Dataforeningen, IT-kontraktsdagen 2014

Transkript

1 Dataforeningen, IT-kontraktsdagen 2014 Anskaffelsesrett Konsekvenser av forbehold fra tilbyder Advokat Morten Goller Oslo, 9. september 2014 kl

2 1 Innledning

3 1 Innledning - disposisjon Overordnet om FOAs regulering av forbehold (og avvik) Relativ bedømmelsestvil Vesentlige forbehold Generelt om vesentlighetskravet Typetilfeller Saksbehandling Prising av forbehold Forhandlinger der det er vesentlige forbehold 3

4 1 Innledning bakgrunn for innlegget Økt fokus på avvisningsreglene: ca 50% av alle KOFAklager og de fleste forføyningssaker og rettssaker om erstatning for positiv kontraktsinteresse Oppdragsgivere håndhev avvisningsreglene riktig! Leverandører unngå uklarheter i tilbudene! 4

5 2 FOAs regulering

6 2 FOAs regulering (i) I følge forarbeidene uttrykk for ulovfestet anbudsrett Gjelder også utenfor FOA, ved anbud Uklart om kan sies å gjelde ved andre anskaffelsesformer, utenfor FOA 6 FOA åpner for avvik/forbehold, men stiller krav til hvordan disse skal angis i tilbudene FOA 20-3: "Avvik skal fremgå klart av tilbudet, og være presist og entydig beskrevet" Formregler, brudd medfører ikke avvisning i seg selv

7 2 FOAs regulering (ii) Avvik - mangel ved ytelsen. Tilbudet oppfyller ikke de krav som er satt til ytelsen i konkurransegrunnlaget typisk kravspesifikasjon, mangel i kontraktsrettslig forstand (bokstav e). Kan oppdragsgiver kreve oppfyllelse i tråd med kravspesifikasjonen? Hvis nei, avvik Forbehold tilbudet er basert på andre forutsetninger enn hva oppdragsgiver har lagt til grunn i konkurransegrunnlaget gjelder typisk kontraktsvilkår (bokstav d). Kan oppdragsgiver kreve utførelse i samsvar med opprinnelig kontraktsforslag? Hvis nei, forbehold 7

8 2 FOAs regulering (iii) Avvisningsplikt etter FOA (1) d og e ved vesentlige avvik og forbehold Avvisningsplikt etter FOA (1) f ved relativ bedømmelsestvil i anbud I følge KOFA-praksis også i konkurranse med forhandling, om det etter forhandlingene fortsatt foreligger avvik eller (mer praktisk) forbehold som skaper relativ bedømmelsestvil (KOFA sak 2011/131) 8

9 2 FOAs regulering (iv) Etter FOA (4) kan det forhandles om "alle sider av tilbudene" Det kan ikke forhandles om konkurransegrunnlaget Endringer skal lede til at konkurransen avlyses KOFA 2005/68, jf 2011/120, endringer som ikke er vesentlig er OK. KOFA 2009/244, ingen endringer Hvordan skal forbehold vurderes dersom oppdragsgiver likevel endrer kontrakten under forhandlingene (og derved eliminerer forbehold)? 9

10 3 Relativ bedømmelsestvil

11 3 Relativ bedømmelsestvil (i) Problemstilling der det etter forhandlinger gjenstår forbehold/avvik som ikke er vesentlige Hvis det er uklart om forbeholdene/avvikene er vesentlige foreligger det relativ bedømmelsestvil KOFA sak 2005/200, jf 2009/7 Hvis det er uklart hvordan avviket/forbeholdet skal prises, og forskjellige (aktuelle/lovlige) varianter kan påvirke utfallet av konkurransen, foreligger det relativ bedømmelsestvil, LH Risikoen for avvisning må opplyses i forhandlingene 11

12 3 Relativ bedømmelsestvil (ii) LH , Bjørn Bygg: "Det er tilstrekkelig til å utløse plikt til avvisning at det foreligger tolkningstvil, dvs. at det ved fortolkningen av tilbudet kan oppstå en rimelig begrunnet tvil om hvordan tilbudet ville komme ut dersom tilbudet hadde oppfylt konkurransegrunnlaget" 12

13 4 Vesentlige avvik og forbehold

14 4 Vesentlige avvik og forbehold (i) Hvorvidt avviket eller forbeholdet er vesentlig beror på en helhetsvurdering, der man særlig ser hen til om avviket/forbeholdet objektivt sett er "stort", betydningen for oppdragsgiver (særlig om noe er fremhevet i konkurransegrunnlaget som viktig, eller hvis risiko overføres fra leverandøren), betydningen for tilbyderen, og betydningen for konkurrentene/konkurransesituasjonen 14

15 4 Vesentlige avvik og forbehold (ii) For å avgjøre om det er tatt forbehold eller avvik må tilbudet tolkes, LB "Det forhold at EUS Holding har krysset «ja» for at minimumskravet er oppfylt, kan ikke tillegges avgjørende vekt. Som det fremgår ovenfor, må kravspesifikasjonene leses i sammenheng med dokumentasjonskravet og formålet med kravspesifikasjonene. Som det fremgår av punkt 1.6, skulle informasjonskravene gjøre direktoratet i stand til å vurdere om tilbudt leveranse var tilfredsstillende. I dette tilfellet avdekket beskrivelsen under dokumentasjonskravet at leveransen likevel ikke var tilfredsstillende." 15

16 4 Vesentlige avvik og forbehold (iii) Spørsmålet er hva som fremgår av tilbudet, ikke hva som kunne vært tilbudt: "EUS Holding har videre anført at det i vurderingen må legges vekt på at selskapet uansett kan tilby en løsning som er i samsvar med minstekravet. Heller ikke denne anførselen kan føre frem. Som det fremgår ovenfor, har lagmannsretten lagt til grunn at en objektiv tolkning av tilbudet, slik det forelå ved tilbudsåpningen, ikke tilfredsstilte minimumskravene. En annen forståelse av tilbudet, i lys av de opplysninger som EUS Holding i ettertid har gitt om hvilken løsning selskapet faktisk kan tilby, vil være i strid med likebehandlingsprinsippet og forhandlingsforbudet i forskriften 21-1 første ledd." 16 I konkurranse med forhandling kan dette avklares frem til endelig tilbud (og kanskje deretter LG )

17 4 Vesentlige avvik og forbehold (iv) Typetilfeller (i) Reduserer kostnader for tilbyder (mer begrensede eksterne garantier, mer arbeid hos oppdragsgiver) Reduserer risiko for tilbyder (lengre leveringstid, andre dagmulktsatser, begrensninger av erstatningsansvar, overfører ansvar til oppdragsgiver, annen regulering av hevning/avbestilling mv) Øker fordelene for tilbyder hvis det blir suksess (endrer eierskap til IP, større muligheter for gjenbruk av kompetanse) 17

18 4 Vesentlige avvik og forbehold (v) Nærmere om vesentlighetsvurderingen Hvis forbeholdet gir en konkurransefordel av betydning skal det som klart utgangspunkt lede til avvisning Forbehold mot forhold som er fremhevet som spesielt viktige i konkurransegrunnlaget skal normalt lede til avvisning Forbehold som reelt sett endrer risikofordelingen i disfavør av oppdragsgiver skal som utgangspunkt lede til avvisning Flere forbehold må vurdere samlet betydning 18

19 4 Vesentlige avvik og forbehold (vi) Innstramming i det nye direktivet (art 56)? 1. Contracts shall be awarded on the basis of criteria laid down in accordance with Articles 67 to 69, provided that the contracting authority has verified in accordance with Articles 59 to 61 that all of the following conditions are fulfilled: (a)the tender complies with the requirements, conditions and criteria set out in the contract notice or the invitation to confirm interest and in the procurement documents, taking into account, where applicable, Article 45; Et hvert avvik (eller forbehold) leder til avvisning? Art 45 gjelder alternative tilbud, kun da "avvik" er tillatt? Kan neppe tas så direkte på ordet 19

20 5 Saksbehandling

21 5 Saksbehandling (i) Prising av forbehold (i) Historisk: sannsynlighet for at forbeholdet aktualiseres x konsekvens Ny praksis: forbeholdet må prises med den fulle konsekvensen dersom det aktualiseres, for å unngå konkurransefordel (dansk Højesterett, sag 67/2008) 21

22 5 Saksbehandling (ii) KOFA 2010/377 (46): "En forutsetning for at prissettingen i foreliggende tilfelle ivaretar forholdet til de øvrige tilbyderne er at prissettingen siker at klager ikke kunne få noen fordel av forbeholdet. Den eneste muligheten for å sikre dette er at prissettingen av forbeholdet tar utgangspunkt i at forbeholdet blir aktualisert". Fortsatt skjønnsfrihet for oppdragsgiver? 22

23 5 Saksbehandling (iii) C-561/12, Nordecon Kan oppdragsgiver forhandle med en tilbyder som i det opprinnelige tilbudet ikke tilfredstiller angitte minstekrav? Tradisjonell lære: følger av FOA (4) at man kan forhandle om "alle sider av tilbudet" og det er derfor ikke adgang til å avvise på bakgrunn av det opprinnelige tilbudet Fulgt opp i KOFA-praksis; understreket at oppdragsgiver (ut fra læren om "reelle forhandlinger") også plikter å opplyse om forhold som kan lede til avvisning 23

24 5 Saksbehandling (iv) 24 C-561/12, Nordecon "37 Accordingly, even though the contracting authority has the power to negotiate in the context of a negotiated procedure, it is still bound to see to it that those requirements of the contract that it has made mandatory are complied with. Were that not the case, the principle that contracting authorities are to act transparently would be breached and the aim mentioned in paragraph 36 above could not be attained. 38 Moreover, allowing a tender that does not comply with the mandatory requirements to be admissible with a view to negotiations would entail the fixing of mandatory conditions in the call for tenders being deprived of useful effect and would not allow the contracting authority to negotiate with the tenderers on a basis, made up of those conditions, common to those tenderers and would not, therefore, allow it to treat them equally. 39 In the light of the foregoing considerations, the answer to the first question is that Article 30(2) of Directive 2004/18 does not allow the contracting authority to negotiate with tenderers tenders that do not comply with the mandatory requirements laid down in the technical specifications of the contract. "

25 5 Saksbehandling (v) C-561/12, Nordecon Rekkevidden av avgjørelsen er usikker: En av leverandørene foreslo en avvikende løsning (omtalt som et uhjemlet alternativt tilbud i dommen), Alle tilbyderne ble anmodet om å endre tilbudene i samsvar med dette 1) Annerledes hvis alternativet var forhandlet bort? 2) Annerledes hvis det f eks opprinnelig var et vesentlig forbehold? 25

26 6 Avslutning

27 6 Avslutning (i) Et flertall av alle tvister gjelder avvisningsreglene, særlig mht avvik og forbehold Rettspraksis (og det nye direktivet?) innskjerper plikten til å avvise Leverandørene må ha et mer bevisst forhold til hvilke avvik/forbehold som tas, og unngå uklarheter i tilbudet Oppdragsgivere må håndheve avvisningsreglene 27

28 6 Avslutning (ii) Den klart beste måten å løse dette på for fremtiden er: Reelt balanserte og allment aksepterte standardavtaler Standardiserte konkurransegrunnlag utviklet i samarbeid med leverandørsiden 28

29 Takk for oppmerksomheten!