Forskrift om offentlige anskaffelser 2-4 bokstav a

Transkript

1 Forskrift om offentlige anskaffelser 2-4 bokstav a Grensen mellom leiekontrakter og bygge- og anleggskontrakter når leieobjektet ikke eksisterer på avtaletidspunktet Kandidatnummer: 809 Leveringsfrist: Antall ord: 17488

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Tema og problemstilling Kilder og metode Den videre fremstilling UNNTAKET FOR KONTRAKTER OM ERVERV ELLER LEIE AV FAST EIENDOM Innledning Hensyn og tolkningsprinsipper Kontraktstyper som er unntatt Kontraktsgjenstander som er unntatt BYGGE- OG ANLEGGSKONTRAKTER INNENFOR ANSKAFFELSESREGELVERKET Innledning Hensyn og tolkningsprinsipper Tre alternative bygg- og anleggskontrakter Byggearbeidene må utgjøre et bygge- og anleggsarbeid RETTSLIG TILNÆRMING TIL BLANDETE KONTRAKTER Innledning Direktivets forhold til kontrakter som både består av leieelementer og elementer av bygge- og anleggsarbeid Blandete kontrakter i det nye anskaffelsesregelverket Klassifisering av kontrakter innenfor EU/EØS-retten Rettskildebildet Sak C-536/07 (KölnMesse) Sak C-213/13 (Pizzarotti) Sammenfatning av de rettslige utgangspunkter Klassifisering av kontrakter i norsk rett Rettskildebildet Rettstilstanden etter norsk rett MOMENTER AV BETYDNING VED FASTLEGGELSEN AV KONTRAKTENS HOVEDFORMÅL Innledning i

3 5.2 Grad av påvirkning og innflytelse på bygget EU/EØS-rettens krav Momentets innhold og betydning norsk rett Oppsummering Andre momenters betydning Kontraktsperioden Økonomisk risiko og risiko for arbeidet Kontraktens bestemmelser AVSLUTNING LITTERATURLISTE Internasjonale kilder: Internasjonale avtaler Direktiver Dokumenter fra kommisjonen EU-domstolens avgjørelser Generaladvokatens forslag til avgjørelse Norske kilder: Lover Forskrifter Forarbeider Rettspraksis Nemndspraksis fra KOFA Litteratur Andre kilder ii

4 1 Innledning 1.1 Tema og problemstilling Oppgavens tema er anskaffelsesregelverkets unntak for kontrakter om erverv og leie av fast eiendom. 1 Problemstillingen knytter seg således til anskaffelsesregelverkets virkeområde. Hvorvidt man er innenfor regelverket eller ikke er av stor betydning. Står vi ovenfor en anskaffelse som ikke er omfattet av anskaffelsesregelverket, står oppdragsgiver som utgangspunkt fritt til å velge leverandør. Er det derimot tale om en disposisjon som faller innenfor regelverket, pålegges oppdragsgiver å følge en formell anskaffelsesprosedyre. Etter anskaffelsesloven (heretter anskl.) 2 2 gjelder regelverket når oppdragsgiver inngår «vare-, tjeneste- eller bygge- og anleggskontrakter». Regelverket kommer derfor til anvendelse ved de fleste innkjøp som det offentlige foretar seg, nettopp for å sikre at regelverkets bakenforliggende formål ivaretas. Til illustrasjon anskaffer det offentlige for ca. 400 milliarder norske kroner i året, og dette utgjør ca. 15 % av BNP. 3 Anskaffelsesregelverket skal sikre «effektiv bruk av samfunnets ressurser» og bidra til at det offentlige opptrer på en slik måte at «allmenheten har tillit til at offentlige anskaffelser skjer på en samfunnstjenlig måte» jf. anskl. 1. Det overordnede formål med EU/EØS-regelverket om offentlige anskaffelser er å sikre fri bevegelighet av varer og tjenester. 4 Regelverket er allikevel tilskåret med flere unntak. Et av disse er oppgavens tema som unntar kontrakter om erverv og leie av fast eiendom i anskf. 2-4 bokstav a. Disse kontraktene er særpreget ved at kontraktsgjenstanden er knyttet til et geografisk område og befinner seg i et lokalt marked. 5 Anskaffelsen vil derfor ikke berøre grenseoverskridende handel. 6 Slike anskaffelser undergraver dermed ikke EU/EØS-rettens formål som er å sikre et indre marked ved å sørge for fri fly at varer og tjenester. 7 I en del tilfeller vil det være nokså klart om vi står ovenfor en kontrakt om erverv eller leie av fast eiendom. Men i noen tilfeller vil dette kunne være uklart, og hvor det oppstår et behov for å trekke grenser mot andre kontraktstyper. Der hvor det inngås en leiekontrakt til et bygg som ikke enda er oppført, eller hvor bygget tilpasses og ombygges i stor grad etter oppdragsgivers Forskrift av nr. 974 om offentlige anskaffelser (heretter anskf.) 2-4 bokstav a. Lov av nr. 73 om offentlige anskaffelser. Veileder til reglene om offentlige anskaffelser. Utarbeidet av Det Kongelige Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartement(heretter FADs veileder) 2013 s. 9. Sejersted mfl. (2011) s Dragsten (2013) s. 92. Goller (2014) s. 29, Dragsten (2013) s. 92. Goller (2014) s

5 ønsker, oppstår det et behov for å trekke grensen mot bygge- og anleggskontrakter i anskf. 4-1 bokstav d og e. Jeg har imidlertid valgt å begrense min problemstilling til å omfatte tilfeller hvor bygningsmassen som leieforholdet knytter seg til, ikke enda eksisterer. Oppgavens problemstilling er på denne bakgrunn i hvilken grad oppdragsgiver kan kreve tilpasninger av et leieobjekt som ikke eksisterer på avtaletidspunktet, før kontrakten klassifiseres som en byggeog anleggskontrakt og dermed faller inn under regelverket. For å kunne besvare dette spørsmålet må grensen mellom leiekontrakter på den ene side, og bygge- og anleggskontrakter på den annen side trekkes. En analyse av dette beror blant annet på hvordan spørsmålet er håndtert for norske domstoler og Klagenemnda for offentlige anskaffelser 8 og hvorvidt denne praksis er i henhold til EU/EØS-rettens krav. Unntaket er praktisk for oppdragsgivere som er avhengig av fast eiendom ved ivaretakelsen av offentlige behov. Eksempler på dette er ved utbygging av skoler, eldrehjem og sykehus hvor oppdragsgiver vil ha et behov for at bygget utformes etter bestemte krav. I slike tilfeller må oppdragsgiver vite om anskaffelsen er omfattet av regelverket eller ikke. Problemstillingen har fått større praktisk betydning etter ikrafttredelsen av det nye regelverket, hvor KOFA har fått tilbake sin gebyrmyndighet i kraft av anskl. 12. Gebyr kan ilegges hvor oppdragsgiver har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Dersom det inngås en leiekontrakt, som egentlig skulle vært kunngjort som en bygg- og anleggskontrakt, er det foretatt en slik ulovlig direkte anskaffelse. Oppgaven vil kun fokusere på inngåelse av leiekontrakter til nybygg, og ikke kjøp. Videre avgrenses det mot de tilfeller hvor oppdragsgiver inngår en leiekontrakt til eksisterende bygninger hvor det foretas store ombyggingsarbeider og renovasjonsarbeider. Begge avgrensninger har sin årsak i oppgavens begrensede omfang. Avgrensingen er videre begrunnet i at tilfeller hvor kontraktsgjenstanden ennå ikke eksisterer, tilsynelatende går på tvers av unntaksbestemmelsens ordlyd som knytter seg til «eksisterende bygninger» Opprettet med hjemmel i anskl. 11, og Forskrift av nr.1288 om klagenemd for offentlige anskaffelser (nemnda omtales heretter som KOFA). Jf. anskf. 2-4 bokstav a. 2

6 1.2 Kilder og metode Oppgaven løses ut i fra Direktiv 2014/24/EU for klassisk sektor. 10 Direktivet er gjennomført i anskaffelsesloven, med tilhørende forskrift som trådte i kraft Oppgavens problemstilling oppstår i et grenseområde mellom anskf. 4-1 bokstav d og e og 2-4 bokstav a. 11 Dette har det nye regelverket til dels tatt høyde for i anskf. 6-2(2) som nå regulerer hvilket regelverk som skal gjelde når en kontrakt både har elementer som faller innenfor og utenfor regelverket. Bestemmelsene gjengir direktivets ordlyd. Direktivets fortale vil også benyttes ved tolkningen. Selv om fortalen ikke inneholder regler vedrørende rettigheter og plikter, er den et viktig tolkningsredskap for direktivets ordlyd. 12 Anskaffelsesregelverket gjennomfører forpliktelser i henhold til EØS-avtalen, og WTO-avtalen om offentlige innkjøp. 13 Anskaffelsesregelverket gjennomfører til dels EU/EØS-rettslige forpliktelser, og er til dels utslag av norsk lovgivervilje. 14 Ved tilslutning til EØS-avtalen 15 forpliktet Norge seg til å sikre avtalens effektivitet i norsk rett, og et virkemiddel for dette er forrangsbestemmelsen i EØS-loven Dette får betydning ved anvendelse av reglene som stammer fra EØS-avtalen, og kommer særlig på spissen ved anskaffelsesregelverket som både har en nasjonal og en EØS-rettslig dimensjon. 17 Direktivene stiller krav til norsk rett over EØS-terskelverdi. 18 Departementet diskuterer denne distinksjonen i proposisjonen til den nye loven, og understreker at sondringen er rettskildemessig viktig, særlig hvor loven og forskriften inneholder elementer av begge regelsett. 19 Departementet viser også til at det er viktig å være oppmerksom på grensen for å vite hvor norsk lovgivers handlingsrom går, men at sondringen ikke vil by på store praktiske utfordringer. 20 Denne problematikken diskuteres under tolkningen av de enkelte forskriftsbestemmelsene Directive 2014/24/EU (heretter direktivet). Oppgaven diskuterer ikke Directive 2014/25/EU og Directive 2014/23/EU. Gjengivelse av direktivets artikkel 2, 10 og 3. Sejersted mfl. (2011) s. 57. Dragsten (2013) s. 54 og 58. Prop. 51 L ( ) s. 7 Avtale om Det europeiske økonomiske samarbeidsområde. Lov av nr.109 om gjennomføring i norsk rett av hoveddelen i avtale om Det europeiske økonomiske samarbeidsområdet (EØS) m.v (EØS-loven). NOU 2014: 4 s. 59. Se hvilke EØS-terskelverdier som gjelder etter det nye regelverket i anskf Prop. 51 L ( ) s. 19 og s. 20. Prop. 51 L ( ) s

7 Ettersom regelverket i stor grad gjennomfører forpliktelser fra EØS-avtalen, er EU-domstolens avgjørelser en sentral kilde. Slik det legges til grunn av Sejersted mfl. er denne praksis gjort til en tungtveiende kilde for tolkningen av EØS-avtalen gjennom målet om homogenitet i EØSavtalen, avtalens art 6 og ODA art At denne praksis ilegges stor vekt på dette rettsområdet belyses eksempelvis av Høyesterett i Rt s og Rt s Praksisen er særlig sentral for anskaffelser over EØS-terskelverdiene. 24 Holdningen i juridisk teori har tidligere vært at EU-domstolens avgjørelser også er viktige for tolkningen av regelverket under EØS-terskelverdier, ettersom mange av reglene er like. 25 Det kan stille seg annerledes etter det nye regelverket, hvor man i forarbeidene har gitt klart uttrykk for at større fleksibilitet og forenkling av det nasjonale regelverket har vært viktige formål. 26 Problemstillingen har ikke blitt prøvd for norske domstoler på dette tidspunkt. KOFA har imidlertid drøftet problemstillingen mange ganger. Klagenemnden har i utgangspunktet kun kompetanse til å avsi rådgivende uttalelser jf. klagenemndsforskriften 1 første punktum. Dette taler i mot å ilegge avgjørelsene vekt. Etter det nye regelverket har nemnda fått kompetanse til å fatte vedtak om overtredelsesgebyr jf. klagenemndsforskriften 1 siste punktum. Det store omfanget av saker som nemnden har hatt, har også medført at nemnda har hatt en stor rolle i rettsutviklingen på dette området. 27 På bakgrunn av det store omfang av saker nemnda avsier, taler forutberegnelighetshensyn for at denne praksis er relevant og av en viss vekt. Nemnda er satt sammen av nemndsmedlemmer med stor faglig tyngde innenfor fagområdet, og inntrykket er at avgjørelsene som regel følges av partene i praksis. Domstolene trekker også frem KOFApraksis i sin argumentasjon, for eksempel i Rt s.1705, 28 og i Rt s Vekten av den enkelte avgjørelse må bero på argumentasjonsverdien, og hvorvidt det har festnet seg en fast og ensartet praksis. Nærings- og Fiskeridepartementet har utarbeidet et høringsnotat til delen av regelverket som gjennomfører direktivene, og notatet vil derfor kunne kaste lys over innholdet i disse. 30 Det vises derfor til høringsnotatet der dette har opplysningsverdi Sejersted mfl. (2011) s Se avsnitt 54. Se avsnitt 36. Se anskf. 5-3 for hvilke EØS-terskelverdier som nå gjelder. Dragsten (2013) s. 55. NOU 2014: 4 s. 64. Dragsten (2013) s. 54. Avsnitt 35. Avsnitt 34. Høringsnotat 2: Ny forskrift om offentlige anskaffelser. 4

8 FADs veileder tilhørende det gamle regelverket er benyttet hyppig av KOFA ved løsningen av oppgavens problemstilling, og vil også bli trukket frem visse steder hvor rettstilstanden er uendret og hvor den bidrar til å belyse rettstilstanden. 31 Det vises også til juridisk teori selv om tilfanget av litteratur er beskjedent. Selv om både relevansen og vekten er omdiskutert, vil teorien i mangel av andre autoritative kilder, belyse rettstilstanden i den grad argumentasjonsverdien er god. 31 Bla KOFA 2008/4 avsnitt 22, KOFA 2012/35 avsnitt 69. 5

9 1.3 Den videre fremstilling I kapittel 2 foretar jeg en tolkning av unntaket for erverv og leie av fast eiendom i anskf. 2-4 bokstav a. Ettersom problemstillingen har sitt utspring i denne bestemmelsen finner jeg det naturlig å starte med en analyse av denne. Jeg har også valgt å belyse hensynene bak bestemmelsen og hvilke tolkningsprinsipper som gjelder ved tolkningen av unntakene fra regelverket. I kapittel 3 går jeg over i en generell redegjørelse av hva som ligger innen definisjonen av bygg- og anleggskontrakter og hva som utgjør et bygge- og anleggsarbeid etter anskf. 4-1 bokstav d og e. Kapittel 3 gir kun et overfladisk bilde av definisjonens innhold, og tolkningen av definisjonens tredje alternativ kommer først i kapittel 5 under pkt Jeg har valgt å behandle tolkningen der for å unngå dobbeltbehandling, og fordi oppgavens problemstilling ikke er definisjonens innhold isolert, men grensen mot unntaket for leie av fast eiendom. Slik oppgaven senere vil vise, er denne fremgangsmåte i samsvar med hvordan EU-domstolen har gått frem ved grensedragningen. I dette kapitlet har jeg også valgt å trekke frem prinsipper for tolkningen av regelverkets definisjoner. Disse prinsippene vil sammen med tolkningsprinsippene og hensynene bak anskf. 2-4 bokstav a, utgjøre et viktig bakteppe for grensedragningen. I kapittel 4 vil jeg først vurdere om implementering av Direktiv 2014/24/EU endrer rettstilstanden vedrørende oppgavens problemstilling. Deretter vil jeg analysere rettskildene innenfor EU/EØS-retten og etter norsk rett for å belyse tilnærmingen til problemstillingen i praksis. Som det vil fremgå henger kapittel 4 og 5 tett sammen, og hvor begge er en del av samme vurdering. Grunnen til at jeg likevel har valgt å dele opp disse i to kapitler er for å gjøre fremstillingen mer ryddig og leservennlig. I kapittel 4 fremheves derfor først den rettslige tilnærmingen til blandete kontrakter og hva som er vurderingstemaet. I kapittel 5 vil jeg redegjøre nærmere for hvilke momenter som er av betydning ved fastleggelsen av vurderingstemaets innhold. I kapittel 6 vil jeg utforme en konklusjon basert på rettskildene som er gjennomgått, samt noen avsluttende bemerkninger til denne og rettstilstanden slik den er i dag. 6

10 2 Unntaket for kontrakter om erverv eller leie av fast eiendom 2.1 Innledning Anskaffelsesforskriftens 2-4 bokstav a unntar kontrakter om «erverv eller leie av jord, eksisterende bygninger eller annen fast eiendom, eller om rettigheter til slik eiendom» fra både lov og forskrift. Oppdragsgivere kan i utgangspunktet kjøpe fast eiendom og bygninger, samt inngå leiekontrakter til slike eiendommer uten å følge anskaffelsesregelverket. Bestemmelsen gjennomfører direktivets artikkel 10 med tilsvarende ordlyd, og viderefører hovedsakelig den tidligere rettstilstanden. Rettspraksis tilknyttet det tidligere direktivet og den gamle forskriften er derfor fortsatt relevant for tolkningen. En endring fra tidligere er at anskaffelsen nå også unntas fra anskaffelsesloven dersom vilkårene i bestemmelsen er oppfylt. I tidligere KOFA-praksis er det fastslått at oppdragsgiver var bundet av loven selv om kontrakten falt utenfor forskriften. 32 Dette innebar at de alminnelige prinsippene fortsatt gjaldt. Selv om unntaket fra forskriften kom til anvendelse stod oppdragsgiver derfor allikevel ikke helt fritt ved leie og kjøp av fast eiendom. I den nye forskriften fremgår det nå uttrykkelig av ordlyden at loven ikke gjelder dersom vilkårene i anskf. 2-4 er oppfylt. Endringen innebærer at oppdragsgivere ikke er bundet av de alminnelige prinsippene i loven, og at det derfor er mer attraktivt å henføre anskaffelsen inn under unntaket. Videre vil jeg først redegjøre for hensyn og tolkningsprinsipper for unntaket, og deretter innholdet i unntaket. Det er særlig begrepene «leie» og «eksisterende bygninger» som gjør at oppgavens problemstilling oppstår. Jeg vil forsøke å belyse hvorfor, under tolkningen av disse begrepene. 2.2 Hensyn og tolkningsprinsipper Forenklingsutvalget viste i sin utredning til at felles for unntakene fra regelverket, er at de etter sin art og etter sitt formål hverken er egnet for konkurranse internasjonalt eller konkurranse overhodet. 33 Utvalgets oppfatning var derfor å unnta erverv- og leiekontrakter i sin helhet ettersom omsetning av slike kontrakter styres av andre og like gode markedsmekanismer, og at lokaliseringen, snarere enn andre faktorer, styrer valg av leverandør. 34 I juridisk teori er det også fremhevet at slike kontrakter ikke inneholder et grenseoverskridende element, og ofte Eksempelvis KOFA 2015/77 avsnitt 37. NOU 2014: 4 s. 97. NOU 2014: 4 s. 99 (Se matrise). 7

11 foregår i et lokalt marked. 35 EU/EØS-rettens overordnede formål er et fritt marked med fri flyt av blant annet varer og tjenester. 36 At dette er de sentrale hensynene bak det EU/EØS-rettslige anskaffelsesregelverket støttes også av juridisk teori. 37 Når kontrakten ikke har et grenseoverskridende element vil heller ikke slike anskaffelser utgjøre en trussel mot disse overordnede formål. Hensynene bak unntaket gjør seg særlig gjeldende i situasjoner innenfor lovens ordlyd. Der ordlyden tolkes utvidende vil ikke hensynene gjøre seg like sterkt gjeldende. En utvidende tolkning er for det første problematisk overfor til lovgiver. Ved å strekke ordlyden for langt vil flere kontrakter, som innehar byggeog anleggselementer, kunne henføres inn under unntaket og det kan godt tenkes at kontrakten i slike tilfeller er egnet for konkurranse. En utvidende tolkning er også problematisk i forhold til EØS-avtalen og anskaffelsesregelverket. Kontrakter med bygg og anleggselementer som henføres inn under unntaket, vil i større grad inneholde et grenseoverskridende element. Slike kontrakter vil kunne være av interesse for utenlandske leverandører, på lik linje med alle andre bygg- og anleggskontrakter. Et spørsmål som reises ved tolkningen er hvorvidt unntaket fra regelverket skal tolkes likt over og under EØS-terskelverdiene. Direktivet stiller kun krav til norsk rett over EØSterskelverdiene, og det kunne derfor tenke seg at lovgiver ville benyttet seg av fleksibiliteten ved å ha et nasjonalt unntak med et større eller snevrere nedslagsfelt for anskaffelser under denne terskelen. Det at unntaket er plassert i forskriftens del I, som kommer til anvendelse for alle anskaffelser, tilsier at unntaket skal ha samme nedslagsfelt. Lovgiver har på denne måten valgt å operere med en unntaksbestemmelse ved å plassere denne i del I. At dette har vært intensjonen fra lovgivers side støttes også av uttalelser i innstillingen fra næringskomiteen til lov om offentlige anskaffelser. 38 Under gjennomgangen av departementets vurdering fremgår det at unntakene er like, selv om lovgiver står fritt til å foreta en annen regulering hvor EU/EØS-retten ikke stiller noen krav til norsk rett. Dette begrunnes i praktiske hensyn og at det frem til i dag har vært lik regulering av unntakene over og under terskel. 39 Komiteen ser ikke ut til å ha noen innvendinger mot disse uttalelsene. Det legges derfor til grunn at unntaket skal forstås på samme måte over og under EØS-terskelverdi. Ved siden av hensynene bak bestemmelsen, fremheves bakteppet for tolkning av unntakene innenfor regelverket generelt. Holdningen i juridisk teori er at unntakene fra regelverket skal Dragsten (2013) s. 92, Arrowsmith (2014) s EØS avtalens art.1. Se Sejersted mfl. (2011) s. 614, Goller (2014) s.15. Innst.358 L ( ) s. 7. Innst.358 L ( ) s. 7. 8

12 tolkes restriktivt, noe som bygger på EU-domstolens praksis, blant annet C- 20/01(Kommisjonen/Tyskland) avsnitt Kontraktstyper som er unntatt Unntaket i anskf. 2-4 bokstav a gjelder for erverv, leie og rettigheter til fast eiendom. Etter ordlyden omfattes alle kontrakter som gir en form for rettighet til fast eiendom. Behandlingen av innholdet i anskf. 2-4 bokstav a, begrenses kun til det som har interesse for oppgavens problemstilling, og hva gjelder kontraktstypene så er det begrepet «leie». En språklig tolkning av begrepet tilsier at retten til eiendommen ikke innebærer overføring av eiendomsrett, men en bruksrett mot vederlag. I norsk kontraktslovgivning forbindes begrepet «leie» normalt med at en leietaker gis en begrenset rett til å råde fysisk over eiendommen. En leietaker har normalt ikke har rettslig rådighet. Begrepet leiekontrakt vil på lik linje som en bygg- og anleggskontrakt være et EU/EØS-rettslig begrep ettersom unntaket er omfattet av direktivet. Dette innebærer at begrepet må tolkes og forstås på samme måte jf. det som sies under pkt. 2.2 og 3.2. Det typiske innholdet i leiebegrepet analyseres nærmere i kapittel Kontraktsgjenstander som er unntatt Unntaket i anskf. 2-4 bokstav a knytter seg til kontrakter som gir rett til «jord, eksisterende bygninger eller annen fast eiendom». Etter ordlyden er unntaket for det første knyttet til jord, som etter en språklig forståelse må være alle ubebyggede tomter. Unntaket omfatter videre eksisterende bygninger og annen fast eiendom som etter en språklig tolkning retter seg mot bygg som allerede er oppført på avtaletidspunktet. I kjernen av unntakets ordlyd er leie av eksempelvis et eksisterende kontorbygg som er innflytningsklart for oppdragsgiver. Ordlyden taler i mot at ikke-eksisterende bygninger faller inn under unntaket. Som fremhevet i pkt. 2.2 om de tolkningsprinsipper som er stadfestet av EU-domstolen, som også er fulgt opp i juridisk teori, er et sentralt prinsipp at unntakene fra anskaffelsesregelverket skal tolkes restriktivt. Ordlyden og tolkningsprinsippene taler derfor i retning av at det kun er de opplistede typer eiendommer med forankring i ordlyden, som er omfattet av unntaket. Det er tolkningen av begrepet «eksisterende bygninger» som reiser tolkningsspørsmålene i relasjon til grensen mot bygge- og anleggskontrakter. Dersom utvidende tolkning av begrepet ikke er i henhold til gjeldende rett, vil problemstillingen ikke lenger oppstå. Oppdragsgiver vil da være avskåret fra å benytte unntaket overhodet ved inngåelse av leiekontrakter til ikkeeksisterende bygninger, og anskaffelsen omfattes av regelverket i sin helhet. 40 Dragsten (2013) s. 89, Arrowsmith (2014) s

13 Ordlyden er imidlertid tolket utvidende i tidligere KOFA-praksis, til også å omfatte ikkeeksisterende bygninger, under forutsetning av at det er snakk om en reell leie- eller kjøpskontrakt. 41 Ordlyden er uendret fra den gamle forskriften og det er ingen ting i forarbeidene som tyder på at det var tiltenkt noen endring av rettstilstanden, hverken fra lovgivers side eller som følge av det nye direktivet. Tidligere rettspraksis og juridisk teori til bestemmelsen er derfor fortsatt relevant. Departementets synspunkt i FADs veileder var at de ikke kunne se noen begrunnelse for det skjæringstidspunktet som ordlyden legger opp til, og det vises videre til at dette synspunktet også har fått tilslutning i juridisk teori. 42 Dragsten viser også til KOFA-praksis og juridisk teori hvor begrepet «eksisterende bygninger» er tolket utvidende. 43 I FADs veileder uttales det allikevel at leieavtaler til bygninger som ikke eksisterer på avtaletidspunktet, fort vil klassifiseres som bygg- og anleggskontrakter. 44 Et sentralt spørsmål er om en slik utvidende tolkning av begrepet «eksisterende bygninger» er i henhold til EU/EØS-retten. Det ser ut til at EU-domstolen i sakene C-536/07(KölnMesse) og C-213/13(Pizzarotti) anlegger en streng terskel, og hvor kontrakten i begge tilfeller ble klassifisert som en bygge- og anleggskontrakt. 45 I lys av disse avgjørelsene er det tvilsomt i hvilken utstrekning oppføring av nybygg kan føres inn under unntaket for leie av «eksisterende bygning». Dette er særlig fordi EU-domstolen både i C-536/07(KölnMesse) og C- 213/13(Pizzarotti), uttaler at hovedformålet med kontrakten rent logisk sett, ikke vil kunne være leie av eksisterende bygning når bygget ennå ikke er oppført. 46 Avgjørelsene kan allikevel ikke tolkes slik at de helt stenger for utvidende tolkning av begrepet «eksisterende bygninger» og slik at leiekontrakter til nybygg aldri kan henføres under unntaket. EU-domstolen gikk i begge saker, etter at de har uttalt at det umiddelbare formål ikke kunne være leie, videre over i en vurdering av hva som utgjorde kontraktens hovedformål. Domstolen foretok allikevel en konkret vurdering av oppdragsgivers spesifikasjoner og innflytelse over bygget, og hvorvidt kravene oversteg det normale i leieforhold. 47 Dette ville ikke vært nødvendig dersom oppfatningen var at en leiekontrakt til oppføring av et ikke-eksisterende leieobjekt automatisk skulle klassifiseres som en bygg- og anleggskontrakt Bla. KOFA 2008/4 avsnitt 21, KOFA 2009/16 avsnitt 88. FADs veileder s. 18. Dragsten (2013) s. 92. FADs veileder (2013) s. 18. Sag C-536/07(KölnMesse) og sag C-213/13(Pizzarotti). Sag C-536/07(KölnMesse) avsnitt 56, sag C-213/13(Pizzarotti) avsnitt 42. Sag C-536/07(KölnMesse) avsnitt 58 og sag C-213/13(Pizzarotti) avsnitt 46 og

14 At EU-domstolen ikke utelukker anvendelse av unntaket i slike tilfeller støttes også av C- 213/13(Pizzarotti), hvor domstolen nettopp går inn og vurderer oppdragsgivers grad av innflytelse og spesifikasjoner på et bygg som enda ikke var oppført, selv om Generaladvokat Wahl i sitt forslag til avgjørelse i saken, uttrykkelig uttaler det kun er eksisterende bygninger som kan falle inn under unntaket for leie av fast eiendom. 48 EU-domstolen ser ikke ut til å ha tiltrådt denne begrunnelsen i sin endelige avgjørelse. At unntaket er utelukket i slike tilfeller nevnes ikke i premissene i den endelige avgjørelsen. I Steinicke og Groesmeyers kommentarutgave legges det til grunn at det vil foreligge en byggog anleggskontrakt hvor oppdragsgiver inngår en leiekontrakt til et bygg som ikke er oppført og som utformes i henhold til oppdragsgivers spesifikasjoner, og på denne måten svarer til oppdragsgivers fastsatte behov. 49 Ut i fra denne uttalelsen er anvendelsen av unntaket i slike tilfeller svært begrenset. Det samme synspunkt legges til grunn av Arrowsmith hvor direktivets anvendelse diskuteres i tilfeller hvor bygge- og anleggsarbeider utføres på eiendom som oppdragsgiver ikke selv eier. Her vises det til formålet bak direktivets tredje alternativ av bygg- og anleggskontrakter, som særlig tar sikte på å fange opp de tilfeller hvor en utbygger står for konstruksjon av et bygg- og anleggsarbeid på egen tomt, som oppdragsgiver senere får overført til seg ved en leiekontrakt. Arrowsmith gjør nettopp et poeng ut av at arbeidet må ligge innenfor direktivets definisjon av bygge- og anleggskontrakt og må utgjøre et selvstendig bygge- og anleggsarbeid. 50 Ingen av forfatterne tar til orde for å mene at ikke-eksisterende bygninger automatisk blir klassifisert som en bygge- og anleggskontrakt. Uttalelsene må derfor kunne tolkes dit hen at de ikke utelukker at unntaket får anvendelse, under forutsetning av at bygget ikke oppføres i henhold til oppdragsgivers spesifikasjoner og på denne måten er bygget i henhold til oppdragsgivers fastlagte behov. Ut i fra EU-domstolens praksis og juridisk teori ser det ut til at EU/EØS-retten ikke utelukker at ordlyden «eksisterende bygning» kan tolkes utvidende, men under visse forutsetninger. En slik tolkning er heller ikke i strid med unntakets formål når kontrakten per definisjon ikke er en bygge- og anleggskontrakt. Kontrakten har da fremdeles ikke et grenseoverskridende element. Anskaffelsen er fortsatt lokal og knyttet til geografisk tilhørighet. Selv om ordlyden og tolkningsprinsippene taler i mot å tolke ordlyden utvidende, taler EU-domstolens overnevnte Generaladvokat Wahls forslag til avgjørelse C-213/13 avsnitt 54 og 60. Steinicke, Groesmeyer (2008) s Arrowsmith (2014) s

15 praksis, sammen med juridisk teori for at anvendelse av unntaket ikke automatisk er utelukket. Hvilke forutsetninger som må være til stede, drøftes i pkt At KOFA tidligere har åpnet for å tolke unntaket utvidende i visse tilfeller må derfor være akseptabelt i den utstrekning dette tillates etter EU/EØS-retten. Det som imidlertid kan diskuteres er hvorvidt nemnda har åpnet for å bruke unntaket i et for vidt omfang. KOFA synes imidlertid å ha foretatt en innstramming av egen praksis når det gjelder dette spørsmålet i KOFA 2016/80, og det kan stilles spørsmål ved om nemnda nå er av den oppfatning av at EU/EØS-retten stenger helt for en slik utvidende tolkning. Dette vil jeg diskutere under pkt og I det videre vil jeg gi en redegjørelse av definisjonen til bygge- og anleggskontrakter og byggeog anleggsarbeid i henhold til anskf. 4-1 bokstav d og e. Jeg vil belyse hvordan grensen mot unntaket for leie av fast eiendom oppstår, før jeg i kapittel 4 og 5 går nærmere inn på hvordan grensen i slike tilfeller skal trekkes. 12

16 3 Bygge- og anleggskontrakter innenfor anskaffelsesregelverket 3.1 Innledning Hvilke bygge- og anleggskontrakter som er omfattet av regelverket er definert i anskf. 4-1 bokstav d. Direktivet fastsetter ulike terskelverdier for når EU/EØS-retten stiller krav til norsk rett. For bygge- og anleggskontrakter er EØS-terskelverdien satt til 44 millioner kroner, jf. anskf. 5-3 første ledd bokstav c. Det betyr at anskaffelser under denne verdien følger de nasjonale reglene i forskriftens del II, og anskaffelser over denne verdien følger direktivets regler i del III. I dette kapitlet vil jeg redegjøre for hvilke regler som gjelder ved tolkningen, hvilke kontrakter som etter definisjonen faller innenfor regelverket, samt hva som utgjør et bygge- og anleggsarbeid i henhold til definisjonen. 3.2 Hensyn og tolkningsprinsipper Tolkningsprinsippene for og hensynene bak anskf. 4-1 bokstav d og e danner et viktig bakteppe i drøftelsen av oppgavens problemstilling. Det er fastlagt i mange avgjørelser fra EUdomstolen at definisjonen av bygge- og anleggskontrakt er et EU-rettslig begrep. Dette legges blant annet til grunn i sak C-536/07(KölnMesse), hvor domstolen uttaler at det er nødvendig å fastslå den rettslige klassifikasjonen av kontrakten i henhold til EU-rettens definisjon av bygge- og anleggskontrakt. 51 Domstolen uttaler seg også på generelt grunnlag om klassifisering av kontrakter innenfor direktivets anvendelsesområde og understreker at hverken den nasjonale eller partenes egen oppfatning av kontraktens klassifikasjon er av betydning. 52 Domstolen viser i denne forbindelse til at den rettslige klassifikasjonen av kontrakten faller inn under EUretten. 53 Et viktig hensyn bak EU-retten er at dens effektivitet sikres ved lojal og ensartet tolkning og ved etterlevelse av EU-domstolens avgjørelser. Kravet om ensartethet ved anvendelsen av EUretten fremheves blant annet i sak C-451/08(Helmut Müller). 54 EU-domstolen legger også til grunn i C-399/98(La Scala) at definisjonen av bygge- og anleggskontrakter må tolkes slik at anskaffelsesregelverket sikres. 55 I direktivets fortale fremgår det at «such acquisitions of works, supplies or services should be subject to this Directive whether they are implemented through purchase, leasing or other contractual forms». 56 Dette tyder på at et viktig formål bak direktivet Sag C-536/07 (KölnMesse) avsnitt 53. Ibid. avsnitt 54. Ibid. avsnitt 54. Sag C-451/08(Helmut Müller) avsnitt 38. Dragsten (2013) s. 93 og videre henvisning til C-399/98 avsnitt 52. Punkt 4 i fortalen til Direktiv 2014/24/EU. 13

17 har vært å forhindre omgåelse. Dette samsvarer godt med de tolkningsprinsipper som tidligere er fastlagt i EU-domstolen, blant annet i C-399/08(La Scala) og i C-536/07(KölnMesse). Dette støttes også av det Arrowsmith skriver om at EU-rettens definisjoner gjelder, og at dette skal sørge for at direktivet fanger opp «all acquisitions involving a risk of national preferences and to avoid significant divergences in coverage based on the irrelevant criterion of the domestic law definition of contract». 57 Definisjonen av bygge- og anleggskontrakter i anskaffelsesforskriften skal etter dette tolkes i samsvar med EU-rettens definisjon i direktivet, med tilhørende rettspraksis fra EU-domstolen for anskaffelser over EØS-terskel, slik at regelverkets effektivitet sikres. Et tolkningsspørsmål som reises i denne forbindelse er om de samme prinsippene gjelder for bygge- og anleggskontrakter under EØS-terskel hvor direktivet ikke stiller krav til norsk rett. Spørsmålet kommer særlig på spissen dersom den norske forståelsen av definisjonens innhold har en snevrere eller videre rekkevidde under EØS-terskel. Nedfallsproblematikk er i Forenklingsutvalgets utredning til det nye nasjonale regelverket, omtalt som et fenomen hvor detaljerte prosedyrekrav faller ned fra en annen del av forskriften, og innfortolkes på bakgrunn av de alminnelige prinsippene i regelverket. 58 Problemet oppstår hvor regler fra forskriftens del II gis anvendelse for anskaffelser etter del I, 59 men også hvor regler fra forskriftens del III gis anvendelse for anskaffelser etter del II. 60 Utvalget viste i sin rapport til at både EU-domstolen og KOFA har utledet plikter og rettigheter fra de alminnelige prinsippene i regelverket. 61 I utredningen ble det også uttalt at KOFA har hatt en tendens til å utlede de samme reglene for regelverkets ulike deler på bakgrunn av disse prinsippene, noe som skaper forvirring for oppdragsgivere. 62 Det ble videre lagt til grunn av utvalget at oppdragsgiver skal stå friere ved anvendelse av forskriftens del I og II, også på bakgrunn av forholdsmessighetsprinsippet. En forutsetning for forenklingene var at dette ikke undergraves av domstolene og KOFA ved en innfortolkning av strengere regler enn det som gjelder for den aktuelle anskaffelse Arrowsmith (2014) s NOU 2014: 4 s. 61. NOU 2014: 4 s. 61. NOU 2014: 4 s. 61. NOU 2014: 4 s. 61. NOU 2014: 4 s. 61. NOU 2014: 4 s

18 Den samme problemstillingen gjør seg på mange måter gjeldende ved tolkningen av bestemmelsene for regelverkets virkeområde. Dette er særlig tilfellet ved motstrid mellom direktivet og forskriften, og hvor direktivet og EU-retten favner videre enn norsk rett. Under EØS-terskel har lovgiver frihet til å fastsette en nasjonal definisjon, og slik at den ikke favner like bredt som direktivet. Diskusjonen om nedfallsproblematikk taler sånn sett for at den nasjonale forståelse av definisjonen bør legges til grunn hvor denne avviker fra den EØSrettslige, og særlig hvis denne har et snevrere nedslagsfelt hvor oppdragsgiver gis større fleksibilitet. På den andre side taler lovgivers valg om ikke å sondre mellom en nasjonal definisjon og en EØS-rettslig definisjon i anskaffelsesforskriftens ordlyd, i mot at dette har vært lovgivers hensikt. Problemet diskuteres ikke direkte i forarbeidene til den nye loven, og heller ikke forenklingsutvalgets rapport hvor mandatet var rettet mot den nasjonale delen av regelverket. En tiltenkt forskjell på dette området ville dette antakelig blitt omtalt ettersom dette ville innebære en endring fra det tidligere regelverket. Hensynet til forutsigbarhet tilsier også at ulike tilnærminger til regelverkets bestemmelser om virkeområde vil være uheldig for oppdragsgiverne ved at regelverket blir mer uoversiktlig. En enklere og mer forutsigbar løsning vil derfor være å operere med en og samme forståelse knyttet til disse bestemmelsene. På bakgrunn av kildene legges det til grunn at innholdet i definisjonen av bygg- og anleggskontrakter innenfor EU/EØS-retten, med tilhørende tolkningsprinsipper, er likt for anskaffelser som faller under EØS-terskel. Konklusjonen på oppgavens problemstilling vil ut i fra dagens kildebilde, være den samme for anskaffelser over og under EØS-terskel. 3.3 Tre alternative bygg- og anleggskontrakter Hva som utgjør en bygge- og anleggskontrakt er definert i anskf. 4-1 bokstav d, som gjennomfører direktivets art 2 (6). 64 Etter ordlyden sondres det mellom tre alternative bygge- og anleggskontrakter. Etter første alternativ i definisjonen omfattes utførelse og planlegging av bygge- og anleggsarbeider av aktiviteter som er opplistet i vedlegg 1 til direktivet. Etter ordlyden er også utførelse alene innenfor denne definisjonen omfattet. Hva som ligger i begrepet «utførelse» må etter en språklig forståelse være alt arbeid i forbindelse med selve oppføringen av det som bygges. 65 Vedlegget lister opp typiske byggearbeider som oppføring av konstruksjoner, oppføring av bygninger, bygg av veier og flyplasser osv Direktiv 2014/24/EU art 2 nr. 6. Se Dragsten (2013) s med en mer utførlig drøftelse og hvor samme språklige tolkning legges til grunn. Fullstendig oversikt i vedlegg 1 til direktiv 2014/24/ EU Annex II. 15

19 Ved begrepet «planlegging» må alt forberedende arbeid, eksempelvis alt av prosjektering som skal ligge til grunn for selve utførelsen, falle inn under begrepets språklige forståelse. Etter andre alternativ omfattes både utførelse og planlegging av et bygge- og anleggsarbeid, og etter ordlyden omfattes her også arbeider som ikke fremgår av vedlegg 1 under alternativ 1. Ved begge alternativer taler en språklig tolkning for at planlegging alene ikke ligger innenfor definisjonen dersom utførelsen av arbeidet ikke også er en del av kontrakten. Det tredje alternativet er av størst interesse for oppgavens problemstilling. Det er her grensen mot leiekontrakter oftest oppstår. Alternativet har følgende ordlyd: «utførelsen på en hvilken som helst måte av et bygge- og anleggsarbeid som oppfyller kravene som er satt av en oppdragsgiver som har avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging;» 67 Ordlyden viderefører i hovedsak ordlyden i det tidligere direktivet, men klargjør hva som ligger i at bygget er oppført i henhold til oppdragsgivers spesifikasjoner. 68 Her har setningen «har avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging» blitt tilført. Setningen er mer eller mindre en gjengivelse av det EU-domstolen i sak C-451/08(Helmut Müller) uttalte i forbindelse med tolkningen av det tredje alternativet: «In order for it to be possible to establish that a contracting authority has specified its requirements within the meaning of that provision, the authority must have taken measures to define the type of the work or, at the very least, have had a decisive influence on its design.» 69 Ordlyden er imidlertid formulert litt annerledes i direktivet sammenlignet med uttalelsen over. EU-domstolen viser til at oppdragsgiver må ha spesifisert arbeidet, eller i det minste hatt avgjørende innflytelse på arbeidets design. Uttalelsen kan tolkes slik at dette er to alternative måter for når bygget skal anses for å være oppført i henhold til oppdragsgivers behov. Ordlyden i direktivet kan imidlertid tolkes slik at bygge- og anleggsarbeidene både må oppfylle krav som er satt av oppdragsgiver, og at oppdragsgiver har hatt avgjørende innflytelse på planleggingen eller arten av arbeidet. Om direktivet skal forstås helt likt som praksis fra EU-domstolen ser dermed ut til å være uklart sett hen til en ren språklig tolkning av ordlyden Anskf. 4-1 bokstav d tredje alternativ. Arrowsmith (2014) s Sag C-451/08(Helmut Müller) avsnitt

20 Direktivets fortale taler i retning av at innholdet i definisjonen skal forstås på samme måte som i C-451/08(Helmut Müller) hvor uttalelsen i avgjørelsen direkte gjengis: «The realisation of a work corresponding to the requirements specified by a contracting authority requires that the authority in question must have taken measures to define the type of the work or, at the very least, have had a decisive influence on its design.» 70 At direktivet kun kodifiserer tidligere praksis støttes også av Arrowsmith som uttaler at tilføyelsen kun er en kodifikasjon. 71 Kildene taler derfor i retning av at direktivet kun kodifiserer EU-domstolens tolkning og at innholdet i definisjonen dermed skal forstås på bakgrunn av denne praksis. Definisjonen favner vidt ut i fra en språklig tolkning av ordlyden. Arrowsmith legger til grunn at det tredje alternativ i definisjonen er tatt inn i direktivet for å fange opp de tilfeller en utbygger står for oppføring og konstruksjon av et bygge- og anleggsarbeid på en eiendom som oppdragsgiver ikke eier, men som skal overføres ved salg eller leie til oppdragsgiver i etterkant. 72 Dette har også støtte hos Dragsten, som viser til at alternativet særlig tar sikte på «situasjoner hvor det ikke inngås alminnelige entreprisekontraker, men i stedet en avtale om et skreddersydd bygg eller sale-and-lease-back avtaler. Karakteristisk for et skreddersydd bygg er at en privat virksomhet har byggherrerollen til et bygg med offentlig formål fra oppdragsgiver.» 73 Et tydelig formål bak alternativet er derfor å forhindre omgåelse, og fører dermed til at oppdragsgiver i et svært lite omfang kan skreddersy og kamuflere en bygge- og anleggskontrakt inn under en leiekontrakt. Spørsmålet om hva som nærmere ligger i ordlydens krav om utførelse av byggearbeider som oppfyller krav som «er satt av en oppdragsgiver som har avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging» vil bli nærmere diskutert under pkt Punkt (9) i fortalen til direktivet. Arrowsmith (2014) s Arrowsmith (2014) s. 563 med videre henvisning til C-220/05 (Auroux) hvor det åpnes for at direktivet kan komme til anvendelse både ved overføring og leie. Dragsten (2013) s

21 3.4 Byggearbeidene må utgjøre et bygge- og anleggsarbeid Hva som utgjør et bygge- og anleggsarbeid er definert i direktivets artikkel 2 (7) og i anskf. 4-1(1) bokstav e: «bygge- og anleggsarbeid: resultatet av et sett av bygge- og anleggsaktiviteter som i sin helhet er tilstrekkelig til å oppfylle en økonomisk eller teknisk funksjon;» I definisjonen av bygge- og anleggskontrakter i bokstav d tredje alternativ vises det til «utførelsen på en hvilken som helst måte av et bygge- og anleggsarbeid..» Dette taler for at byggearbeidene må utgjøre et bygge- og anleggsarbeid i henhold til anskf. 4-1 bokstav e, ved vurderingen av om det foreligger en bygge- og anleggskontrakt. Arrowsmith uttaler at det er andre vilkår som gjelder ved bruk av definisjonens tredje alternativ, under behandlingen av definisjonens anvendelse ved byggearbeider som oppføres på grunn som ikke oppdragsgiver eier. 74 Hun viser til det første vilkåret om at «there must be a complete work». 75 At dette utgjør et selvstendig vilkår støttes også av Steinicke og Groesmeyer som i forbindelse med det tredje alternativ, uttaler at «Der ligger dog antageligt en begrænsning deri, at kontrakten efter den tredje definitionsvariant skal angå et bygge- og anlægsarbeide.» 76 Spørsmålet er derfor hva som utgjør et bygge- og anleggsarbeid i henhold til anskf. 4-1 bokstav e. Ordlyden taler for at byggearbeidene må utgjøre en selvstendig enhet, og som alene kan utgjøre en økonomisk eller teknisk funksjon. Ordlyden gir imidlertid ingen veiledning for hva slags arbeider det må være snakk om, eller hva som skal til for å oppfylle en økonomisk eller teknisk funksjon. Ettersom ordlyden er uendret er tidligere praksis fortsatt relevant. EU-domstolen tolker denne definisjonen i sak C-451/08(Helmut Müller), hvor domstolen fastslår at kun gjensidig bebyrdende kontrakter omfattes av direktivet, og hvor ved bygge- og anleggskontrakter er består motytelsen i utførelsen av arbeidet. 77 I henhold til formålet med direktivet, viser domstolen videre til at en slik ytelse må gi oppdragsgiver en økonomisk fordel. 78 Domstolen anlegger en vid tolkning av hva som kan gi oppdragsgiver en økonomisk fordel, slik som eierrådighet, rettslig rådighet, faktisk rådighet eller avståelse 79, og uttaler følgende: Arrowsmith (2014) s Arrowsmith (2014) s Steinicke, Groesmeyer (2008) s Sag C-451/08(Helmut Müller) avsnitt 47 og 48. Ibid. avsnitt 49. Ibid. avsnitt

22 It follows from the foregoing that the concept of 'public works contracts' within the meaning of Article 1(2)(b) of Directive 2004/18 requires that the works which are the subject of the contract be carried out for the contracting authority's immediate economic benefit; it is not, however, necessary that the service should take the form of the acquisition of a material or physical object. 80 Dragsten viser til definisjonens ordlyd og at resultatene av arbeidet derfor må utgjøre en selvstendig funksjon. 81 Dragsten fremhever eksempler som et «hus, en vei, grøftearbeider, asfaltering, maling av veimarkeringer osv.». 82 I EU-domstolens sak C-536/07(KölnMesse) ble det konkludert med at oppføring av messehaller utgjorde et bygge- og anleggsarbeid og hvor det vises til at «Moreover, those halls constitute a 'work' within the meaning of Article 1(c) of Directive 93/37 in so far as they are sufficient of themselves to fulfil an economic function..» 83 I klagenemndens vurdering av vilkåret i KOFA 2016/80 viste nemnda til at «nybyggets bestanddeler tilstrekkelig til å oppfylle en teknisk funksjon alene, og utgjorde altså «resultatet av et sett av bygge- og anleggsaktiviteter som i sin helhet er tilstrekkelig til å oppfylle [... ] teknisk funksjon.» 84 Ved oppføring av leieobjekter som skal leies av oppdragsgiver vil dette kriteriet være oppfylt slik at det foreligger et bygge- og anleggsarbeid i henhold til anskf. 4-1(1) bokstav e. Bygget utgjør her i seg selv en selvstendig teknisk funksjon, og oppdragsgivers tilgang til det ved en leiekontrakt gir en økonomisk fordel for oppdragsgiver og utgjør derfor en økonomisk funksjon. I det videre gjennomgås hvordan grensen skal trekkes når kontrakten både innehar elementer av en leiekontrakt og en bygge- og anleggskontrakt Ibid. avsnitt 54. Dragsten (2013) s Dragsten (2013) s Sag C-536/07 (KölnMesse) avsnitt 59. KOFA 2016/80 avsnitt

23 4 Rettslig tilnærming til blandete kontrakter 4.1 Innledning Oppgavens problemstilling oppstår når oppdragsgiver inngår en kontrakt som innehar elementer både fra leiekontrakter og fra bygge- og anleggskontrakter. Behovet for å trekke grensen mellom disse kontraktene oppstår altså mellom unntaket for leie av fast eiendom i anskf. 2-4 bokstav a, og definisjonen av bygge- og anleggskontrakt i anskf. 4-1 bokstav d. Direktiv 2014/24/EU inneholder nye bestemmelser for blandete kontrakter som er gjennomført i anskaffelsesforskriftens kapittel 6. I dette kapitlet vil jeg derfor først i pkt. 4.2 og 4.3 drøfte hvilken betydning det nye direktivet har, herunder om det nye direktivet tilfører noen endringer eller løsninger på oppgavens problemstilling. Som pkt. 4.2 og 4.3 vil vise er det nødvendig å se hen til rettstilstanden etter det gamle regelverket for å få inntrykk av hvordan problemstillingen tidligere er løst. Jeg vil derfor i pkt. 4.4 og 4.5 redegjøre for hvordan tilnærmingen til denne problemstillingen har vært innenfor EU/EØS-retten og i norsk rett i praksis. Målet med denne fremgangsmåten er å finne frem til gjeldende rett, og om norsk rett er i samsvar med forpliktelsene etter EU/EØS-retten. 4.2 Direktivets forhold til kontrakter som både består av leieelementer og elementer av bygge- og anleggsarbeid Direktivets artikkel 3 regulerer «Mixed procurement», omtalt som blandete kontrakter i anskaffelsesforskriftens kapittel 6. Spørsmålet er derfor om en leiekontrakt til et bygg som ikke ennå eksisterer anses som en «Mixed procurement», og dermed omfattes av direktivets nye reguleringer. Dragsten oppstiller to problemstillinger som reises i forbindelse med grensedragningen mellom leiekontrakter og bygg- og anleggskontrakter, under sin behandling av avgrensningen mellom bygge- og anleggsarbeider og tjenestekontrakter. 85 Hun viser for det første til at det kan oppstå spørsmål om det som skal anskaffes er å anse som en tjeneste eller en bygge og anleggsytelse, og for det andre til at det kan tenkes at en kontrakt inneholder ytelser i «form av bygg- og anleggsarbeider og tjenester (blandet kontrakt)». 86 Under den første problemstillingen fremheves eksemplet hvor oppdragsgiver inngår leiekontrakter til bygg som enda ikke er oppført, men eksemplet omtales altså ikke som en blandet kontrakt, slik som det andre Dragsten (2013) s Dragsten (2013) s

24 eksemplet hvor kontrakten inneholder både bygge- og anleggsarbeider og tjenester. Dette tyder på at Dragsten ikke oppfatter denne problemstillingen som en blandet kontrakt. EU-domstolen har i dette grensetilfellet omhandlet begge problemstillinger som et spørsmål om klassifisering av kontrakt, og som et tilfelle av en blandet kontrakt. 87 En hovedformålsbetraktning er lagt til grunn i begge typetilfeller. 88 Dette belyses blant annet av C- 536/07(KölnMesse), som gjaldt oppføring av et nybygg, hvor EU-domstolen uttaler følgende: «According to the case-law of the Court, where a contract contains elements relating both to a public works contract and another type of public contract, it is the main purpose of the contract which determines the Community rules applicable.» 89 Ut i fra domstolens premisser omtales altså tilfeller hvor det er snakk om grensen mellom leie og bygge- og anleggskontrakter ved oppføring av nybygg, som et tilfelle av blandet kontrakt. Denne tilnærmingen er også lagt til grunn i andre tilfeller av blandete kontrakter som i EUdomstolens sak i C-215/09(Mehiläinen Oy). 90 En slik hovedformålsbetraktning ved blandete kontrakter har også fått tilslutning i nyere KOFA-praksis, både ved nybygg og ved store ombyggingsarbeider i eksisterende bygg, hvor nemnda bygger på EU-domstolens tilnærming. 91 Nemnda viser blant annet til EU-domstolens rettspraksis vedrørende blandete kontrakter hvor en slik tilnærming har blitt anvendt på et bredt spekter av kontrakter. 92 At også inngåelse av leiekontrakt til et leieobjekt som ikke enda er oppført, og hvor bygget senere skal oppføres, oppfattes som en blandet kontrakt, støttes videre av FADs veileder som behandler problemstillingen under kapitlet blandete kontrakter. 93 Kildene taler for at alle problemstillinger knyttet til grensedragningen mellom leiekontrakter og bygge- og anleggskontrakter faller inn under kategorien blandete kontrakter. Behovet for klassifisering hadde ikke oppstått dersom kontrakten utelukkende hadde hatt elementer av en type kontrakt. På bakgrunn av dette har jeg valgt å behandle grensedragningen mellom byggeog anleggskontrakter og leiekontrakter i de tilfeller hvor det inngås leiekontrakt til et nybygg, som et tilfelle av en blandet kontrakt. Begrepet blandet kontrakt er etter dette kun et samlebegrep for alle problemstillinger knyttet til avgrensningen mellom de ulike Se blant annet sag C-536/07(KölnMesse) avsnitt 53, og sag C-215/09(Mehiläinen Oy) avsnitt 36. Sag C-536/07(KölnMesse) og Sag C-215/09(Mehiläinen Oy), KOFA 2016/80 og KOFA 2015/77. Sag C-536/07 (Köln Messe) avsnitt 57. Sag C-215/09 (Mehiläinen Oy) avsnitt 36. KOFA 2016/80 og KOFA 2015/77. KOFA 2013/110 avsnitt 21. FADs veileder (2013) s