UTREDNING AV LEIEUNNTAKET I FOA

Transkript

1 NOTAT Til: Statsbygg v/yvonne Curtis Delphin Fra: Wikborg Rein Advokatfirma AS Dato: 18. august 2017 Ansvarlig advokat: Alf Amund Gulsvik UTREDNING AV LEIEUNNTAKET I FOA 1 INNLEDNING Vi er ved avtale av 13. juni 2017 bedt av Statsbygg om å utarbeide en utredning om unntaket for leie av bygg i forskrift om offentlige anskaffelser 2-4 bokstav a. Statsbygg påtar seg oppgaven som rådgiver for statlige etater når statlige virksomheter skal inngå leieavtaler i det private eiendomsmarkedet. Statsbygg har utviklet egne maler som benyttes for slike anskaffelser, herunder en tilpasset versjon av bransjens standard leiekontrakt for næringslokaler. Det er ønskelig med en utredning av rettstilstanden, og hvilke momenter som er av betydning for å avgjøre om anskaffelsen faller inn under unntaket og når man beveger seg over grensen slik at det blir en bygge- og anleggskontrakt. I forlengelsen av dette er vi bedt om å vurdere og eventuelt kommentere malene som benyttes dersom det er forhold som bør endres for at unntaket skal være anvendelig. Det er ønskelig at utredningen skrives for å fylle formålet som en praktisk veiledning for de som arbeider med rådgivningssaker i Statsbygg, og til bruk for Statsbyggs kunder. Som et tillegg til dette notatet er det utarbeidet en kortere veiledning. 2 OM NÅR UNNTAKET KOMMET TIL ANVENDELSE 2.1 Innledning Unntaket i forskrift om offentlige anskaffelser (FOA) 2-4 bokstav a gjelder for: "erverv eller leie av jord, eksisterende bygninger eller annen fast eiendom, eller om rettigheter til slik eiendom." Etter bestemmelsens overskrift gjelder unntaket "tjenestekontrakter". For at unntaket skal kunne komme til anvendelse må det være en tjenestekontrakt. Anskaffelsesregelverket skiller mellom vare-, tjeneste- og bygge- anleggskontrakter.

2 2/21 Tjenestekontrakter er i FOA 4-1 bokstav c definert negativt som kontrakter om tjenester (i motsetning til varer) og som ikke er en bygge- og anleggskontrakt. Bygge- og anleggskontrakter er definert i 4-1 bokstav d. Om en leiekontrakt er en tjenestekontrakt (hvor unntaket kan komme til anvendelse) eller en byggeog anleggskontrakt (hvor unntaket ikke kan komme til anvendelse) må avgjøres ut fra definisjonen av hva som utgjør en bygge- og anleggskontrakt. Der en kontrakt både inneholder elementer av tjenestekontrakt og bygge- og anleggskontrakt må man se hen til hva som utgjør hovedformålet med kontrakten. EU-domstolen uttalte i C-213/13, Impresa Pizzaroti: "41 Second, where a contract contains both elements relating to a public works contract and elements relating to another type of contract, it is necessary to refer to the main object of that contract in order to determine its legal classification and the EU rules applicable (see, to that effect, the judgments in Auroux and Others, C-220/05, EU:C:2007:31, paragraph 37; Commission v Italy, C-412/04, EU:C:2008:102, paragraph 47; and Commission v Germany, EU:C:2009:664, paragraph 57)." Definisjonen av hva som utgjør en bygge- og anleggskontrakt må avgjøres etter praksis fra EUdomstolen. Begrepet skal forstås likt i hele EØS-området. Forskrift om offentlige anskaffelser 4-1 bokstav d som definerer bygge- og anleggskontrakt gjennomfører direktiv 2014/24/EU artikkel 2 nr. 6. Det er tre alternative definisjoner. De to første alternativene er ansett å gjelde situasjoner der det skal bygges hos oppdragsgiver. Det tredje alternativet omfatter også bygge- og anleggsarbeid hos andre. 1 Der det ikke skal bygges hos oppdragsgiver er det altså tredje alternativ som er aktuelt: "utførelsen på en hvilken som helst måte av et bygge- og anleggsarbeid som oppfyller kravene som er satt av en oppdragsgiver som har avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging." Bygge- og anleggsarbeid er definert i FOA 4-1 bokstav e: "Bygge- og anleggsarbeid: resultatet av et sett av bygge- og anleggsaktiviteter som i sin helhet er tilstrekkelig til å oppfylle en økonomisk eller teknisk funksjon." For at en leiekontrakt skal utgjøre en bygge- og anleggskontrakt er det dermed to vilkår: leiekontrakten må være resultat av et sett av bygge- og anleggsaktiviteter som i sin helhet er tilstrekkelig til å oppfylle en økonomisk eller teknisk funksjon bygge- og anleggsarbeidene må oppfylle krav som er satt av en oppdragsgiver som har avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging 1 Sue Arrowsmith, the law of public and utilities procurement, 3 utg., s

3 3/21 Slik det følger av EU-domstolens avgjørelse i C-213/13, Impresa Pizzarotti, så er disse vilkårene kumulative: "43 As the German Government has pointed out, it is also necessary, in order for it to be possible to conclude that there is a public works contract for the purposes of Directive 93/37, that the execution of the planned work corresponds to the requirements specified by the contracting authority (judgment in Commission v Germany, EU:C:2009:664, paragraph 55). Begge vilkårene må dermed være oppfylt for at det skal være en bygge- og anleggskontrakt, og ikke en tjenestekontrakt, og at leieunntaket som kun gjelder for tjenester dermed ikke kan komme til anvendelse. 2.2 Om hva som i seg selv oppfyller en økonomisk og teknisk funksjon Et bygge- og anleggsarbeid er "resultatet av et sett av bygge- og anleggsaktiviteter som i sin helhet er tilstrekkelig til å oppfylle en økonomisk eller teknisk funksjon". Et nybygg vil alltid som sådan oppfylle en teknisk funksjon alene. Ved leie av et nybygg vil dermed kriteriet alltid være oppfylt. I den andre enden av skalaen ved leie av et eksisterende bygg hvor det ikke gjøres noen endringer vil det ikke foregå noen bygge- og anleggsaktiviteter. Kriteriet vil da aldri være oppfylt. Grensetilfellene oppstår der det foretas påbygging og eller renovering av eksisterende bygg. Vi vil i det følgende gjennomgå hva som kan utledes av rettskildene om når påbygging eller renovering utgjør et resultat av et sett av bygge- og anleggsaktiviter som i sin helhet er tilstrekkelig til å oppfylle en økonomisk eller teknisk funksjon. EU-domstolen har ikke fått til behandling grensetilfeller. I sakene C-536/07, Köln Messe og C-213/13, Impresa Pizzarotti, var det ingen tvil om at henholdsvis oppføringen av flere messehaller og en domstolsbygning utgjorde et bygge- og anleggsarbeid. Det foreligger noe praksis fra KOFA om dette spørsmålet. Avgjørelsen i sak 2016/80 gir veiledning både om grensen for påbygging og renovering. Fra premiss 11 fremgår det om valgte leverandør tilbud: "Valgte leverandør leverte et tilbud som baserer seg på at deler av et eksisterende kjøpesenter (Samfjordkvartalet) blir revet. Nybygget vil kobles på Samfjordkvartalet med en overbygd gangpassasje over parkering/forsamlingsplass." Nemnda kom til at nybygget som skulle oppføres var tilstrekkelig til å oppfylle en teknisk funksjon alene: "(30) Spørsmålet er imidlertid om innklagede kan akseptere det tilbud valgte leverandør har gitt, når konkurransen er publisert på den måten den er. Det valgte leverandør tilbyr er et nybygg. Selv om underetasjene er koblet på Samfjordkvartalet, og det planlegges en overbygd gangpassasje over parkering/forsamlingsplass, er nybyggets bestanddeler tilstrekkelig til å oppfylle en teknisk funksjon alene, og utgjør altså «resultatet av et sett av bygge- og

4 4/21 anleggsaktiviteter som i sin helhet er tilstrekkelig til å oppfylle [... ] teknisk funksjon.» Dette understrekes ytterligere av at lokalene først skal tiltres 1. april (31) Ut fra tilbudet til valgte leverandør er det klart at tilnærmet hele nybygget er tiltenkt innklagede, fylkestannlegen, legekontoret og kirkelig fellesråd. Dette gjelder også underetasjene, hvor 85 av 100 parkeringsplasser er tiltenkt disse. Der leieobjektet er et nybygg, som skal kobles sammen med et eksisterende bygg og ha visse funksjoner overfor et eksisterende bygg, så vil nybygget normalt være tilstrekkelig til å oppfylle en teknisk funksjon alene. I det siterte premiss 31 gjør KOFA et poeng av at tilnærmet hele nybygget var tiltenkt innklagede. KOFA forklarer ikke nærmere den rettslige relevansen av dette for vurderingen av om nybygget oppfyller en teknisk og økonomisk funksjon alene. Etter vår forståelse må KOFAs resonnement være at der en leiekontrakt kun gjelder en begrenset del av et nybygg, så vil den begrensede delen i noen tilfeller ikke oppfylle en teknisk funksjon alene. Vi har ikke funnet ytterligere rettskilder som gir veiledning om hvordan denne grensen skal trekkes. Det kan imidlertid trolig legges til grunn at eksempelvis der utleier skal oppføre et større bygg, hvor Statsbygg inngår leiekontrakt i en etasje midt i bygget og hvor leietaker har felles resepsjon, disponerer noen garasjeplasser i felles garasjekjeller, disponerer noen rom i et felles lagerområde, har en tilgang til felles møterom og felles kantine, og deler all teknisk infrastruktur, kan det hevdes at leieobjektet ikke oppfyller en funksjon alene. Uten at det var nødvendig for å løse den konkrete saken (som et obiter dictum) uttalte KOFA i forlengelsen av det siterte i premiss 31 om når renovasjonsarbeider er tilstrekkelig til å oppfylle en teknisk og økonomisk funksjon: "Dersom det tilbys eksisterende bygninger som renoveres, må det vurderes om renoveringsarbeidene kan sies å oppfylle en teknisk og økonomisk funksjon alene." Dette ble uttalt med henvisning til tidligere praksis: "(32) På dette punkt skiller saken seg på avgjørende måte fra eksempelvis sak 2012/58 (KOFA ), som innklagede har vist til. I avgjørelsens premiss (32) poengteres det at ettersom valgte leverandør tilbyr eksisterende bygninger som renoveres «er ikke renoveringsarbeidene nødvendigvis tilstrekkelig til å oppfylle en teknisk og økonomisk funksjon - arbeidene fyller denne funksjonen sammen med den eksisterende bygningsmassen.» Tilsvarende ligger til grunn for avgjørelsen i klagenemndas sak 2015/77 (KOFA ): «Ettersom den vesentligste delen av bygningsmassen var oppført, kan kontrakten ikke klassifiseres som utførelse av et bygge- og anleggsarbeid i henhold til 4-1 bokstav c.» Det er for øvrig riktig som innklagde påpeker at saken synes å ha en del likhetstrekk med klagenemndas 2009/16 (KOFA ). Denne avgjørelsen ble imidlertid avsagt før både sak C-451/08, C-536/07 og C-213/13. Faktum i den saken var også noe annerledes enn i foreliggende sak." I avgjørelsen fra KOFA som det ble vist til, sak 2012/58, uttalte nemnda: "(32) I foreliggende sak er det tale om eksisterende bygninger som valgte leverandør tilbyr ferdig renovert. Et «work», eller et «bygge- og anleggsarbeid» er definert som «resultatet av

5 5/21 et sett av bygge- og anleggsaktiviteter som i sin helhet er tilstrekkelig til å oppfylle en økonomisk og teknisk funksjon». Avhengig av graden av renovering, er ikke renoveringsarbeidene nødvendigvis tilstrekkelig til å oppfylle en teknisk og økonomisk funksjon - arbeidene fyller denne funksjonen sammen med den eksisterende bygningsmassen." I den aktuelle saken uttalte KOFA at det var noe sparsommelige opplysninger om graden av renovering. Det var imidlertid ikke nødvendig å ta stilling til dette da oppdragsgiver ikke hadde hatt innflytelse på utformingen. Man kan basert på disse avgjørelsene fra KOFA slutte at det er graden av renovering som avgjør om renoveringsarbeidene er tilstrekkelig til å oppfylle en teknisk og økonomisk funksjon. Det kan imidlertid ikke hentes noe ytterligere fra avgjørelsene, hverken gjennom at KOFA har uttalt generelle rettssetninger eller ved å analysere faktum i sakene og se hvordan KOFA har vurdert dette. Om grensen for når et påbygg på et leieobjekt innebærer et bygge- og anleggsarbeid kan det utledes litt mer veiledning fra KOFA. Klagenemndas sak 2015/77 gjaldt leie av et bygg for bydrift. Det som ble leieobjektet ble av KOFA beskrevet slik: "(8) Valgte leverandør tilbød leie av egne lokaler i Rødmyrlia 40, beliggende i bybåndet mellom Porsgrunn og Skien, med god infrastruktur og enkel adkomst. Total størrelse på bygget var kvm, med dobbelt så stor tomt. Det som ikke ble leid ut til innklagede, ville leies ut til andre. Det var lagt opp til noen tilpasninger som blant annet nytt brannalarmanlegg, nye aggregater, utskifting av porter, diverse oppussingsarbeider, bygging av halltekker og asfaltering. Det fremgikk også at det ville bli bygget et nytt verksted og ny monteringshall. Nytt verksted innebar påbygg på 17 meter, montering av fire nye porter og etablering av verkstedsgrav. Ny monteringshall ville inneholde tre nye yttervegger. I henhold til arealoversikten var omfanget av verksted og ny monteringshall 572 kvm. (33) I vår sak utgjør det nye verkstedet og monteringshallen i henhold til arealoversikten, totalt 572 kvm av ca kvm. ( )" KOFA vurderte at dette ikke innebar et bygge- og anleggsarbeid: "(23) Kontrakten i foreliggende sak gjelder leie av eksisterende lokaler, med opsjon på ytterligere lagerplass. Det skulle gjøres enkelte tilpasninger i eksisterende bygningsmasse og det skulle bygges nytt verksted og ny monteringshall. Kontrakten gjelder altså både «leie» av «eksisterende bygninger», jf. forskriften 1-3 (2) bokstav b, men også bygge- og anleggsaktiviteter, jf. forskriften 4-1 bokstav c. Ettersom den vesentligste delen av bygningsmassen var oppført, kan kontrakten ikke klassifiseres som utførelse av et bygge- og anleggsarbeid i henhold til 4-1 bokstav c, se i denne retning klagenemndas avgjørelse i sak 2012/58 (KOFA ) premiss 32." Ved påbygg synes dermed KOFA å mene at man skal hen til hva som utgjør den vesentligste delen av bygget. I saken KOFA behandlet forstår vi at påbygget utgjorde påbygget en ca 5 % økning i totalarealet til bygget og ca 15 % av arealet som skulle leies. Det var dermed tydelig at den

6 6/21 vesentligste delen av bygningsmassen var oppført og KOFA hadde ikke incentiv til å uttale seg nærmere om grensen. I sak 2015/77 uttalte nemnda seg også om ombygging av eksisterende lokaler: "(30) I praksis er det akseptert til dels betydelige ombyggings- og påbyggingsarbeider uten at en kontrakt av den grunn mister sin karakter av å være en leieavtale, se eksempelvis klagenemndas avgjørelse i sak 2007/112 (KOFA ). I denne saken kom nemnda til at en kontrakt om leie av kontorlokaler var unntatt forskriften selv om oppdragsgiver hadde stilt nærmere krav knyttet til parkeringsmuligheter, byggteknikk, innemiljø, elektroteknikk, tele- og automatisering, universell utforming, grønn stat, sikkerhetsmål og alarmanlegg. I tillegg hadde oppdragsgiver utarbeidet en liste over hva lokalene måtte inneholde. Denne omfattet blant annet detaljerte krav til romfunksjoner og utforming, jf. sak 2007/112 (KOFA ) premiss (2). Nemnda uttalte blant annet i premiss (28) at: (31) «... utleier skal stille til disposisjon et kontorlokale som totalt er på ca 2000m2. Lokalene skal være innredet etter innklagedes nærmere spesifikasjoner (... )1200m2. tilbys i et lokale som allerede eksisterer på kontraktstidspunktet. Lokalet må likevel innredes etter oppdragsgivers spesifikasjoner. Når det gjelder de resterende 800m2., tilbys disse i et tilbygg til det eksisterende lokalet. Det er utleier som skal oppføre og innrede nybygget (... ) Nybygget utgjør 40 % av det totale leieareal». (32) Tilpasningene av leieobjektet i foreliggende sak gjaldt blant annet nytt brannalarmanlegg, nye aggregater, utskifting av porter, diverse oppussingsarbeider, nye garderobefasiliteter, bygging av halltekker, asfaltering, bygging av nytt verksted og ny monteringshall mm. Omfanget av tilpasning av bygningen til innklagedes behov, er ikke så omfattende at det endrer kontraktens overordnede karakter av å være en kontrakt om leie av egnede eksisterende lokaler. Juridisk teori gir også noe veiledning. Sue Arrowsmith, The Law of Public and Utilities Procurement, 3. utg. s. 566 skriver: "Adaptation of existing structures in accordance with plans devised or approved by the authority would also seem potentially to be covered by the third variant in the definition of a works contract, provided that the adaptations are sufficiently extensive to constitute realisation of a new work as a whole. This would appear to be matter of degree; a fit-out of an existing building would not seem to involve realisation of a new work, whereas in some cases extensive adaptations of an existing building may do so." For renovering av bygg mener Arrowsmith at grensen går mellom "fit-out" og "extensive adaptations". Spørsmålet om hva som i seg selv oppfyller en teknisk og økonomisk funksjon skal forstås i tråd med EU-retten. Slik gjennomgått foreligger det ikke praksis fra EU-domstolen. Fra KOFA-praksis kan man ved påbygg utlede at spørsmålet er hva som utgjør den vesentligste delen av bygningsmassen. Ved renovering er det klart at dette ikke nødvendigvis innebærer at det blir utført et bygge- og anleggsarbeide. Arrowsmith trekker grensen mellom "fit-out" og "extensive adaptations". Vi forstår det som at på tidspunktet når Statsbygg velger prosedyreformen leie etter unntaket for leie av fast eiendom eller som en kunngjort konkurranse om en bygge- og anleggskontrakt så har Statsbygg en viss ide om hva markedet kan tilby, men Statsbygg vet ikke sikkert om ulike aktører vil

7 7/21 tilby et nybygg, en løsning med påbygg, omfattende renovering av eksisterende bygg eller et ferdig eksisterende bygg. Der man vet at man kan få ulike løsninger, så vet man ikke hvilken løsning man kommer til å velge. Statsbygg må dermed i utgangspunktet alltid ta høyde for at man kan komme til å inngå kontrakt om leie i et nybygg. Det er dermed normalt sett ikke avgjørende å ta stilling til grensen for et bygge- og anleggsarbeide. I KOFAs avgjørelse i sak 2016/80 uttalte nemnda: "(29) Klagenemnda er av den oppfatning at slik konkurransegrunnlaget er utformet, er konkurransen i utgangspunktet omfattet av unntaket i forskriften 1-3 (2) bokstav b). (30) Spørsmålet er imidlertid om innklagede kan akseptere det tilbud valgte leverandør har gitt, når konkurransen er publisert på den måten den er. Det valgte leverandør tilbyr er et nybygg." Nemnda synes å mene at konkurransegrunnlaget som sådan innebar at oppdragsgiver ville inngå en kontrakt som var omfattet av leieunntaket. Fordi valgte leverandør tilbød et nybygg, som utgjorde et bygge- og anleggsarbeid, så ville en kontraktsinngåelse ikke være omfattet av leieunntaket. KOFA er ikke tydelig på om det problematiske var at det blant flere tilbud ble tilbudt et nybygg eller om det problematiske var at valgte leverandør tilbød et nybygg. Vi leser KOFA slik at det problematiske var det sistnevnte, altså at man hadde valgt en leverandør med et nybygg. Da leieunntaket ikke forutsetter kunngjøring tror vi også at dette må være det riktige. Om der man ikke vet hva slags løsninger markedet vil tilby, skriver Arrowsmith, 3. utg. s. 567: "In practice, it also may not be known at the start of an award procedure what kind of solution will be provided new buildings in response to the contract notice, new buildings already under construction or whose imminent contruction would occur regardless of the award procedure (speculative development), pre-existing buildings or pre-existing buildings with adaptations. In these cases the contract will need to be classified for the purpose of the directive in accordance with what is the likely outcome of a competitive award procedure. Since a bespoke solution of some kind will often emerge it would seem that such contracts will often need to be advertised as public works contracts." Altså der oppdragsgiver tror at det kan bli tilbudt en løsning som innebærer et bygge- og anleggsarbeid, og at det er aktuelt at en slik løsning kan vinne konkurransen, så må Statsbygg legge til grunn at det er mulig at kontrakten omfatter et bygge- og anleggsarbeide. Dersom Statsbygg går ut med en konkurranse etter leieunntaket, hvor det viser seg at flere av de tilbudte byggene er nybygg og dermed et bygge- og anleggsarbeid, og det andre kumulative vilkåret også er oppfylt, vil det klart være et usaklig hensyn å velge leieobjekt basert på hva som lovlig kan karakteriseres å ikke være et bygge- og anleggsarbeid. Dersom det ved enden av en prosess viser seg at man har valgt feil prosedyre, må Statsbygg avlyse og starte prosessen på nytt etter ny prosedyre. Da Statsbygg i de fleste tilfeller vil ha begrenset oversikt og kontroll over om det beste leieobjektet er et nyoppført bygg eller et bygg hvor det gjennomføres slik grad av renovering at det vil utgjøre et bygge- og anleggsarbeid, bør man, med mindre man kan utelukke dette, alltid ta høyde for at det første kumulative vilkåret vil kunne være oppfylt.

8 8/21 Det er dermed i praksis det andre kumulative vilkåret som vil være styrende for hvilken konkurranseform man bør velge. 2.3 Om når bygge- og anleggsarbeidene oppfyller krav som er satt av en oppdragsgiver som har avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging Vurderingstemaet i direktivet er: "a work corresponding to requirements specified by the contracting authority exercising a decisive influence on the type or design of the work". Den danske ordlyden er: "der svarer til behov præciseret af den ordregivende myndighed, der har afgørende indflydelse på arbejdets art eller projektering." Presiseringen "exercising a decisive influence on the type or design of the work" og tilsvarende i den danske språkversjonen etter komma ble innført ved direktiv 2014/24/EU og er ikke i direktiv 2004/18/EF. Dette er en kodifisering av EU-domstolens uttalelser i Helmut Müller. 2 EU-domstolen uttalte om dette vilkåret i C-213/13, Impresa Pizzarotti: "43 As the German Government has pointed out, it is also necessary, in order for it to be possible to conclude that there is a public works contract for the purposes of Directive 93/37, that the execution of the planned work corresponds to the requirements specified by the contracting authority (judgment in Commission v Germany, EU:C:2009:664, paragraph 55). 44 Such is the case where that authority has taken measures to define the characteristics of the work or, at the very least, has had a decisive influence on its design (see, to that effect, the judgment in Helmut Müller, C-451/08, EU:C:2010:168, paragraph 67)." For leiekontrakter for bygg som skal oppføres eller påbygges/renoveres over grensen for å utgjøre et bygge- og anleggsarbeid er det avgjørende hvilken innflytelse Statsbygg har på bygget. Konkret om hva som utgjør for stor innflytelse uttalte EU-domstolen i Impresa Pizzaroti: "45 In the main proceedings, recital 10 of the draft undertaking to let which is mentioned by the referring court as being the latest suggested form of the contract proposed to the Comune di Bari by Pizzarotti refers to the framework of requirements which had been drawn up by the Corte d appello di Bari for the purposes of publishing the market investigation notice in question. Article 7 of that draft reserves the right for the authorities to verify, prior to accepting the work, whether it complies with the framework of requirements. 46 That framework specifies the various technical and technological characteristics of the planned work and, on the basis of a set of statistical data relating to judicial activity in the district of Bari (number of civil and criminal cases, number of hearings per week per court, 2 Arrowsmith, 3. utg. s. 567.

9 9/21 number of judges or prosecutors, number of members of administrative staff, criminal investigation staff or security service staff, number of lawyers admitted to the Bari Bar, and so on), lists the specific requirements of each of the courts coming within that judicial district (number of offices and of courtrooms, conference rooms, meeting rooms and archive rooms required, surface area of rooms, methods of internal communication), along with certain common requirements, such as car park capacity. 47 Contrary to the assertions of Pizzarotti and the Italian Government, that framework of requirements puts the Comune di Bari in a position to have a decisive influence on the design of the work to be constructed. 48 It follows that the main object of the proposed contract in the main proceedings is the execution of a work corresponding to the requirements specified by the contracting authority." Det er en begrenset gjengivelse av faktum i dommen for å kunne se på hvilket grunnlag EU-domstolen kom til at oppdragsgiver hadde hatt avgjørende innflytelse på utformingen av bygget. Å ha retten til å foreta en inspeksjon av et leieobjekt ved overtagelse kan ikke bety at noe blir et bygge- og anleggsarbeid. Det vil imidlertid være mer problematisk dersom man har retten til å delta, og komme med innvendinger, på befaringen i forbindelse med entreprisen. Det er ut fra dommen uklart om det i seg selv å ha fastsatt et romprogram innebærer at man har avgjørende innflytelse på designet av bygningen. Etter vår forståelse må dette tolkes i lys av at oppdragsgiver skulle få oppført en domstolsbygning. En domstol vil ha spesielle krav til bygningen, herunder krav til interne ganger for dommerne, i tillegg til et normalt gangsystem for øvrige i domstolen. Etter hva vi forstår er en rekke tinghus i Norge leiet av private aktører, men hvor anskaffelsen har fulgt prosedyrene for å inngå en bygge- og anleggskontrakt, nettopp da det er bygg som i motsetning til leie av kontorlokaler er spesialtilpassede bygg. Vi kan dermed ikke se at et romprogram som sådan innebærer avgjørende innflytelse på designet av bygningen. Generaladvokaten vurderte faktum slik: "72. Next, it is clear from the document annexed to that market investigation notice, drawn up by the Corte d appello di Bari and approved by the Commissione di manutenzione (document entitled Quadro esigenziale (framework of requirements)), and the relevance of which for the purposes of examining the planned contract is not in question, (22) that the competent public authorities specified a number of structural, functional and organisational requirements to be met by the project for a single judicial centre, having regard to the applicable rules and to a set of statistical data relating to judicial activities in Bari. Those requirements, which are set out on several dozen pages, seem to me to far exceed the usual requirements of a tenant in relation to newly-constructed premises of a certain size. (23)" Generaladvokaten la dermed til grunn at kravspesifikasjonen til bygget "far exceed" de normale kravene en leietaker stiller for et nybygg av tilsvarende størrelse. I sak 2016/80 beskrev KOFA kravene til lokalene slik: "(7) Generelle krav til lokaler er angitt i konkurransegrunnlaget punkt C0.1, hvor det fremgår at «[g]enerelt er bygget tenkt å være et kontorbygg med tillegg av noen spesialfunksjoner.

10 10/21 Spesialfunksjonene er spesifisert senere i dette kapittel. Bygningsmessige muligheter, begrensninger og krav skal gjøres rede for og spesifiseres nærmere i tilbudet for prosjektet. FLEKSIBILITET: Leietaker ønsker at de nye lokalene skal fremstå som åpne og transparente. Organiseringen av hver enkelt avdeling er ikke beskrevet i detalj. Dette for å gi utleier frihet og mulighet til å foreslå lokaler som har kreative løsninger og funksjoner. Dette skal gi lokalene dynamikk i forhold til fleksibilitet, der rom og områder kan tilpasses endrede behov.» (8) Det er angitt i konkurransegrunnlaget punkt C0.4 at kravene etter TEK10 må følges dersom lokalene som tilbys befinner seg i et nybygg. Lokaler i eksisterende bygninger, kan inneholde mindre avvik fra TEK10. (9) I konkurransegrunnlaget punkt C1 - C6 fremgår funksjonskravene til lokalene, herunder kontor, arbeidsplasser, stillerom og behandlingsrom. Det er videre angitt hva rommene skal brukes til, størrelse på rommene, og antall rom av den aktuelle typen. For eksempel er det angitt for kontoret til helsesøster: Stk: 2, Funksjon: Ca 16 m2. For førskolekontroller/ konsultasjoner. Nært lege i SKH. Må kunne utføre synstest, 3 meter. Kommunikasjon: Litt diskret plassert, dog gjerne i nærheten av helsestasjonen. Også tilleggsfunksjoner som utstyrsrom, kopieringsrom og testrom er angitt med antall, størrelse på rommet og hvor i lokalene disse bør legges. Tilsvarende er angitt for fellesområdene." Om dette uttalte KOFA: "(27) I EU-domstolens sak C-451/08 premiss (67) uttales det følgende om hva som ligger i uttrykket «oppfyller de krav som er satt av den offentlige oppdragsgiver» i definisjonen av en bygge- og anleggskontrakt: «For at det kan antages, at en ordregivende myndighed har præciseret sine behov i denne bestemmelses forstand, skal sidstnævnte have truffet foranstaltninger med henblik på at definere karakteren af bygge- og anlægsarbejdet eller i det mindste haft afgørende indflydelse på arbejdets projektering.» (28) I denne forbindelse er det relevant, som innklagede påpeker, at kravene som stilles til lokalene ikke synes å være mer omfattende enn det som normalt oppstilles for tilsvarende leieavtaler, og at konkurransegrunnlaget gir leverandørene stor frihet i hvordan de vil oppfylle forespørselen. Dette skiller konkurransegrunnlaget i foreliggende sak fra faktum i sak C-536/07, omtalt foran. (29) Klagenemnda er av den oppfatning at slik konkurransegrunnlaget er utformet, er konkurransen i utgangspunktet omfattet av unntaket i forskriften 1-3 (2) bokstav b)." KOFA anvender dermed også målestokken hva som normalt oppstilles for tilsvarende leieavtaler. I sak 2012/58 uttalt KOFA med henvisning til Helmut Müller: "(30) Forskriften 4-1 bokstav a tilsvarer direktiv 2004/18 EF artikkel 1 som refererer til «the realisation, by whatever means, of a work corresponding to the requirements specified by the contracting authority». Basert på definisjonen av bygge- og anleggskontrakt konkluderte nemnda i sak 2009/1 (KOFA ) at bestemmelsen tar sikte på å omfatte avtaler hvor den offentlige oppdragsgiver overlater til medkontrahenten å utføre et bygge- og anleggsarbeid, basert på oppdragsgivers spesifikasjoner. Nemnda uttalte i premiss (61) i saken at:

11 11/21 «Denne delen av definisjonen av en «bygge- og anleggskontrakt» tar altså sikte på å omfatte avtaler hvor den offentlige oppdragsgiver overlater til medkontrahenten å utføre et bygge- og anleggsarbeid, basert på oppdragsgivers spesifikasjoner. Dette var ikke situasjonen for innklagedes erverv av gnr 9 bnr 148, hvor innklagede kjøpte et ferdig prosjekt utarbeidet av valgte leverandør.» (31) Denne rettsoppfatningen er senere bekreftet av EU-domstolen i sak C-451/08: «67 In order for it to be possible to establish that a contracting authority has specified its requirements within the meaning of that provision, the authority must have taken measures to define the type of the work or, at the very least, have had a decisive influence on its design.» Ved inngåelse av leiekontrakter for et bygg som på tidspunktet for oppstart av dialog mellom oppdragsgiver og utleier ikke er bygget, men allerede ferdig prosjektert, vil dette tale for at oppdragsgiver ikke har hatt avgjørende innflytelse på utformingen. I sak 2017/2 ble det inngitt klage med påstand om at en kommunes anskaffelse av 3 boliger i et prosjekt på 5 boliger utgjorde en bygge- og anleggskontrakt. Kommunen mente at anskaffelsen var omfattet av unntaket og kjøp av eksisterende bygninger. Saken ble avvist av klagenemndas sekretariat fordi den åpenbart ikke kunne føre frem. Sekretariatet uttalte: (12) Slik saken er opplyst har innklagede blitt presentert for et tilbud som inneholder tre boliger hvor Soltomtar har planlagt og prosjektert rekkehusene. Innklagede har ikke vært involvert i dette. Prospektet med tegningene over rekkehusene er datert 12. oktober 2015, altså lenge før innklagede ble presentert for tilbudet. Av dokumentet "Nøkkelinformasjon- Myklebu" fremgår det at boligenes størrelse, utforming, rominndeling og materiale er fastsatt av Soltomtar. Selv om det er adgang til å foreta endringer på dette, er dette klart begrenset til mindre individuelle brukertilpasninger og det er dermed ikke tale om "afgørende indflydelse på arbejdets projektering". Se til sammenligning klagenemndas avgjørelse i sak 2009/1, i premiss 52 til 62, om et tilsvarende saksforhold. På bakgrunn av de opplysninger som er fremlagt er det overhodet ikke holdepunkter for at innklagede har hatt en innflytelse av et slikt omfang som gjør at kontraktens hovedformål må anses å være en bygge- og anleggskontrakt. En slik forståelse er også lagt til grunn i Public procurement law review, 2014 NA , Suzie Smith, Case comment C-213/13 Impressa Pizzaroti. Jo lenger utleier er kommet i prosessen med regulering, søknader, prosjektering, inngåelse av entreprisekontrakter og påbegynnelse av oppføring, jo mindre innflytelse vil Statsbygg i praksis kunne ha. Der man er en av flere leietakere, og blant de siste som inngår leiekontrakt, vil man også i praksis ha mindre innflytelse. Hvor utleier er i prosessen er imidlertid i utgangspunktet kun en indikasjon på sannsynligheten for hvor stor innflytelse man har. Det er den reelle innflytelsen som er avgjørende for vurderingen, og som må vurderes. I et ferdig prosjektert bygg som utleier ønsker å tilby forstår vi at det ofte oppstår problematikk i forhold til hensiktsmessig innplassering av Statsbyggs kunde. Det kan være akkurat for lite plass totalt igjen i bygget til at man kan få inn Statsbyggs kunde (Bygget er på 8000 km, 5000 kvm er allerede utleiet og Statsbyggs kunde trenger 3500 kvm). Det kan også være en situasjon at bygget er på 8 etasjer med de fire øverste etasjene litt tilbaketrukket, slik at Statsbyggs kunde vil trenge 3,5 etasje.

12 12/21 Dersom det bygges fulle etasjer helt opp, vil Statsbyggs kunde kunne innplasseres på en mer hensiktsmessig måte i 3 etasjer. Vi har også fått nevnt et eksempel hvor utleier hadde prosjektert flere bygg ved siden av hverandre og tilbød å bygge en gangbro mellom byggene for å leie ut arealet i de øverste etasjene i to av byggene fordi det ikke var gjenværende plass i bare et av byggene. I disse situasjonene vil utleier oppføre bygget på en annen måte enn man ville gjort med en leietaker av en annen størrelse. Det er imidlertid etter vår forståelse primært størrelsen på leietakeren og ikke Statsbyggs spesielle krav som er avgjørende for at bygget tilpasses Statsbyggs kunde. Man må være forsiktig med å bruke det som et argument i alle sammenhenger, men for denne problemstillingen forstår vi at man må se på om man har avgjørende innflytelse som går ut over hva en leietaker av tilsvarende størrelse ville kreve. KOFAs avgjørelse i sak 2009/16 er fra før EU-domstolens avgjørelse i Helmut Müller og påfølgende Köln Messe og Impressa Pizzaroti. Oppdragsgivers innflytelse ble dermed drøftet, som et moment som inngikk i den gamle helhetsdrøftelsen, 3 og ikke som et av to tydelige kumulative vilkår. Av interesse er det allikevel at KOFA uttalte: "(90) Formålet med kontrakten er å finne et egnet lokale for samordning av oppgaver som tidligere ble ivaretatt av Aetat og Trygdeetaten. I standardkravspesifikasjon har innklagede stilt en rekke krav både med hensyn til tilgjengelighet, tekniske krav og sikkerhet. Det fremgår av kravspesifikasjonens pkt at «Leieren ønsker å delta i utforming av lokalenes planløsning og interiørmessige detaljer». Selv om innklagede har detaljerte krav til lokalene og ønsker å påvirke lokalenes planløsning, kan ikke klagenemnda se at kravene gir innklagede større innflytelse på byggingen enn det en leietaker vanligvis vil ha. Innklagede kan ikke påvirke valg av utvendig arkitektur, entreprenør eller andre forhold som er typiske anliggender for en byggherre." Særlig ved innredning er det akseptert at oppdragsgiver normalt vil ha en innflytelse. KOFA uttalte i sak 2007/112 (Også som en del av tidligere helhetsvurderingen. Vi har derfor valgt å ikke se hen til denne saken ved vurderingen av hva som utgjør et bygge- og anleggsarbeid.): "(28) Av tilbudsgrunnlaget fremgår det at utleier skal stille til disposisjon et kontorlokale som totalt er på ca 2000m². Lokalene skal være innredet etter innklagedes nærmere spesifikasjoner. Oppdragsgiver skal ikke bli eier av arealene. I valgte leverandørs tilbud fremgår det at 1200m² tilbys i et lokale som allerede eksisterer på kontraktstidspunktet. Lokalet må likevel innredes etter oppdragsgivers spesifikasjoner. Når det gjelder de resterende 800m², tilbys disse i et tilbygg til det eksisterende lokalet. Det er utleier som skal oppføre og innrede nybygget. Etter kontrakten som er tildelt skal lokalene i nybygget være ferdigstilt innen 15. desember 2008 med sikte på ibruktagelse fra Nybygget utgjør 40 % av det totale leieareal. Det er visstnok mulig at nybyggets areal blir redusert noe. (29) De plikter utleier er pålagt i forbindelse med innredningen av lokalene er etter nemndas oppfatning i samsvar med det som er vanlig i denne type kontrakter. Det bemerkes her at det i større private eller offentlige leiekontrakter ikke er uvanlig at utleier pålegges å utforme leielokalene i samsvar med innklagedes spesifikasjoner. Videre er det ut fra innsendt dokumentasjon klart at oppdragsgiver ikke vil ha noen større innflytelse på det ombyggingsarbeidet som skal gjøres enn det som en leietaker vanligvis vil ha. Selv om det 3 Se nærmere i avsnitt 2.4 om endringen fra helhetsvurdering til to kumulative vilkår.

13 13/21 ferdige produkt skal være i samsvar med de spesifikasjoner innklagede har oppgitt, er det ingenting som tyder på at innklagede for eksempel vil ha noen innflytelse på valg av entreprenør, rådgivende ingeniør osv." Målestokken ved innrednings- og ombyggingsarbeider er også i stor grad hvor stor innflytelse en leietaker normalt vil ha. Et spørsmål er om oppdragsgivers innflytelse skal vurderes ut fra de krav som er stilt og vurderingskriteriene som er benyttet, altså en vurdering av den faktiske oppnådde innflytelse, eller om det også er av selvstendig betydning prosessen som har vært mellom utleier og oppdragsgiver. Etter hva vi forstår er Statsbyggs fremgangsmåte ved inngåelse av en leiekontrakt at man først retter en skriftlig forespørsel i markedet med vedlagt kravspesifikasjon og får skriftlige tilbud tilbake. Det innledes så forhandlinger med en eller flere leverandører. Under disse forhandlingene søker Statsbygg at leieobjektet på best mulig oppfyller spesifikasjonene i forespørselen. Dette vil eksempelvis kunne være at Statsbyggs arkitekter arbeider sammen med utleiers arkitekter for på best mulig måte å oppfylle ønsker om innplassering av ulike avdelinger/seksjoner hos kunden ut fra nærhetsdiagram. Det kan også dreie seg om å etablere innvendig trapper, i nybygg flytting av tekniske føringer i forhold til utleiers opprinnelige forslag og flytting av eksempelvis heiser og toaletter. For nybygg kan det også innebære tilpasning av størrelser på etasjer, eksempelvis slik at man kan bli innplassert i 3. etasjer istedenfor 3,5 etasje. Statsbygg vil i en slik prosess bistå med å optimalisere leverandørens tilbud. Praksis fra KOFA synes ikke å vurdere anskaffelsesprosessen som et moment ved vurderingen av hvor stor innflytelse oppdragsgiver har hatt. Praksis synes å fokusere på de krav som er stilt og om det innebærer at oppdragsgiver har hatt avgjørende innflytelse. Så lenge forhandlingene går på å tilpasse leverandørens løsning til oppdragsgivers krav, så er det uansett kravene som har betydningen for oppdragsgivers innflytelse og ikke prosessen for å komme dit. Det kan ikke være av betydning for vurderingen om oppdragsgiver har hatt avgjørende innflytelse om leverandøren traff 100 % på å oppfylle oppdragsgivers krav og ønsker i første tilbud, eller om leverandøren i første omgang bare traff 90 % og så ved hjelp av ytterligere forklaring og bistand fra oppdragsgiver først traff 100 % i et siste revidert tilbud. Dersom det har vært omfattende kontakt mellom utleier og Statsbygg som har ført til endringer i leieobjektet vil det rent faktisk kunne utgjøre et veldig synlig bevis for at oppdragsgivers har hatt avgjørende innflytelse på utformingen av bygget. Altså at bygget blir forskjellig fra hvordan det opprinnelig var prosjektert. At denne tilpasningen skjer under forhandlingene og ikke som en del av utarbeidelsen av første tilbud, kan imidlertid etter vår vurdering isolert sett ikke være rettslig relevant. Ved forhandlinger med utleiere har vi fått beskrevet at det har utviklet seg en markedspraksis hvor leietaker under sluttforhandlingene ofte ikke oppnår prisreduksjon, men at utleier forplikter seg til at bygget får noen ekstra goder. Denne utviklingen skyldes at utleierne rapporterer på oppnådd kvadratmeterpris og er mer villig til å øke egne kostnader enn å ha en eiendomsportefølje med en lavere gjennomsnittlig kvadratmeterpris. Goder i en slik situasjon kan eksempelvis være takterrasse, møbler, garderobe i kjeller eller (interiør)arkitekttimer. Dette vil ofte være forhold som ikke er kravsatt av Statsbygg, og som ikke vil inngå i valget av leieobjekt, men som vil øke brukskvaliteten på lokalene. Dersom det ikke er et forhold som er kravsatt eller som blir vurdert, og det er tydelig dokumentert at det ikke inngår i vurderingen, vil slike goder i utgangspunktet ikke være relevant å vurdere da det ikke har betydning for konkurransen. Dersom det har betydning for valget, må det ifht

14 14/21 spørsmålet om oppdragsgiver har avgjørende innflytelse på byggget, etter vår forståelse vurderes opp mot om dette er noe en annen vanlig leietaker også ville ha fått under sluttforhandlinger. Dersom dette er en del av en vanlig markedspraksis, vil det å skrive inn i kontrakten slike goder ikke innebære at Statsbygg har hatt avgjørende innflytelse. I kravspesifikasjonen stilles det nå i økende grad miljøkrav til bygg. På vegne av noen kunder stiller Statsbygg til dels svært tøffe miljøkrav. Dette kan gjøres på ulike måter, men i noenøkende grad benyttes krav om BREEAM-breeam sertifisering. Etter hva vi forstår innebærer dette krav om et sluttresultat for miljøeffekt, men hvor det overlates til utleier hvordan miljøeffektene skal oppnås. Der det stilles krav om sertifisering på et høyt nivå, kombinert med krav til bygget som innebærer negative miljøeffekter på noen områder, er vi blitt forklart at det på andre områder i praksis er få valgmuligheter for utleier for hvordan man skal oppnå tilstrekkelig total miljøscore. Selv om å stille miljøkrav gjennom et krav om BREEAMbreeam sertifisering formelt sett innebærer å stille funksjonskrav på et høyt nivå, vil det rent faktisk innebære et snevert handlingsrom for utleier til materialvalg, fasadeløsninger etc. Generelt forstår vi at vurderingen om miljøkrav innebærer avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging må vurderes på tilsvarende måte som alle andre typer krav. Det blir et spørsmål om det innebærer størrelse innflytelse på bygningen enn en leietaker normalt vil ha. Dette kan ikke innebære et krav om at Statsbygg alltid må ligge innenfor gjennomsnittet i markedet når man stiller miljøkrav. Miljøkrav er i sterk utvikling og mange private leietakere er også svært opptatt av miljøkrav enten ut fra en livssykluskostnadstankegang eller av imagehensyn internt eller eksternt. Statsbygg må kunne stille tøffe miljøkrav, spesielt der det gjøres gjennom åpne funksjonskrav, selv om det i realiteten ut fra tilgjengelige teknologier i dag gir få løsningsalternativer. Man vil imidlertid raskt kunne komme i en faresone dersom man stiller strenge funksjonskrav innenfor et for et lite område eller stiller krav om bestemte løsninger. Dersom man kravsetter et foregangsbygg, herunder med uttalt formål om å utvikle nytt design, teknologi eller byggemåter, vil dette også raskt kunne innebære at man har avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging. 2.4 Om kontraktens hovedformål er en tjeneste eller et bygge- og anleggsarbeid Slik gjengitt ovenfor må det for en kontrakt som inneholder både elementer av en tjeneste og et byggeog anleggsarbeid vurderes hva som er kontraktens hovedformål. I tidligere norsk praksis, som blant annet kom til uttrykk i den tidligere veilederen til Fornyings- og administrasjonsdepartementet fra 2006, skulle det foretas en helhetsvurdering. Sentrale momenter i denne helhetsvurderingen var ifølge listen i veilederen: Oppdragsgivers påvirkning på byggearbeidene. Hvis oppdragsgiver har stor grad av påvirkning på arbeidet trekker dette i retning av at det er en bygge- og anleggskontrakt. Hvem som har risikoen for byggekostnadene, og fordeling av annen type risiko. Hvis leiesummen er fastsatt ut fra stipulerte kostnader og leverandøren må bære en stor del av risikoen for de faktiske byggekostnadene, taler dette for at det er en ordinær leieavtale. Formålet med bygget. Stor grad av spesialtilpasning til oppdragsgivers behov kan tale for at det er et bygge- og anleggsarbeid. Hvis spesialtilpasningene til oppdragsgivers behov ikke kan gjøres i eksisterende bygningsmasse, og leverandøren må oppføre nybygg, er dette et ekstra moment som trekker i retning av at det er en bygge- og anleggskontrakt.

15 15/21 Kontraktens varighet. En kortvarig avtale kan trekke i retning av at det foreligger en leiekontrakt. En opsjon for oppdragsgiver til å erverve bygget kan tale for at det er et bygge- og anleggsarbeid. Hvis leverandør skal beholde areal i bygget selv, og eventuelt leie dette ut til andre, taler dette i retning av at det er en leiekontrakt. Slik det vil bli gjennomgått nedenfor, innebærer nyere praksis fra EU-domstolen, at man har gått bort fra helhetsvurderingen og at man nå vurderer om de to kumulative vilkårene om noe er en bygge- og anleggskontrakt er oppfylt. EU-domstolen uttalte i Impressa Pizzaroti: "41 Second, where a contract contains both elements relating to a public works contract and elements relating to another type of contract, it is necessary to refer to the main object of that contract in order to determine its legal classification and the EU rules applicable (see, to that effect, the judgments in Auroux and Others, C-220/05, EU:C:2007:31, paragraph 37; Commission v Italy, C-412/04, EU:C:2008:102, paragraph 47; and Commission v Germany, EU:C:2009:664, paragraph 57)." Ved leie av et nybygg vil hovedformålet være et bygge- og anleggsarbeid: "42 In the main proceedings, it can be seen from the case-file before the Court that, at the time when the conclusion of the contract in question was proposed to the Comune di Bari by Pizzarotti, the works for creating the complex referred to in that contract had not yet begun. In those circumstances, the main object of the contract is the creation of that complex, which the subsequent letting of the complex necessarily presupposes (see, to that effect, the judgment in Commission v Germany, EU:C:2009:664, paragraph 56)." I Impresa Pizzaroti etter at EU-domstolen hadde drøftet og kommet til at kontrakten var en bygge- og anleggskontrakt, fordi begge de to kumulative vilkårene fra oppfylt, uttalte EU-domstolen: "49 It is true that, as the referring court notes, the draft undertaking to let also includes certain elements characteristic of a lease. Before this Court, emphasis has been placed on the fact that the financial consideration to be paid by the authorities corresponds, under Article 5 of that draft, to an annual rent of EUR 3.5 million, to be paid over the 18 years of the contractual term. According to the information provided by Pizzarotti and the Italian Government, this overall consideration, amounting to EUR 63 million, is far lower than the total estimated cost of the work, which is almost EUR 330 million. 50 However, it should be borne in mind in that regard that the decisive element for the purposes of the classification of the contract concerned is the main object of that contract, not the amount paid to the contractor or the arrangements for payment (judgment in Commission v Germany, EU:C:2009:664, paragraph 61). 51 Moreover, as the discussion at the hearing has shown, neither Article 4 of the draft undertaking to let, under which the contract automatically terminates after 18 years, nor the provision of the Italian legislation relating to the General State Accounts Department,

16 16/21 highlighted by the Italian Government, which requires contracts concluded by public authorities to have a specific term and duration and which prohibits such contracts from being a continuous burden on the State, are hindrances to the conclusion, upon expiry of the first proposed contract, of one or more subsequent contracts which would guarantee payment to Pizzarotti for all, or a substantial proportion, of the works carried out in creating the complex concerned." I C-536/07, Köln Messe uttalte EU-domstolen: "60 That conclusion is not challenged by the Federal Republic of Germany s argument that the total amount to be paid to GKM GbR by way of rent, amounting ultimately to approximately EUR 600 million, is much higher than the cost of construction of the works approximately EUR 235 million proving that the services element of the project at issue is predominant. 61 In fact, the decisive element for the purposes of the classification of a public contract such as that at issue here is the main object of that contract, not the amount paid to the contractor or the arrangements for payment. In addition, a direct comparison of the two amounts referred to above, in absolute terms, is not possible because the approximate sum of EUR 600 million will be paid in a series of monthly instalments over a period of almost 30 years, whereas the sum of EUR 235 million corresponds to the value of the cost of the works on their completion at the end of In actual fact, the sum of EUR 600 million, at the values current when the works were completed, is very close to EUR 235 million. In any event, even if part of that sum of EUR 600 million were to represent the consideration for an element inherent in the letting, that part would necessarily be insignificant and cannot alter the classification of the contract concerned. 62 Likewise, the fact that the main contract may not provide for an option or obligation on the part of the City of Cologne or KölnMesse to repurchase the buildings constructed is irrelevant to the classification of the contract in question (see, to that effect, Auroux, paragraph 47)." EU-domstolen har brukt forskjellig ordvalg. Til dels omtaler domstolen hva som er det "decisive element", som ikke utelukker at også andre momenter kan relevant. Til dels omtaler domstolen at forholdet at det ikke er en opsjon til å kjøpe bygget er "irrelevant to the classification of the contract in question". KOFA uttalte i sak 2016/80: "(22) ( ) Det er en rekke avgjørelser fra både EU-domstolen og klagenemnda om grensen mellom erverv og leie av fast eiendom på den ene side, og kunngjøringspliktige bygge- og anleggskontrakter på den annen, se eksempelvis EU-domstolens avgjørelse i sakene C-451/08, C-536/07 og C-213/13 og klagenemndas avgjørelse i sak 2015/77 (KOFA ). Ut fra praksis fra EU-domstolen og nyere praksis fra klagenemnda kan det utledes at det avgjørende i denne forbindelse i første rekke er om avtalen rettslig sett må karakteriseres som en byggeog anleggskontrakt i henhold til forskriften 4-1 bokstav c. Denne tilnærmingen er også kodifisert i det nye anskaffelsesdirektivet gjennom at unntaket for eksisterende bygg bare gjelder for tjenestekontrakter.