Leieunntaket. Nettverk for offentlige leietakere 24. oktober 2017 Specialist Counsel Alf Amund Gulsvik

Transkript

1 Leieunntaket Nettverk for offentlige leietakere 24. oktober 2017 Specialist Counsel Alf Amund Gulsvik 1

2 2 Oversikt

3 Rettskildene hvor er det veiledning EØS-anskaffelsesdirektivet presiseringer ved nye direktiver (1992, 2004, 2014) EU-domstolen både foreleggelsessaker og traktatbruddsaker praksis blir skrevet inn ved direktivrevisjoner Norske forskriften ren direktivgjennomføring (og av praksis fra EU-domstolen) KOFA Juridisk teori 3

4 Reguleringen i forskriften - oversikt FOA 2-4: "Anskaffelsesloven og forskriften gjelder ikke for kontrakter om a) erverv eller leie av jord, eksisterende bygninger eller annen fast eiendom, eller om rettigheter til slik eiendom." Alle unntakene i FOA 2-4, herunder bokstav a for leiekontrakter, gjelder tjenestekontrakter En tjenestekontrakter er noe som ikke er en bygge- og anleggskontrakt (FOA 4-1 bokstav c) Bygge- og anleggskontrakt definert i FOA 4-1 bokstav d tredje alternativ som er aktuelt når det ikke skal bygges hos oppdragsgiver resultat av et sett av bygge- og anleggsaktiviteter som i sin helhet er tilstrekkelig til å oppfylle en økonomisk eller teknisk funksjon (bygge- og anleggsarbeid) som oppfyller kravene som er satt av en oppdragsgiver som har avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging 4

5 Fra helhetsvurdering til to kumulative vilkår Ikke helhetsvurdering som tidligere om leien dekker byggekostnadene eller betalingsmodellen ikke avgjørende/ikke betydning Om kjøpsopsjon "is irrelevant" To kumulative vilkår Bygge- og anleggsarbeid Oppdragsgiver avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging Om klassifiseres som leie eller bygge- og anleggskontrakt avgjøres ut fra kontraktens hovedformål spørsmålet er om de to vilkårene er oppfylt (for hoveddelen av kontrakten) 5

6 Konsekvenser Oppdragsgiver må velge prosedyreform ut fra hva som kan tenkes å bli tilbudt og hva man kommer til å velge Dersom du ikke kan utelukke nybygg, påbygg eller omfattende renovasjon (og dermed bygge- og anleggsarbeid), må du kunngjøre som bygge- og anleggskontrakt dersom du har avgjørende innflytelse (andre vilkåret) Konsekvens av å feilaktig ha brukt leieunntaket er avlysning 6

7 7 Bygge- og anleggsarbeid

8 Bygge- og anleggsarbeid "resultatet av et sett av bygge- og anleggsaktiviteter som i sin helhet er tilstrekkelig til å oppfylle en økonomisk eller teknisk funksjon" Nybygg Oppfyller en teknisk funksjon alene Unntak der man kun leier en begrenset del av et bygg, eksempelvis deler alle fellesfunksjoner, og den begrensede delen ikke oppfyller en teknisk funksjon alene Eksisterende bygg uten noen endringer ikke bygge- og anleggsarbeid 8

9 Bygge- og anleggsarbeid Renovering oppfyller renoveringsarbeidene en teknisk og økonomisk funksjon alene? renoveringsarbeidene oppfyller en funksjon sammen med eksisterende bygningsmasse? Arrowsmith uttrykker det som: "a fit-out of an existing building would not seem to involve realisation of a new work, whereas in some cases extensive adaptations of an existing building may do so." Ikke praksis om grensetilfeller 9

10 Bygge- og anleggsarbeid Påbygging/ombygging KOFA: Hva utgjør den vesentlig delen? Sak 2015/77: Bygg for bydrift. Påbygg som utgjorde 5 % av totalarealet og 15 % av arealet som skulle leies. (Påbygg av verksted og monteringshall, nye porter, nytt brannalarmanlegg, aggregater, halltekker og asfaltering) 10

11 11 Avgjørende innflytelse

12 Avgjørende innflytelse Forskriften: "som oppfyller kravene som er satt av en oppdragsgiver som har avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging." EU-domstolen: "such is the case where that authority has taken measures to define the characteristics of the work, or at the very least, has had a decisive influence on its design" 12

13 C-536/07, Köln Messe Leiekontrakt for messehaller som skulle oppføres. Klart over terskelen for avgjørende innflytelse: "58 Det skal desuden fastslås, at de pågældende bygge- og anlægsarbejder blev udført i overensstemmelse med de meget detaljerede krav, som byen Köln har fastsat i hovedkontrakten. Det fremgår af denne kontrakt og bilagene hertil, at disse krav, som vedrører en præcis beskrivelse af de bygninger, der skulle opføres, deres kvalitet og deres udstyr, langt overstiger de krav, som en lejer sædvanligvis stiller til en nybygget ejendom af en vis størrelse." 13

14 C-213/13, Impresa Pizzaroti Leiekontrakt for bygg for samlokalisering av domstolene i Bari Om kravspesifikasjonen: "lists the specific requirements of each of the courts coming within that judicial district (number of offices and of courtrooms, conference rooms, meeting rooms and archive rooms required, surface area of rooms, methods of internal communication), along with certain common requirements, such as car park capacity." Om kravene fra generaladvokatens avgjørelse: "the competent public authorities specified a number of structural, functional and organisational requirements to be met by the project for a single judicial centre ( )Those requirements, which are set out on several dozen pages, seem to me to far exceed the usual requirements of a tenant in relation to newly-constructed premises of a certain size." 14

15 KOFA 2016/80 "(7) Generelle krav til lokaler er angitt i konkurransegrunnlaget punkt C0.1, hvor det fremgår at «[g]enerelt er bygget tenkt å være et kontorbygg med tillegg av noen spesialfunksjoner. Spesialfunksjonene er spesifisert senere i dette kapittel. Bygningsmessige muligheter, begrensninger og krav skal gjøres rede for og spesifiseres nærmere i tilbudet for prosjektet. FLEKSIBILITET: Leietaker ønsker at de nye lokalene skal fremstå som åpne og transparente. Organiseringen av hver enkelt avdeling er ikke beskrevet i detalj. Dette for å gi utleier frihet og mulighet til å foreslå lokaler som har kreative løsninger og funksjoner. Dette skal gi lokalene dynamikk i forhold til fleksibilitet, der rom og områder kan tilpasses endrede behov.» (8) Det er angitt i konkurransegrunnlaget punkt C0.4 at kravene etter TEK10 må følges dersom lokalene som tilbys befinner seg i et nybygg. Lokaler i eksisterende bygninger, kan inneholde mindre avvik fra TEK10. (9) I konkurransegrunnlaget punkt C1 - C6 fremgår funksjonskravene til lokalene, herunder kontor, arbeidsplasser, stillerom og behandlingsrom. Det er videre angitt hva rommene skal brukes til, størrelse på rommene, og antall rom av den aktuelle typen. For eksempel er det angitt for kontoret til helsesøster: Stk: 2, Funksjon: Ca 16 m2. For førskolekontroller/ konsultasjoner. Nært lege i SKH. Må kunne utføre synstest, 3 meter. Kommunikasjon: Litt diskret plassert, dog gjerne i nærheten av helsestasjonen. Også tilleggsfunksjoner som utstyrsrom, kopieringsrom og testrom er angitt med antall, størrelse på rommet og hvor i lokalene disse bør legges. Tilsvarende er angitt for fellesområdene." 15

16 KOFA 2016/80 "(28) I denne forbindelse er det relevant, som innklagede påpeker, at kravene som stilles til lokalene ikke synes å være mer omfattende enn det som normalt oppstilles for tilsvarende leieavtaler, og at konkurransegrunnlaget gir leverandørene stor frihet i hvordan de vil oppfylle forespørselen. Dette skiller konkurransegrunnlaget i foreliggende sak fra faktum i sak C-536/07, omtalt foran." 16

17 Avgjørende innflytelse KOFA 2017/2 (sekr): Dersom bygget ferdig prosjektert på tidspunktet for oppstart av dialog med oppdragsgiver, taler for at oppdragsgiver ikke avgjørende innflytelse KOFA 2007/112 og 2009/16: For innredning akseptert at oppdragsgiver normalt stor innflytelse 17

18 18 Dersom tomten stilles til rådighet for utleier

19 Dersom tomten stilles til rådighet for utleier 4-1 bokstav d - første eller andre alternativ kun spørsmål om det skal utføres et bygge- og anleggsarbeid ikke krav om avgjørende innflytelse KOFA 2016/125 inngikk først avtale om rett til kjøp av tomt dersom det ble inngått leieavtale oppdragsgiver inngikk så leieavtale, som gjorde at utleier utøvet sin rett til å kjøpe tomten "ikke nødvendig å vurdere innklagede innflytelse" 19