automatisk 44 Evju (2001) s Prop. 134 L ( ) s Fougner mfl. (2004) s Prop. 134 L ( ) s Evju (2001) s

16 indeksreguleringsklausul i en tariffavtale kunne anvendes i ettervirkningsperioden. Arbeidsretten kom til at dette ikke var mulig og presiserte at ettervirkningsbestemmelsen i daværende lovgivning bare tok sikte på å opprettholde «de rent faktiske arbeids- og lønnsvilkår som besto da overenskomsten løp ut» (s. 138). I den konkrete saken var det spørsmål om å gjøre endringer ca. halvannet år etter at tariffavtalen var utløpt. Dommen illustrerer yttergrensene for ettervirkningen. Formålet er å forhindre et «tarifftomt» rom, ikke å erstatte behovet for tariffavtaleregulering. Hvis rettspraksis hadde åpnet for etterfølgende endringer, ville det undergrave forutsigbarhetshensynene Individuell ettervirkning Det forekommer også at tariffavtalen opphører uten at den blir erstattet. Spørsmålet er om tariffavtalenormene har blitt en del av den individuelle arbeidsavtalen og dermed kan «leve videre» uavhengig av tariffavtalen, som arbeidsavtalenormer. Dette er en annen form for «ettervirkning» enn ovenfor. I tariffavtalens ettervirkningsperiode gjelder ufravikelighetsvirkningene fortsatt. I den individuelle ettervirkningsperioden er vilkårene mellom arbeidsavtalepartene fravikelige. Dersom individuell ettervirkning eksisterer, vil tariffavtalevilkårene som utgangspunkt fortsette å gjelde som individuelle vilkår. Evju la i 1984 til grunn at «individuell eftervirkning» av tariffavtalen eksisterte i norsk rett. 49 Senere har han fått støtte av flere juridiske forfattere. 50 Fougner mfl. og Lorentzen har derimot inntatt det motsatte standpunktet. 51 Uenigheten knytter seg til to høyesterettsavgjørelser. Skjønberg mfl. hevder at Rt s (Meieridommen) taler «klart» i retning av individuell ettervirkning. 52 Fougner mfl. mener at dommen er fraveket med Rt s (Trondheim Kommune) og at sistnevnte avgjørelse taler i retning av at individuell ettervirkning ikke eksisterer. 53 For å ta stilling til uenigheten, må vi derfor se nærmere på de to avgjørelsene. I «Meieridommen» var saken at en arbeidsgiver- og en arbeidstakerorganisasjon i meieribransjen hadde inngått en tariffavtale om de ansattes stilling ved rasjonalisering. Et meieri var bundet av avtalen, men den ble sagt opp og ikke fornyet. Noen ansatte gikk til sak mot meieriet og hevdet at de tariffavtalte rettighetene var blitt en del av deres individuelle arbeidsavtaler, og at arbeidsgiver ikke ensidig kunne frata dem rettighetene. Høyesterett tolket 49 Evju (2001) s Nykaas (2009) s. 528, Johansen/Stueland (2015) s , Skjønberg mfl. (2017) s Fougner mfl. (2004) s , Lorentzen (2016) s Skjønberg mfl. (2017) s Fougner mfl. (2004) s

17 tariffavtalen slik at den etablerte individuelle rettigheter. Retten uttalte at rettighetene «er av en slik art at de går inn som en del av den enkeltes individuelle arbeidsavtale». Førstvoterende understrekte at «individuelle rettigheter ikke uten videre [faller] bort om rasjonaliseringsavtalen opphører å gjelde». Retten kom til at arbeidstakerne hadde krav på rettigheter etter tariffavtalen også etter at den hadde opphørt. Fougner mfl. støtter seg på slutningene i «Trondheim kommune»-dommen, avsagt kort tid etter «Meieridommen». Saken gjaldt en avtale inngått mellom kommunen og de ansatte om at de etter en omorganisering skulle sikres vilkår som var «likeverdige med det de har i dag». Avtalen ble senere sagt opp fra kommunens side. De ansatte hevdet at de hadde rett til lønnsgarantien på individuelt grunnlag. Høyesterett la til grunn at avtalen ikke var en tariffavtale. Dermed var det heller ikke aktuelt å sammenlikne saksforholdet med «Meieridommen». Arbeidstakerne hadde ikke krav på lønnsgarantien. Fougner mfl. mener det «med god grunn» kan hevdes at Høyesterett fravek uttalelsene i «Meieridommen». Resultatet ville være «vanskelig å forstå» hvis Høyesterett fortsatt inntok samme standpunkt. 54 Skjønberg påpeker at spørsmålet ikke var om en tariffavtale hadde individuell ettervirkning, men om tariffvilkårene var individuelle rettigheter. Han mener det er «vanskelig å hevde» at ettervirkningsprinsippene i «Meieridommen» ikke fortsatt kan ha gyldighet. 55 Skjønbergs ståsted har mest for seg. Hensikten med individuell ettervirkning å sikre at arbeidstakere ikke blir presset til å gå med på endringer i lønns- og arbeidsvilkårene fordi tariffavtalevilkårene ikke gjelder lenger. 56 Dette hensynet blir ikke ivaretatt av tariffavtalens ettervirkning, som skal sikre forutsigbarhet under tariffrevisjon. Hvis ufravikelige tariffvilkår opphører uten å erstattes, blir arbeidsavtalene innholdsløse. Det kan ikke være intensjonen å etterlate et slikt «tomrom». For utenforstående i arbeidsavtalerelasjon II oppstår samme problemstilling. De fleste henvisningsbestemmelser er dynamiske («til enhver tid gjeldende tariffavtale på området»). Hvis tariffavtalen opphører og ikke blir erstattet av en ny, vil også de utenforståendes arbeidsavtaler bli innholdsløse. Skjønberg tar til orde for individuell ettervirkning også for utenforstående, uavhengig av hvordan henvisningsbestemmelsen er formulert, så lenge de normative bestemmelsene er «gjort gjeldende» gjennom inkorporasjon, jf. punkt Fougner mfl. (2004) s Skjønberg (2011) s Skjønberg mfl. (2017) s Skjønberg (2011) s

18 Det må etter mitt syn være den mest hensiktsmessige løsningen også i arbeidsavtalerelasjon III. Der har partene forutsatt eksistensen av tariffavtaleregulering. Ellers ville de ha avtalt vilkårene konkret på egenhånd. Når tariffavtalen opphører uten å bli erstattet av en ny, må konsekvensen bli at vilkårene «lever videre» gjennom henvisningsbestemmelsen. Løsningen blir imidlertid annerledes dersom partene bare har henvist til en bransjepraksis eller arbeidsavtalen må utfylles. Da må det finnes konkrete holdepunkter for at det er naturlig å utfylle arbeidsavtalen med tariffavtalens vilkår, i lys av grensene for arbeidsgivers styringsrett og praksis i arbeidsforholdet, jf. punkt Utmelding Et særspørsmål er konsekvensene av at arbeidstaker eller arbeidsgiver melder seg ut av tariffbundet forening. Spørsmålet er om ufravikelighetsvirkningene i arbeidsavtalerelasjonen opphører ved utmeldelsen. Det følger av arbeidstvistloven 7 at et «medlem eller en underavdeling» ikke blir «fri for sine forpliktelser» ved å melde seg ut. Bestemmelsen har til formål å forhindre at tariffbundne ensidig skal kunne løsrive seg fra forpliktelsene. 58 Utgangspunktet er altså at det uttrådte medlemmet fortsatt er forpliktet så lenge tariffavtalen består. 59 Ordlyden tilsier at vedkommende blir forpliktet til tariffavtalen slik den er ved utmeldelsestidspunktet («ved uttredelsen»), men det er presisert i rettspraksis at skjæringspunktet først løper fra det tidspunkt medlemmet ikke lenger er bundet. 60 Etterfølgende endringer mens vedkommende fortsatt er medlem vil altså fortsatt være bindende. Det avgjørende er at medlemskapet er opphørt, jf. ARD Fougner mfl. antar imidlertid at den utmeldte også vil være forpliktet i en eventuell ettervirkningsperiode. 61 For arbeidsavtalerelasjonene innebærer utmeldingsreglene at de er sikret forutsigbar regulering selv om arbeidsgiver skulle velge å melde seg ut. Ufravikelighetsvirkningene gjelder fram til tariffavtalen har opphørt eller ettervirkningsperioden er over. Kanskje kan det også argumenteres for individuell ettervirkning, men i lys av uenigheten i litteraturen, vil det etter mitt syn være å strekke dette prinsippet for langt. Dessuten må den tidligere medlemsbundnes rettsstilling etter utmeldelsen følge ufravikelighetsnormene for utenforstående. 58 Fougner (1999) s Fougner mfl. (2004) s ARD Fougner mfl. (2004) s

19 3.1.4 Betydning for berørte arbeidsavtaler Vi har nå sett på tariffavtalens ufravikelighetsvirkninger i tid. I arbeidsavtalerelasjonene er ufravikelighetsvirkningene betinget av bundethet og gyldige tariffavtaler. Arbeidsgiverne er forpliktet til å anvende tariffavtalens lønns- og arbeidsvilkår i arbeidsavtalene fra det øyeblikket avtalen er undertegnet og så lenge den er angitt å vare. Videre er de forpliktet under tariffrevisjonsperiodene, etter prinsippet om tariffavtalens ettervirkning. Dessuten sikrer etter mitt syn det ulovfestede prinsippet om individuell ettervirkning at tariffavtalenormene «lever videre» som arbeidsavtalenormer. Da må arbeidsgiver ha arbeidstakers samtykke før det kan gjøres endringer i reguleringen på arbeidsavtalenivå. Samlet sørger reglene for at ufravikelighetsnormene har vidtrekkende konsekvenser i arbeidsavtalerelasjonene. 3.2 Rekkevidde i innhold Utgangspunkt: Tariffavtalens anvendelsesområde For at tariffavtalen skal ha ufravikelighetsvirkninger i arbeidsavtalerelasjonene må den være anvendelig etter sitt innhold. Det kan tenkes at tariffavtalen gjelder for service- og vedlikeholdsarbeid, mens arbeidstakerne i de individuelle arbeidsavtalene er ansatt for å utføre renhold av virksomhetens lokaler. Da vil ikke ufravikelighetsvirkningene inntre for disse konkrete avtalene. Tariffavtalen kan ikke ha bindende og normerende virkning når den ikke normerer vilkårene for de arbeidsoppgavene som arbeidstakeren faktisk er ansatt for å utføre. Hva som er tariffavtalens anvendelsesområde avhenger av en tolkning av avtalen, partenes forutsetninger og praksis i tilknytning til den, jf. ARD Vi kommer nærmere inn på tolkning av tariffavtaler og arbeidsavtaler i punkt 4.1. Som regel har tariffavtalene omfangsbestemmelser, som fastsetter hvilken virksomhet, arbeidsoppgaver og arbeidstakerkategorier den er ment å omfatte. De kan også fastsette særskilte vilkår for bundethet, avgrensninger, unntak og presiseringer. Det sentrale vurderingstemaet er om arbeidet i virksomheten er en «naturlig og nødvendig del» av den typen arbeid som tariffavtalen regulerer. 62 Jeg forutsetter for drøftelsen videre at anvendelsesområdet dekker de tre arbeidsavtalerelasjonene. Da blir spørsmålet i hvilken grad ufravikelighetsnormene begrenser avtalefriheten. Jeg vil først se nærmere på situasjonen der arbeidsgiver har flere potensielle 62 ARD

20 tariffavtaler å velge mellom (punkt 3.2.2). Deretter går jeg til «kjernen» i tariffavtalens ufravikelighet, nemlig lønnssatser og avtalt arbeidstid (punkt 3.2.3). Videre vil jeg se på hva som gjenstår av arbeidsgivers endringsadgang og styringsrett i de ulike arbeidsavtalerelasjonene (punkt 3.2.4), før jeg diskuterer tilfeller der arbeidsgiver leier inn arbeidskraft eller oppdragstakere (punkt 3.2.5). Til slutt ser jeg på betydningen av tariffavtalt permitteringsadgang (punkt 3.2.6) og lovfestede «ekstensjonsnormer» (punkt 3.2.7), før jeg oppsummerer ufravikelighetsvirkningenes betydning for arbeidsavtalerelasjonene (punkt 3.2.8) Flere potensielle tariffavtaler Ufravikelighetsvirkningen i arbeidsavtalerelasjon I og II er at arbeidsgiver er tariffavtalebundet. Da er tariffvilkårene direkte ufravikelige i relasjon I og indirekte ufravikelige i relasjon II. For utenforstående i relasjon II er dette utgangspunktet greit når det er tale om én tariffavtale. Spørsmålet er hva som blir løsningen når arbeidsgiver er bundet av flere tariffavtaler, for samme kategori av arbeidstakere, og arbeidsavtalen kun inneholder en generell henvisning («til enhver tid gjeldende tariffavtale for virksomheten»), eller må utfylles gjennom tolkning. Situasjonen er ikke løst i norsk rett og det eksisterer ulike løsninger i avtalepraksis. 63 Utgangspunktet er at partene står fritt til selv å avtale en løsning. De kan velge å overlate problemstillingen til arbeidsgiver. Det er i praksis det vanligste etter norsk rett. I svensk rett gjelder en tidsprioritetsnorm, som innebærer at det er de normative bestemmelsene i den først inngåtte tariffavtalen som skal legges til grunn, jf. AD 1974 nr. 14 og AD 1978 nr Men dette reiser en rekke vanskelige spørsmål om hvilken avtale som anses å være inngått først. 64 En annen løsning vil være en tyngdepunktsnorm, der det avgjørende er hvilken tariffavtale som har flest medlemsbundne arbeidstakere innenfor tariffområdet, eller organiserer mer enn halvparten av arbeidstakerne. I tysk rett eksisterte det lenge en spesialitetsnorm, der det avgjørende er hvilken tariffavtale som står nærmest bedriftens virksomhet. 65 Ufravikelighetsnormene tilsier etter min mening at tidsprioritetsmodellen burde bli utslagsgivende også i Norge. Tariffavtalens konkurranseregulerende funksjon skal sikre at arbeidstakerne i en bedrift får samme vilkår, slik at utenforstående arbeidstakere ikke tilbyr sin arbeidskraft til betydelig dårligere lønn eller arbeidsbetingelser, eller arbeidsgivere utnytter manglende forhandlingsstyrke. Den først inngåtte tariffavtalen bør derfor legge 63 Skjønberg (2011) s Skjønberg (2011) s Skjønberg (2011) s

21 føringer for arbeidsgivers valg av tariffavtalevilkår i utenforståendes arbeidsavtaler. Samtidig er det klart at det ikke eksisterer noen slik tidsprioritet i gjeldende norsk rett. 66 Evju påpeker imidlertid at situasjonen vi har sett på «svært sjelden» oppstår i praksis. 67 Arbeidsgiversiden søker aktivt å unngå den. Skulle situasjonen likevel oppstå, må utgangspunktet som nevnt være at arbeidsgiver kan velge den avtalen som passer best i arbeidsavtalerelasjonen Lønn og arbeidstid Ufravikelighet i arbeidsavtalerelasjon I innebærer at alle medlemsbundne arbeidsavtaleforhold må inneholde de tariffavtalte arbeids- og lønnsvilkårene, jf. punkt Dersom tariffavtalepartene har blitt enige om lønnsøkning eller bestemte grenser for avtalt arbeidstid, må de gjelde i den individuelle arbeidsavtalen. Det samme må antakelig være løsningen for arbeidsavtaler i arbeidsavtalerelasjon III som har «inkorporert» tariffavtalevilkårene. Da har partene blitt enige om å følge tariffavtalereguleringen eller bransjepraksis. Spørsmålet videre er om utenforstående i arbeidsavtalerelasjon II har rett og plikt til de tariffavtalte arbeids- og lønnsvilkårene Pliktdimensjonen: Utenforstående ønsker ikke de tariffavtalte vilkårene Spørsmålet er først hvilken rekkevidde ufravikelighetsvirkningene har når utenforstående ikke ønsker tariffvilkårene i sitt arbeidsforhold. Dette kaller jeg pliktdimensjonen. Arbeidstakeren kan for eksempel ha valgt å være uorganisert for å slippe en tariffavtalt utvidelse av den lovfestede arbeidstiden. Utgangspunktet må være at tariffpartene har interesse av at samme vilkår gjelder også i arbeidsavtalerelasjon II. Etter ulovfestet rett kan tariffmotparten (arbeidstakerorganisasjonen) kreve tariffvilkårene oppfylt overfor utenforstående, jf. punkt 4. ARD er det grunnleggende eksempelet fra rettspraksis. En tariffbundet arbeidsgiver hadde under en streik ansatt uorganiserte arbeidstakere på dårligere lønnsvilkår enn det som fulgte av tariffavtalen. Arbeidsretten understreket prinsippet om at tariffavtalen ga fagforeningen en «rett til å kreve at selskapet ikke lønner nogen av sine folk under [de tariffestede lønnssatsene], og det hvad enten de er organiserte eller uorganiserte». Retten presiserte at de tariffavtalte lønnssatsene ellers ville bli «av ringe værdi» for de organiserte arbeidstakerne. Arbeidsgiver ble pålagt å etterbetale lønn i tråd med tariffavtalen. Dommen illustrerer prinsippet om at det bør være like lønns- og arbeidsvilkår for samme type arbeid i en virksomhet, og betydningen av at tariffmotparten krever likebehandling. 66 Evju (2010b) s Evju (2010b) s

22 Spørsmålet videre er om den utenforstående arbeidstakeren kan motsette seg en slik «likebehandling». Her forutsetter jeg at «inkorporasjon» av tariffavtalevilkårene gjør den utenforståendes arbeidsavtale til grunnlag for rettskrav mot tariffbundet arbeidsgiver, jf. punkt 4.4. Vi skal se nærmere på to avgjørelser der utenforstående har fremmet krav for alminnelige domstoler. Rt s. 78 er den grunnleggende avgjørelsen om henvisningsbestemmelser i individuelle arbeidsavtaler, jf. punkt 2. Uorganiserte arkitekter hevdet at en tariffavtalt utvidelse av arbeidstiden ikke kunne gjelde for dem på lik linje med tariffbundne arbeidstakere i virksomheten. Arbeidsavtalene henviste kun til «de vanlige vilkår for vårt personale». De måtte derfor tolkes i lys av arbeidsreglement og tariffavtale i virksomheten. Arkitektene anførte at det var arbeidstiden som gjaldt på det tidspunktet de ble ansatt som var avtalefestet for dem. Førstvoterende påpekte imidlertid at en naturlig forståelse av ordlyden «de vanlige vilkår» var at den refererte til «de arbeidsvilkår som til enhver tid gjelder for kategorier av ansatte det er rimelig å sammenligne med». Fordi andre resultater oppnådd ved tarifforhandlinger var blitt gjort gjeldende overfor de uorganiserte, måtte forutsetningen ved ansettelse ha vært at arbeidsvilkårene til enhver tid skulle være de samme for arkitektene som for andre ansatte. Resultatet var at den tariffestede arbeidstiden ble bindende for de uorganiserte arkitektene gjennom arbeidsavtalene deres. Arkitektene ble ikke hørt med at de ikke hadde kjent til konsekvensene av formuleringen i arbeidsavtalen. På bakgrunn av arbeidsforholdets dynamiske karakter kunne det «ikke anses upåregnelig» at vilkårene kunne endres over tid, både til gunst og til ugunst. Dommen illustrerer betydningen av om henvisningsbestemmelsen er dynamisk eller statisk. I motsatt retning er Rt s To sykepleiere, som var ansatt i senvakt, hevdet at arbeidsgiver ikke kunne pålegge dem en turnusordning som omfattet dagvakter. Sykepleierne hadde under arbeidsavtaleforhandlingene påpekt at en stilling som kun omfattet senvakter var meget viktig for dem. Arbeidsavtalene inneholdt også formuleringer om at sykepleierne skulle jobbe «seinvakt». Høyesterett påpekte at hvis arbeidsgiver hadde ønsket at vaktordningen skulle kunne endres uten oppsigelse, var det arbeidsgiver som profesjonell part som «hadde sterkest oppfordring til å sørge for at dette ble klargjort» (avsnitt 39). Arbeidsgiver kunne ikke i kraft av styringsretten pålegge turnsendringen. Selv om dommen ikke gjelder endringer av tariffavtalte vilkår, illustrerer den at det er arbeidsavtalens ordlyd som er avgjørende i arbeidsavtalerelasjon II. Hvis henvisningsbestemmelsen inneholder forbehold, vil arbeidsavtalen potensielt gi utenforstående arbeidstaker mulighet til å motsette seg tariffavtalens vilkår. Arbeidsgiver vil i så fall pådra seg tariffbrudd overfor tariffmotparten jf. punkt 4. 19