Terskelverdier og betydningen av CPV-koder. Fagdag for offentlige anskaffelser, 23. mai 2018 Sofia Lazaridis

Transkript

1 Terskelverdier og betydningen av CPV-koder Fagdag for offentlige anskaffelser, 23. mai 2018 Sofia Lazaridis

2 Hva er CPV-koder? CPV = Common Procurement Vocabulary EU-kommisjonens felles klassifikasjon for offentlige innkjøp Inneholder standardiserte produkt- og tjenestekoder Vedtatt ved forordning (EF) nr. 2195/2002 av 5. november 2002 Brukes av oppdragsgivere til å beskrive kontraktsgjenstanden Jf. definisjonen i FOA 4-4 bokstav e Sentrale formål med felles klasssifikasjon: Skape åpenhet og klarhet med hensyn til offentlige innkjøp i Europa Sikre tilgang til offentlige kontrakter Leverandører kan abonnere på CPV-koder for å holde seg orientert om konkurranser

3 CPV-koder og terskelverdier Terskelverdiene er sentrale mtp. hvilket regelverk som kommer til anvendelse, herunder Om anskaffelsen reguleres av FOA del I, II, III eller IV Om anskaffelsen skal kunngjøres Hvor anskaffelsen skal kunngjøres (Doffin/TED) Skiller bl.a. mellom: Vare- og tjenestekontrakter Bygge- og anleggskontrakter FOA vedlegg 1 oversikt over bygge- og anleggsaktiviteter basert på CPV Jf. definisjon av bygge- og anleggskontrakt i FOA 4-1 bokstav d Særlige tjenester FOA vedlegg 2 liste over særlige tjenester basert på CPV Helse- og sosialtjenester FOA vedlegg 3 og 4 liste over helse- og sosialtjenester basert på CPV En anskaffelse som ikke kunngjøres, selv om det foreligger kunngjøringsplikt, er en ulovlig direkte anskaffelse Bl.a. Prop.51 L ( ), merknader til LOA 12

4 Kofa-saker 2017/118 og 2017/121 Nav Tiltak Rogaland Spørsmålet var om oppdragsgiver hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved å inngå rammeavtale om arbeidsmarkedsopplæring uten forutgående kunngjøring KOFA uttaler i premiss 18 flg.: "De aktuelle rammeavtalene har en verdi som samlet sett ikke overskrider EØS-terskelverdien på 6,3 millioner kroner for kontrakter om helse- og sosialtjenester i forskriften 5-3 (2). Etter forskriften 5-1 (2) bokstav a, er kontrakter om helse- og sosialtjenester unntatt den nasjonale kunngjøringsplikten i forskriften del II. Avgjørende er altså hvorvidt de aktuelle tjenestene skal klassifiseres som helse- og sosialtjenester. Det følger av forskriften 4-1 bokstav g at helse- og sosialtjenester er tjenester angitt i vedlegg 3. Vedlegg 3 omfatter blant annet CPV-kodene , «Tjenester i forbindelse med trening og utdannelse». De aktuelle CPV-kodene er Opplæringstjenester, Trening og utdannelse og Voksenundervisning og undervisning for øvrig. De tjenestene rammeavtalene gjelder, inngår altså i de CPV-kodene som forskriften definerer som helse- og sosialtjenester. ( ) Ettersom kontraktsverdien ikke overstiger EØS-terskelverdien for helse- og sosialtjenester, jf. forskriften 5-3 (2), gjelder ikke kunngjøringsplikten i TED-databasen i medhold av forskriften Anskaffelsen følger etter dette forskrift om offentlige anskaffelser av 12. august 2016 nr. 974 del I, jf. forskriften 5-1 (2) bokstav b. Klagernes anførsel om ulovlig direkte anskaffelse kan på denne bakgrunn ikke føre frem."

5 Nye terskelverdier fra

6 Avklaringsadgangen etter FOA 23-5 Fagdag for offentlige anskaffelser, 23. mai 2018 Sofia Lazaridis

7 Oversikt FOA Ettersending og avklaring av opplysninger og dokumentasjon 1) Oppdragsgiveren kan skriftlig be leverandørene ettersende, supplere, avklare eller utfylle mottatte opplysninger og dokumentasjon innen en kort tilleggsfrist dersom opplysningene eller dokumentasjonen synes å inneholde feil eller uklarheter eller dersom bestemte opplysninger eller dokumenter mangler. 2) En ettersending, supplering, avklaring eller utfylling etter første ledd skal ikke medføre at tilbudet forbedres.

8 Viktige utgangspunkter Det er leverandørene som har risikoen for uklarheter i tilbudet, jf Oppdragsgiver har som hovedregel rett, men ikke plikt til å kontakte en leverandør for å be om ettersending eller avklaring I visse situasjoner kan oppdragsgiver ha avklaringsplikt Typisk dersom uklarhet i tilbudet skyldes uklarhet i konkurransegrunnlaget I den retning eks. KOFA-sak 2017/135 (premiss 36)

9 Overordnet om 23-5 Bestemmelsen gir mulighet til å få rettet feil og uklarheter i tilbudene Ment å være et middel til å unngå unødvendige avvisninger Bestemmelsens utforming gir imidlertid opphav til en rekke vanskelige spørsmål Ettersending, supplering, avklaring og utfylling ikke nødvendigvis noen klare juridiske skiller mellom disse begrepene Avklaringsadgangen må tolkes i tråd med EU-retten De grunnleggende prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet begrenser avklaringsadgangen (jf. EUs anskaffelsesdirektiv art. 56 nr. 3 og EU-domstolens praksis)

10 Forholdet til tidligere regelverk KOFA-praksis oppsummert i sak 2017/139 premiss 22 Nye 23-5 utvider adgangen til supplering og ettersending av kvalifikasjonsdokumentasjon, Krever ikke lenger at det foreligger noe å supplere Nye 23-5 utvider adgangen til avklaring av forhold vedrørende tilbudet Ikke begrenset til dokumentasjon på kvalifikasjon I hvilken utstrekning er imidlertid usikkert EU-domstolens praksis vedrørende avklaring etter tidligere regelverk er basert på regler som utledes av de grunnleggende prinsipper om likebehandling og gjennomsiktighet Fortsatt relevant

11 EU-domstolen: C-336/12 Manova Manova leverandørene måtte levere dokumentasjon om leverandørens balanse i forbindelse med kvalifikasjonen Spørsmål: Kunne oppdragsgiver etter utløpet av tilbudsfristen be en leverandør om å ettersende slik dokumentasjon? EU-domstolen åpnet for ettersending av dokumentasjon om en leverandørs balanse, og uttalte i den forbindelse bl.a.: "Accordingly, a contracting authority may request the correction or amplification of details of such an application, on a limited and specific basis, so long as that request relates to particulars or information, such as a published balance sheet, which can be objectively shown to pre-date the deadline for applying to take part in the tendering procedure concerned."

12 KOFA-sak 2017/95 Leverandør først tildelt kontrakt, men så avvist fordi oppdragsgiver vurderte at det ikke var adgang til å få ettersendt utfylt ESPD-skjema Spørsmål: Kunne oppdragsgiver be leverandøren om å ettersende ESPD-skjemaet? KOFA tar utgangspunkt i EUs-anskaffelsesdirektiv Gir eksplisitt adgang til å ettersende dokumenter som mangler (sml. også FOA 23-5) KOFA viser til uttalelsene Mantova Den nye direktivbestemmelsen skal forstås med den samme begrensningen

13 KOFA-sak 2017/95 (forts.) Det må foretas en konkret vurdering av om dokumentasjonen kan tillates ettersendt I saken kun oppstilt et kvalifikasjonskrav om økonomisk og finansiell soliditet Var tilstrekkelig å erklære at selskapet hadde betryggende soliditet Et selskaps soliditet beror på opplysninger som er objektivt konstaterbare ut fra selskapets regnskapstall Oppdragsgiveren kunne be om ettersending av utfylt ESPD-skjema

14 EU-domstolen: C-131/16 Archus Archus leverandørene ifm. tilbudet skulle inngi vareprøve som skulle oppfylle visse fastsatte krav Spørsmål: Kunne en leverandør inngi en ny vareprøve til erstatning av den som var vedlagt tilbudet, og som ikke var i overenstemmelse med de fastsatte kravene? EU-domstolen uttaler bl.a.: "In accordance with the case-law referred to in paragraph 29 above, a request sent by the contracting authority to a tenderer to supply the declarations and documents required cannot, in principle, have any other aim than the clarification of the tender or the correction of an obvious error vitiating the tender. ( ) Nor can it, in accordance with the case-law referred to in paragraph 31 above, result in the presentation by a tenderer of documents containing corrections where in reality they constitute a new tender."

15 KOFA-sak 2017/139 Oppdragsgiver hadde oppstilt minstekrav om at begre til kaffeautomater skulle være komposterbare Leverandør hadde angitt ikke-komposterbare begre i prisskjemaet Spørsmål: Kunne leverandøren senere (etter tilbudsfristen) inngi dokumentasjon for et annet, komposterbart beger? KOFA uttaler med henvisning til Archus: "Det avgjørende er etter dette om de endringer som skjer i avklaringsrunden, medfører så vesentlige justeringer av det opprinnelige tilbudet at det i realiteten dreier seg om et nytt tilbud. I så fall vil dette blant annet stride mot det grunnleggende likebehandlingsprinsippet. Forskriften 23-5 (2) uttrykker dette slik at endringene ikke må medføre at tilbudet "forbedres". Dette er ingen treffende formulering. Ved en naturlig lesning kan det bære bud om en strengere regel enn den EU-domstolen har utviklet. Det kan således anføres at en ettersending, supplering eller avklaring av tilbudet, jf. samme bestemmelse første ledd, ofte vil innebære en forbedring av tilbudet. Men det kan ikke være meningen at dette skal rammes av forskriftens annet ledd. Bestemmelsen må tolkes i samsvar med EUretten slik at det avgjørende blir om endringene "reelt udgør et nyt tilbud."

16 KOFA-sak 2017/139 (forts.) KOFA uttaler videre: "Det følger således av sak C-131/16 Archus at kun dersom klager egentlig mente å tilby ett komposterbart beger, men ved en feil oppgav pappbegeret Caterline, og denne feilen var åpenbar, at avklaringsreglene gav adgang til å rette denne." KOFA konkluderte med at oppdragsgiver ikke kunne akseptere endringen av tilbudt beger, da det i realiteten innebar et nytt tilbud (forelå ikke en åpenbar feil)

17 EU-domstolen: C-387/14 Esaprosjekt Esaprojekt gjaldt en sak hvor leverandørene måtte dokumentere erfaring fra tidligere kontrakter for å bli kvalifisert. En leverandør støttet seg på erfaringen til underleverandør Spørsmål: Kunne leverandøren etter utløpet av tilbudsfristen supplere tilbudet sitt med opplysninger om en ny underleverandørs erfaring, og fremlegge forpliktelseserklæring for denne? Domstolen konkluderte med at de aktuelle suppleringene i realiteten utgjorde en innholdsmessig og betydelig endring av det opprinnelige tilbudet, som svarte til fremsettelsen av et nytt tilbud. Oppdragsgiveren hadde brutt de grunnleggende prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet ved å tillate leverandøren å supplere tilbudet sitt (premiss 41-45).

18 KOFA-sak 2017/67 Gjelder tidligere regelverk Bl.a. krav om at leverandør var "kredittverdig" dokumentert ved kredittvurdering ikke eldre enn 3 måneder, basert på siste regnskapstall oppdragsgiver forbeholdt seg retten til selv å innhente kredittvurdering ved behov nystartede selskaper kunne inngi "ethvert annet dokument som Oppdragsgiver kan akseptere" En leverandør var nystartet selskap kunne ikke fremlegge dokumentasjonen Viste i stedet til at leverandøren var sikret likviditet gjennom konserntilknytning Vedla en "fiscal report" med informasjon om konsernets økonomiske kapasitet Opplyste om at morselskapet ved behov kunne utstede betalingsgarantier Leverandøren oppfylte altså ikke kravene selv, og spørsmålet var derfor om det var levert tilstrekkelig dokumentasjon for rådighet av et annet foretaks ressurser (jf. dagens 16-10) Krav om forpliktelseserklæring Kunne oppdragsgiver be leverandøren om å sende en forpliktelseserklæring fra morselskapet?

19 KOFA-sak 2017/67 (forts.) Gjelder tidligere regelverk KOFA-uttaler med henvisning til Esaprosjekt bl.a.: "Av avgjørelser fra EU-domstolen er det grunn til å fremheve sak C-387/14 (Esaprojekt). Også den saken gjaldt dokumentasjon for at et annet selskap ville stille sine ressurser til disposisjon. En avgjørende forskjell fra vår sak var imidlertid at det var tale om et selskap som ikke var nevnt i det opprinnelige tilbudet. Spørsmålet var om det kunne tillates at en leverandør baserte seg på en ny underleverandørs erfaring som grunnlag for oppfyllelse av kvalifikasjonskrav." KOFA konkluderte med at oppdragsgiver hadde anledning til å be om ettersending av forpliktelseserklæringen Konkret vurdering av om forpliktelseserklæringen oppfylte kravene i regelverket

20 Noen hovedfunn Utgangspunkt: tilbudet skal ikke "forbedres" Kan antagelig ikke tas på ordet, da enhver avklaring er en forbedring Avklaring kan ikke føre til justeringer av det opprinnelige tilbudet som medfører at det i realiteten er tale om et nytt tilbud Ikke anledning til å tilby noe annet/nytt, med mindre det er klare holdepunkter for at dette opprinnelig var ment tilbudt Eks. kvalifikasjon: Leverandør kan ikke gjennom avklaringen støtte seg på underleverandører som ikke allerede er angitt (Esaprosjekt) Eks. ytelsen: Avklaringen kan ikke føre til at leverandøren tilbyr et annet produkt eller tjeneste, eller tilbyr produktet eller tjenesten på andre vilkår (pris, kvalitet, leveringstid osv.) enn opprinnelig angitt Hvorvidt en avklaring er tillatt må alltid vurderes konkret iht. de grunnleggende prinsippene Eks.: Dersom oppdragsgiver ber om/tillater avklaring fra én leverandør, må alle som er i samme situasjon gis samme mulighet Eks.: Ettersending kan ikke tillates dersom oppdragsgiver har angitt at manglende dokumentasjon/opplysninger ved tilbudsfristens utløp vil føre til avvisning

21 Tillatte avklaringer eksempler Eksempler på avklaring knyttet til kvalifikasjonskravene Ettersending av regnskap Supplering av opplysninger om referanseoppdrag, f.eks. verdi og tidspunkt Ettersending av ESPD må vurderes konkret Kun bedt om bekreftelse på oppfyllelse? Beror kvalifikasjonskravene på opplysninger som er objektivt konstaterbare? Eksempler på avklaring knyttet til den tilbudte ytelsen Dokumentasjon som bekrefter/verifiserer opplysninger angitt i tilbudet Avklaring av oppdragsgivers forståelse av tilbudet er noe inkludert eller ikke inkludert? Rene motstridstilfeller er et krav oppfylt eller ikke? CVer på navngitt nøkkelpersonell? (Uteglemt eller ufullstendig)

22 Ulike anskaffelsesprosedyrer Forhandlingsforbudet gjelder ved åpne og begrensede anbudskonkurranser, jf. FOA 23 6(3) I konkurranse med forhandling kan det forhandles om alle sider av tilbudet, jf. FOA 23 7(2) Innebærer at tilbudets innhold kan endres MEN: Forhandlingsforbud etter endelig tilbud (BAFO) Avklaringsadgangen vil følge 23(5) KOFA-sak 2017/68: Avklaring var skjedd etter frist for endelige tilbud Behandlet etter forsyningsforskriften 19 5 (tilsvarende FOA 23 5)