Fagdag for offentlige anskaffelser2018

Transkript

1 Fagdag for offentlige anskaffelser2018 FORHANDLINGER I OFFENTLIGE ANSKAFFELSER Advokat Trine Lise Fromreide

2 INTRODUKSJON Fagdag

3 Rettslige rammer Regelverket setter klare føringer for når det er anledning til å bruke konkurranse med forhandling De nye forskriftene er det blitt vesentlig større rom for å bruke konkurranse med forhandling enn hva som tidligere var tilfellet. Vi skal snakke om selve forhandlingssituasjonen Fagdag

4 INNLEDENDE FASE Fagdag

5 Forberedelse Forhandling Avslutning Fagdag

6 Bevissthet omkring forhandlinger Forhandlingsstil Forhandlingsteknikker 6

7 Forberedelser Min erfaring er at forberedelser er den aller viktigste forhandlingsteknikken Grundige forberedelser gir selvtillit Grundige forberedelser gir evne til god argumentasjon Gode argumenter slår ihjel andre "forhandlingsteknikker" God argumentasjon gir gjennomslagskraft Aldri undervurder en motpart, spesielt ikke de yngste og ferskeste Budsjett Fagdag

8 Forhandlingsteam Type anskaffelse Størrelse/omfang Minst to personer er en fordel, for mange kan være en ulempe Referat, etterprøvbarhet, diskusjonspartner etc. Fagdag

9 Forberedelser til forhandlinger sett fra oppdragsgivers side Oppdragsgiver må sette like rammer for forhandlingene med alle leverandørene Så langt mulig bruke de samme forhandlingspersonene Gi forhåndsinformasjon (samme) til de man skal forhandle med, f.eks. om prosessen, forventninger, konkrete forhandlingspunkter Hvilke punkter ved de ulike tilbud ønsker man forbedret Oppdragsgiver være seg bevisst sitt behov. Hvilket behov hos oppdragsgiver er det anskaffelsen skal tilfredsstille. Hvordan kan / bør tilbudet være for å best mulig kunne dekke dette behovet Sette opp og sende ut agenda for forhandlingene ref. forutberegnelighet, skrive referat ref. etterprøvbarhet Fagdag

10 FORHANDLINGS- FASE Fagdag

11 Målet med forhandlingene Forbedre tilbudene slik at ytelsen blir mest mulig tilpasset oppdragsgivers behov Formålet med forhandlingene er ikke å komme til enighet, men å fremforhandle så gode tilbud som mulig 11

12 HVA KAN DET FORHANDLES OM Fagdag

13 Hva kan det forhandles om Det er tilbudet som skal forhandles Forhandlingene kan gjelde alle sider ved tilbudet Fagdag

14 Hva kan det ikke forhandles om Tildelingskriterier og absolutte krav i konkurransegrunnlaget kan ikke endres. Kan ikke gjøre vesentlige endringer i konkurransegrunnlaget eller i eksisterende kontrakt 14

15 Forbud mot å gjøre vesentlige endringer i konkurransegrunnlaget For anskaffelser etter FOA del II har oppdragsgiveren kun anledning til å foreta ikke-vesentlige endringer av konkurransegrunnlaget frem til kontraktsigneringen, jf. foa. 8-4(4) For anskaffelser etter FOA del III er det med bakgrunn i forbudet mot å gjøre vesentlige endringer i konkurransegrunnlaget, forbud mot å forhandle om absolutte krav og om tildelingskriteriene, jf. FOA 14-2 (1) og 23-7 (2) Spørsmålet er hvor langt man kan gå i forhandlingene uten at det blir en vesentlig endring 15

16 Hva er en vesentlig endring KOFA 2011/242 Innklagede gjennomførte en konkurranse med forhandling for anskaffelse av ambulansebåttjenester Spørsmålet var om innklagede hadde foretatt en vesentlig endring ved å endre kravene til passasjerkapasitet og dekksflate før tilbudsfristens utløp KOFA viser til at det må foretas en konkret helhetsvurdering Hensynet til forutberegnlighet og like behandling medfører at det ikke kan foretas endringer av en slik karakter at det kan påvirke potensielle tilbyderes ønske om eller mulighet til å delta i konkurransen, dette vil være å anse som en vesentlig endring Det vises til at avvik fra minstekrav som den klare hovedregel utgjør vesentlig avvik. Her forelå det avvik fra minstekrav i konkurransegrunnlag da kravene til passasjerkapasitet og dekksflate formulert som minstekrav Endringen ble ansett å være vesentlig Fagdag

17 Hva er en vesentlig endring LB Saken gjaldt anskaffelse av datanettverk hvor det var angitt i konkurransegrunnlaget at "leveringsdag bør ikke være senere enn " Under forhandlingene opplyste kommunen at den godtok en senere leveringsdag enn først angitt, så lenge levering skjedde i 2016 ville det ikke bli gitt trekk for det Spørsmålet var om en forskyvning av leveringsdag var en vesentlig endring av konkurransegrunnlaget Lagmannsretten: I konkurranser med forhandlinger kan det ikke gjøres vesentlige endringer av konkurransegrunnlaget Vesentlighetsvurderingen kan være annerledes i konkurranser med forhandlinger og at adgangen til å gjøre endringer i konkurransegrunnlaget under forhandlingene er større enn i anbudskonkurranser uten forhandlinger Det dreide seg ikke om ufravikelige krav Konkluderte på dette grunnlag under tvil- med at det ikke var en vesentlig endring Tvilen skyldtes at forskyvningen av leveringsdagen var nokså lang, og dette var en viktig faktor for potensielle leverandører Fagdag

18 Vesentlige endringer kontrakt Den nye bestemmelsen i foa 28-2 i stor grad en kodifisering av Pressetext-saken C-454/06 fra EU-domstolen Slås her fast at en kontrakt skal kunngjøres på nytt dersom det foretas vesentlige endringer Gis følgende eksempler på vesentlige endringer: Endring som ville gjort det mulig for andre tilbydere å delta Endring som ville gjort det mulig å akseptere andre bud enn det som vant Endring som i betydelig omfang utvider avtalen til å omfatte tjenester som ikke opprinnelig var omfattet Endring som endrer avtalens økonomiske balanse til fordel for den valgte leverandøren på en måte som ikke var fastsatt i de opprinnelige konkurransevilkårene Overføring av kontrakt til en annen juridisk person Det må foretas en konkret helhetsvurdering, jf. KOFA 2010/212 Fagdag

19 FORHANDLINGERS INNHOLD Fagdag

20 Krav til selve forhandlingen Ikke detaljregulert i anskaffelsesforskriften Opp til oppdragsgiver å bestemme hvor omfattende forhandlingen skal være Adgang til å forhandle om endringer eller suppleringer av alle sidene ved tilbudene, herunder forretningsmessige vilkår, pris og tekniske spesifikasjoner Forhandlingsmøte, telefonmøte, videokonferanse, skriftlige forhandlinger, forhandle på lik måte Fagdag

21 Grunnleggende krav Det er disse som legger føringer for forhandlinger i offentlige anbudsprosesser LOA 4 FOA Konkurranse God forretningsskikk Forholdsmessighet Likebehandlings av leverandører Forutberegnelighet Gjennomsiktighet Etterprøvbarhet Fagdag

22 VEILEDNINGS- PLIKT Fagdag

23 Veiledningsplikten Oppdragsgiver har plikt til å veilede leverandørene under forhandlingene Likevel ikke plikt til å påpeke alle sider ved tilbudet som kan forbedres, jf. KOFA 2008/123 Veiledningsplikten handler først og fremst om å påpeke de svake sider ved tilbudet, jf. KOFA 2008/136 23

24 Veiledningsplikten KOFA 2003/171 Saken gjaldt en klage på gjennomføringen av en konkurranse med forhandlinger. Klagenemnda kom til at det forelå brudd på veiledningsplikten, og uttalte følgende: "Forskriftens forhandlingsregel innebærer en plikt for innklagede til å invitere både klager og den konkurrerende leverandør til reelle forhandlinger. Dette gjelder særlig når det foreligger tvil om hvordan tilbudene skal forstås, slik tilfellet er i vår sak. Da må oppdragsgiver sørge for å avklare innbyrdes uoverensstemmelser for å gjøre leverandørenes ytelser og priser sammenlignbare. Deretter må oppdragsgiver legge forholdene til rette for at de aktuelle leverandører kan revurdere sine tilbud både på pris og annet" KOFA konkluderte med veiledningsplikten var brutt og at det dermed ikke var ført reelle forhandlinger. Den alvorligste innvendingen var at innklagede ikke hadde benyttet forhandlingene til å gjøre tilbudene sammenlignbare Fagdag

25 Veiledningsplikten KOFA 2013/113 Saken gjaldt konkurranse med forhandling for anskaffelse av et arbeidsmarkedstiltak I det første forhandlingsmøtet ble det påpekt at klagerens pris var noe lav I forhandlingsrunden økte klager sin pris etter anmodning fra innklagede for å prise på en annen måte enn det som var gjort Deretter tapte klager på pris KOFA kom til at tilbyder i det første møtet hadde fått en klar oppfordring om å øke sin tilbudspris: På bakgrunn av dette hadde oppdragsgiveren da også en klar foranledning til å kommentere klagerens tilbudspris i det andre forhandlingsmøtet Dette særlig fordi klageren lå an til å tape konkurransen på grunn av den økte tilbudsprisen etter det første møtet Viser til sak 2012/47 hvor det påpekes at innklagede kan ha en plikt til å påpeke et forhold som i den etterfølgende tildelingsevaluering har vært av betydning i disfavør av klager, spesielt når klager og valgte leverandør ellers ligger svært likt og forholdet dermed kan bli utslagsgivende. Veiledningsplikten var brutt 25

26 Veiledningsplikten KOFA 2015/125 Saken gjaldt konkurranse med forhandling for drift av sykehusets tre hoteller Anførte at det ikke var gjennomført reelle forhandlinger, da oppdragsgiveren ikke hadde gitt spesifikk veiledning om hvilke sider av tilbudet som kunne reduseres i pris uten at det ville slå negativt ut i evalueringen KOFA uttalte at det kan være plikt til å påpeke forhold som kan bli av vesentlig eller avgjørende betydning i tildelingsevalueringen Veiledningsplikten går først og fremst ut på å påpeke de svake sidene ved tilbudene Ansvaret for å utarbeide et best mulig tilbud ligger hos tilbyderen Fagdag

27 LB Avinor flysikring Lagmannsretten trakk her opp noen utgangspunkter for oppdragsgiverens veiledning av leverandørene: Tilbyderne skal gjøres kjent med forhold som vil bli tillagt vesentlig eller avgjørende betydning i evalueringen Veiledningsplikten kan rekke lenger når det er jevn konkurranse og lite som skiller tilbyderne Oppdragsgiver plikter ikke å påpeke alle sider ved leverandørens tilbud som kan forbedres Veiledningsplikten skjerpes ikke etter hvert som forhandlingene skrider frem 27

28 Oppsummering - veiledningsplikt Oppdragsgiver har plikt til å påpeke forhold som vil bli tillagt vesentlig eller avgjørende betydning i tildelingsevalueringen Men ikke plikt til å påpeke samtlige sider av leverandørens tilbud som kan forbedres Veiledningsplikten går først og fremst ut på å påpeke de svake sidene ved tilbudene Ikke plikt for oppdragsgiver til å sørge for at alle tilbudene blir helt like til slutt. Tilbyder har ansvaret for utforming av tilbudet Gi tilbyderne informasjon av samme kvalitet, men ikke nødvendigvis nøyaktig lik informasjon. Legges opp etter de enkelte konkrete tilbud, hvis innhold samt svakheter og styrker - kan variere Gi signaler om foretrukne løsninger. Gjøres dette må man gi dette til alle man forhandler med Ikke behandlet ovenfor; men oppdragsgiver har også veiledningsplikt mht pris Fagdag

29 REELLE FORHANDLINGER Fagdag

30 Reelle forhandlinger Oftest tvist om hvorvidt det har vært gjennomført "reelle forhandlinger" Man ser i avgjørelser at veiledningsplikt og kravet til reelle forhandlinger hører tett sammen Ved forhandlinger er oppdragsgiver forpliktet til å gjennomføre reelle forhandlinger med samtlige som fortsatt er med i konkurransen Loa 4 i samsvar med de grunnleggende prinsipper 30

31 Kofa 2008/162 Saken gjaldt konkurranse med forhandling vedrørende totalentreprise for et nytt bofellesskap Alle tilbyderne innkalt til "Forhandlings/ avklaringsmøte" Klager anførte at det ikke var ført reelle forhandlinger KOFA fastslo at det ikke er formkrav til forhandlinger, og at det er uten betydning hva møtene kalles Det avgjørende at forhandlingene har gitt alle tilbyderne mulighet til å forbedre sine tilbud 31

32 Kofa 2009/203 Gravdal bygg Konkurranse med forhandling vedrørende totalentreprise for barnehage Spørsmålet var om oppdragsgiver hadde ført reelle forhandlinger med tilbyderne i konkurransen Oppdragsgiver hadde mottatt fem tilbud innen fristen, og hatt e-post korrespondanse med samtlige for å få avklart forhold ved tilbudene som muliggjorde en sammenligning av disse opp mot hverandre KOFA viser til at forhandlinger skal gjennomføres i samsvar med de grunnleggende krav til likebehandling og forutberegnelighet Uttaler at reelle forhandlinger viser til at "tilbyderne må gis anledning til å revurdere sine tilbud for så å komme med reviderte tilbud Det avgjørende er dermed om det har vært gjennomført forhandlinger på en slik måte at alle tilbyderne er gitt anledning til å forbedre sine tilbud KOFA konkluderte med at denne konkrete e-post korrespondansen ikke var å anse som reelle forhandlinger Fagdag

33 LIKE- BEHANDLING Fagdag

34 Kravet til likebehandling Står sentralt ved gjennomføring av forhandlinger Men kan være en utfordring i praksis Dette fordi forhandlingene vil utvikle seg forskjellig ut fra leverandørenes varierende innspill Viktig at leverandør sikrer at: Leverandørene får likeverdig informasjon Likeverdige muligheter til å forbedre sitt tilbud 34

35 Kravet til likebehandling KOFA 2006/54 - Saken gjaldt konkurranse med forhandling for avtale betegnet som bankavtale - I konkurransegrunnlaget angitt at tilbudenes pris skulle angis som prosentsats av forvaltet volum - Under et forhandlingsmøte endret valgte leverandør sitt tilbud til fastpris. Innklagede godtok dette, da de fant at det var det mest fordelaktige - Klager anførte at en slik endring av forutsetningene om pris i konkurransegrunnlaget, som de øvrige tilbyderne ikke ble informert om, var i strid med likebehandlingsprinsippet - KOFA fastslo at denne informasjonen kunne være utslagsgivende og konkurransevridende - I strid med kravet til likebehandling å ikke informere også de andre leverandørene om at tilbud med fastpris ville godtas Fagdag

36 Trine Lise Fromreide Partner/Advokat Tlf