KOFA-sak 2015/4. KOFAs avgjørelse av 19. juni 2015 Avgjørelse i stornemnd

Transkript

1 KOFA-sak 2015/4 KOFAs avgjørelse av 19. juni 2015 Avgjørelse i stornemnd

2 KOFA-sak 2015/4 Parter AS Miljøbygg Oppland fylkeskommune Saken gjelder Kan en gå over fra anbudskonkurranse til konkurranse med forhandling (FOA 14-4) p.g.a. at tilbudene overskrider fastsatt budsjett? 2

3 KOFA-sak 2015/4 Oppdragsgiver kunngjorde åpen anbudskonkurranse totalentreprisefor nybygg og rehabilitering ved Lillehammer videregående skole. Ingen informasjon i kunngjøring eller konkurransegrunnlag om budsjettet for anskaffelsen. Totalramme 177 mnok opplyst ved befaring. Tre tilbud innen tilbudsfristen. To tilbud ble avvist (ikke oppgitt i saken hvorfor). Klager ble meddelt at tilbudsprisen var for høy i forhold til vedtatt budsjett. Tilbudet forkastet. Alle de tre ville bli invitert til forhandlinger. Oppdragsgiver gjennomførte forhandlinger i flere runder. Kontrakt til slutt inngått med en annen leverandør. Klager har i ettertid fått informasjon om at deres opprinnelige tilbud oversteg budsjettert entreprisekostnad med mer enn 25 %. 3

4 KOFA-sak 2015/4 Klagers syn på saken: Påklager både overgangen til konkurranse med forhandling og gjennomføringen av forhandlingene; det siste omtales ikke videre her. Vilkårene for å anvende FOA 14-4 var ikke oppfylt. Klagers tilbud kunne ikke anses som ukorrekt eller uakseptabelt på grunn av at (selv om) prisen oversteg fylkeskommunens budsjettramme. Budsjett var ikke kunngjort som en bindende ramme i kunngjøring eller konkurransegrunnlag. Budsjettet var ikke forsvarlig fastsatt (beregnet). Fylkeskommunen har kun forholdt seg til erfaringstall, uten å ta hensyn til byggets kompleksitet. For rehabiliteringen burde fylkeskommunen tatt høyde for nybygg-priser + påslag for irrasjonelle løsninger. Overgangen til konkurranse med forhandling representerer her en omgåelse av regelverket, i og med at oppdragsgiver endte opp med å be fylkestinget om utvidet budsjettramme. 4

5 KOFA-sak 2015/4 Innklagedes syn på saken: Fylkeskommunen hadde hjemmel i FOA 14-4 bokstav a til å gjennomføre forhandlingene. Beskriver at budsjettet var vel fundert, inkl. 8 % påslag på tallene fra kalkulasjonsverktøyet. Bygget også på nyere tallgrunnlag fra fylkeskommunens egne byggeprosjekter og nasjonale nøkkeltall for tilsvarende prosjekter med høy standard. Totalbudsjettet var kjent for tilbyderne. 5

6 KOFA-sak 2015/4 KOFAs vurdering KOFA hopper over retorikken at tilbudet ikke kunne anses som ukorrekt eller uakseptabelt fordi det ikke ble avvist, kun forkastet. Ref. at disse begrepene ikke fremgår av FOA 14-4 bokstav a. KOFA legger til grunn at to tilbud ble avvist og det tredje lå mer enn 25 % over budsjett. «(28) Spørsmålet er om innklagede i denne situasjonen kunne gå over til konkurranse med forhandling.» Tidligere KOFA-praksis trekker i retning av at svaret er JA. Likevel et noe annet syn i aller nyeste KOFA-praksis: Nødvendig med kunngjort bindende budsjettramme for å kunne anse budsjettoverskridende tilbud som «uakseptable», ref. FOA 14-4 bokstav a. KOFAs standpunkt har blitt kritisert i juridisk teori. Se særlig Thue, Buan og Brun s Standpunktet kan også problematiseres ut fra ny juridisk teori i tilknytning til det nye anskaffelsesdirektivet 2014/24/EU. KOFA har derfor valgt å behandle denne saken i stornemnd! 6

7 KOFA-sak 2015/4 KOFAs vurdering Gode grunner for å skulle kunne «berge» en del anbudskonkurranser gjennom overgang til konkurranse med forhandling. Ikke minst fordi det i en del tilfeller er sannsynlig at også en ny anbudskonkurranse ville havarere. Særlig muligheten for en omgåelse av forhandlingsforbudet i anbudskonkurranser tilsier på den andre siden en restriktiv forståelse av omgjøringshjemmelen. Det må stilles krav til dokumentasjon for å forhindre at forhandlingsforbudet undergraves. Dekker unntaket i FOA 14-4 bokstav a en overskridelse av oppdragsgivers budsjett når budsjettet ikke er tatt inn i kunngjøring eller konkurransegrunnlag? Her var (entreprise)budsjett ikke en del av kunngjøring eller konkurransegrunnlag. 7

8 KOFA-sak 2015/4 KOFAs vurdering FOA 14-4 bokstav a og det bakenforliggende direktivet spesifiserer ikke at bestemmelsen («uakseptabelt») gjelder ved overskridelse av oppdragsgivers uopplyste budsjett. I EU-kommisjonens veileder til et enda tidligere direktiv er det forhold at et tilbud overskrider oppdragsgivers budsjett brukt som eksempel på hva som kan utgjøre et uakseptabelt tilbud. Har blitt kritisert i juridisk teori. Kommisjonens synspunkt har blitt fulgt opp i det nye anskaffelsesdirektivet (2014/21/EU) art. 26 (4) b): "Især betragtes [ ] tilbud, hvis pris overstiger den ordregivende myndigheds budget som fastsat og dokumenteret forud for iværksættelsen af udbudsproceduren, som uacceptable". Bestemmelsen fremstår som en presisering av reglen i gjeldende direktiv. Ikke holdepunkter for at lovgiver har ment å endre gjeldende rett på dette punktet. Presiseringen må derfor få anvendelse også for gjeldende regelverk. Dette synspunktet støttes også av Sue Arrowsmith. 8

9 KOFA-sak 2015/4 KOFAs vurdering Ref. også departementets forslag til ny bestemmelse: 3-5. Andre definisjoner h) uakseptabelt tilbud: tilbud som inneholder avvik fra anskaffelsesdokumentene, ikke er levert innen tilbudsfristen, er unormalt lavt eller overstiger oppdragsgivers budsjett som fastsatt og dokumentert før iverksettelse av konkurransen, hvor det foreligger bevis for ulovlig tilbudssamarbeid eller korrupsjon, som er levert av en leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene, eller hvor det foreligger liknende forhold ved tilbudet; KOFAs konklusjon (34) «at også gjeldende forskrift i lys av ovennevnte må kunne tolkes utvidende til å omfatte tilbud som overskrider oppdragsgivers budsjett, selv om slike beregninger for eksempel ut fra forretningsmessige hensyn ikke er opplyst på forhånd.» Innebærer at et budsjettoverskridende tilbud etter omstendighetene kan bedømmes som uakseptabelt etter nåværende FOA 14-4 bokstav a. Forutsetter at budsjett er fastsatt og dokumentert før iverksettelse av konkurransen, men trenger ikke å bli kommunisert åpent til markedet. 9

10 KOFA-sak 2015/4 KOFAs vurdering En løsning der leverandørene ikke kjenner budsjettet svekker leverandørenes rettsstilling. Konkurransehensyn trekker i motsatt retning. Kravet om utarbeidelse og dokumentasjon av budsjett før iverksettelse av konkurransen ivaretar også langt på vei grunnleggende krav i LOA 5 og omgåelseshensynene. Omgåelseshensyn tilsier likevel en høy terskel for å anse tilbudene som uakseptable. Stiller krav til hvordan budsjettet har blitt fastsatt må fremstå som faglig holdbart og forsvarlig. Må særlig vise en forsvarlig tilpasning til det relevante markedet. Har innklagede i denne saken foretatt en forsvarlig fastsettelse og dokumentasjon av budsjettet før iverksettelse av anskaffelsesprosedyren? 10

11 KOFA-sak 2015/4 KOFAs vurdering Har innklagede i denne saken foretatt en forsvarlig fastsettelse og dokumentasjon av budsjettet før iverksettelse av anskaffelsesprosedyren? Ikke bestridt at budsjettet var fastsatt før konkurransen. Klager hevder imidlertid at budsjettet ikke var forsvarlig. KOFA har, basert på sin begrensede fagkunnskap, ikke noe å utsette på fylkeskommunens utarbeidelse av kalkyle/budsjett. Klagers «kronargument»: Fylkeskommunen måtte øke/tilpasse budsjettet for å komme i havn med anskaffelsen. KOFA: Kan indikere at oppdragsgiver hadde feilvurdert hva markedet ville tilby, men betyr likevel ikke uten videre at budsjettet var satt uforsvarlig lavt. (41) «Da klagers tilbud oversteg budsjettet med over 25 %, må det i tillegg kreves mer enn en mindre underbudsjettering fra innklagede for å utelukke at tilbudet kan anses som uakseptabelt. Det foreligger ikke holdepunkter for å konstatere at innklagede vitende underbudsjetterte anskaffelsen, eller at det ikke var gjort et forsvarlig forarbeid.» 11

12 KOFA-sak 2015/4 KOFAs konklusjon Et tilbud som overstiger oppdragsgivers budsjett som fastsatt og dokumentert før iverksettelse av konkurransen, kan anses som uakseptabelt, ref. FOA 14-4 bokstav a. Det må stilles krav om at budsjettet fremstår som faglig holdbart og forsvarlig, med en forsvarlig tilpasning til det lokale markedet. KOFA mener at disse vilkårene er oppfylt av fylkeskommunen i denne saken. (41) «På dette grunnlag har klagenemnda kommet til at innklagede kunne anse klagers tilbud som uakseptabelt, jf bokstav a. Innklagede hadde derfor hjemmel til å gjennomføre en konkurranse med forhandling, jf. samme bestemmelse. Klagers anførsel fører ikke frem.» 12