KLUGE. opprørtnc og DRTFT AV FRoGNBADET I ET AKSJESELSKAP. JURTDTsKE og FTNANSTELLE spørsmål rruvrret TtL. FROGN KOMMUNE - PROSJEKT SVøMMEHALL

L KLUGE FROGN KOMMUNE - PROSJEKT SVøMMEHALL JURTDTsKE og FTNANSTELLE spørsmål rruvrret TtL opprørtnc og DRTFT AV FRoGNBADET I ET AKSJESELSKAP UTREDNING FRA KTUGE ADVOKATFIRMA DA OG BDO AS 1

Dennê utrëdnlngen er glort av Kluge.Advokatflrma DA "Kluge" i samarbeid med BDO AS ("BDO,) pä grunnlag av anùud t ldelt av Frogn kommune 13. mars 2012 i prosjekt svømmehall, soksnummer Làlsso. Notatet er utarbeldet av Kluge og BDO I samarbeld. Da de Jurldlske og frnanslelle spørsmâlene I stor grad henger sammen, her vi funnet det henslktsmesslg ä sammenfaüe vår utrednlng I ett notat. De ñnans elle vurderlngene som er glort äv BDO framgår for det vesentl gste av punktene 4,L0, 5.1',5'3' 5,4 og 5.5. Øvrþ punkter notatêt er I det vesenllgste utarbeldet av Kluge. Oslo, 14. Juni 2012 Kluge Advokatflrma DA BDO AS Camllla Flskevoll, partner Frank 9lst d, senlor manager 2

Innhold FRoGN KoMMUNE - PROSJEKT SVøMMEHALI I L L.t L.T.L t.1.2 1.1.3 L.2 L.3 t.4 INNTEDNING Sammendrag Oppsummering av hovedpunktene i vurderingen Avveiningen - vår anbefaling Avklarihgsbehov Bakgrunn og faktiske forutsetnininger lagt til grunn i betenkningen Beskrivelse av oppdraget og de spørsmål rådgiverne skal besvare Oversikt over notatets oppbygging 6 6 6 7 8 8 9 1_0 2 MULIGHET FOR tân OG GARANTIER FRA KOMMUNEN TIL ET AKSJESELSKAP LI 2.7 2.2 2.3 2.4 2.4.t 2.4.2 2.4.3 2.5 2.6 lnnledning tl Finansieringsbehov i prosjektet - egenkapital og fremmedkapital LI Lån finansiert av kommunen selv 12 Kommuneloven 5 50 -forbud mot lån for å finansiere investering i aksjer og videre utlån Lån til erverv av aksjer til er forbud, :i Opptak av lån til videre utlån 13 Kommunens adgang til å stille garanti for aksjeselskapets forpliktelser 13 Konklusjon 13 Særlig om investeringer mv iet driftselskap t4 3 VÄRE VURDERINGER I FORHOTD TIL DE KONKRETE SPøRSMÅI SOM ER STILT L4 3.1 3.2 lnnledning Hovedpunktene i våre vurderinger i forhold til de stilte spørsmål T4 T4 4 4.r 4.2 4.3 4.4 4.5 4.6 4.7 4.7.L 4.7.2 4.8 4.8.7 4.8.2 4.8.3 4.8.4 4.9 4.ro NÆRMERE OM AKSJESELSKAPSFORMEN lnnledning 19 Hva er et aksjeselskap - ansvarsbegrensning ob Økonomisk formål mv 1-9 Regnskapsplikt og revisjonsplikt 20 Ansettelsesforhold 20 To typer aksjeselskaper - aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper 2O Stiftelse av aksjeselskap 20 Krav til egenkapital 2t Aksjekapital ved stiftelse av selskapet Krav til egenkapitalens størrelse 2L Forvaltningen av aksjeselskapet - kommunens innflytelse 22 Utøvelse av eierrettigheter skjer gjennom generalforsamlingen 22 lnnsyn i selskapets virksomhet 23 Sammensetning av styret - styremedlemmenes ansvar 23 Aksjeselskapsformens potensielle fortrinn sammenlignet med drift i kommunal regi 23 Endringer i eierforholdet - adgangen til overdragelse av aksjer i selskapet 24 Kommunen eier anlegget, men driften legges ieget aksjeselskap 24 19 2L 3

5 vurderrnc AV MULI HETENE FoR Ä FÄ EKsTERNE TNVESToRER NN pä r nsroen I ET AKSJESETSKAP FOR DRIFT AV FROGNBADET 25 5.1 Finansielle og juridiske vilkår som bør være oppfylt for at kommunen skal etablere et 5.2 5.2.r 5.2.2 5.2.3 5.3 s.3.1 5.3.2 5.4 5.4.r s.4.2 s.4.3 5.5 5.5.1 5.5.2 s.5.3 5.5.4 5.5.5 aksjeselskap 25 lnnbydelse av allmennheten til aksjetegning 25 Valg av aksjeselskapsform - AS eller ASA 25 Prospektplikt etter verdipapirhandelloven 26 Bør en gå ut til "allmennheten"? 26 Hvilke krav som må forventes at "private" investorer vil stille 27 Enkeltpersoner som investorer 27 Profesjonelle investorer 27 Hensiktsmessig eierskap/ kapitalstruktur for et aksjeselskap 28 lnnledning 28 Forenklet beskrivning av forhold eierskap/kapitalstruktur sett fra selskapets og kommunens ståsted 28 Nærmere beskrivelse forhold eierskap/kapitalstrutur 29 Vurdering av realistisk kapitaltilfang fra eksterne investorer til et aksjeselskap 30 lnnledning 30 Sammenligning med eksisterende badeanlegg/badeland 30 Aksjonærer ieksisterende badeland (sammenligningsgrunnlaget) 31 Analyse av kommunens prosjekt - sensitivitetsanalyse 33 Konklusjon finansielt 37 6 STATSSTøTTERETTSLIGE PROBLEMSTI LtI NGER 38 6.1 6.2 6.3 6.3.1 6.3.2 6.4 6.5 6.6 6.6.1 6.6.2 6.7 6.8 lnnledning Kort om forbudet mot tildeling av offentlig støtte Fordelskriteriet Generelt Ma rkedsi nvesto rteste n Fo reta kskriteriet Samhandelskriteriet Unntak Generelt Bagatellunntaket Notifikasjon O ppsu m meri ng - statsstøtte rettslige spørsmå I 38 38 39 39 39 40 47 42 42 42 42 42 7 SKATT 43 I MERVERDIAVGIFT 44 8.1 lnnledning 44 8.2 Utgangspunkter 44 8.2.I Kommunens avgiftsrettslige stilling 44 8.2.2 Driftselskapets avgiftsrettslige stilling 45 8.3 Kommunens adgang til frivillig registrering etter merverdiavgiftsloven for utleie 46 8.3.1 Utgangspunkt - anskaffelse av bygg mv for utleie faller utenfor kompensasjonsloven 46 8.3.2 Kommunens adgang til frivillig registrering for utleie 46 8.4 Avgift på varer og tjenester til bruk i og utenfor avgiftspliktig/kompensasjonsberettiget virksomhet 46 8.5 Nærmere om avgiftsplikt for virksomhetene som planlegges i Frognbadet 47 4

8.5.1 8.5.2 8.s.3 8.6 8.7 8.8 8.9 lnnledning 4V Svømmeanlegget 47 Andre arealer enn svømmeanlegget - kafeteria og arealer i 2 etasje 50 Forhåndsregistrering og tilbakegående avgiftsoþpgiør 51 Særlig om seksjonering og salg av arealer som skal brukes i kommersiell virksomhet 51 Justeringsreglene 52 Oppsummering merverdiavgift 52 9 SPITTEMIDLER OG KOMPENSASJON AV MERVERDIAVGIFTVED BYGGING AV IDRETTSANIEGG 53 Adgangen til å søke om spillemidler Kom pe nsasjo n av merverdiavgift ette r tilskuddsord n ing 5

t 1.1 INNLEDNING Sammendrag Kommunen har engasjert Kluge med underleverandør BDO, som rådgivere i forbindelse med vurdering av hvorvidt det vil være hensiktsmessig at oppf6ring og drift av Frognbadet legges inn i et eget aksjeaksjeselskap. Det er bedt om juridisk og finansiell rådgivning som skal danne grunnlag for kommunens vurdering. På grunn av kommunelovens forbud mot at kommunen tar opp lån til finansiering av investering i aksjer, har kommunen konkludert med at det ikke er gjennomfprbart å realisere oppføringen av Frognbadet i regi av et aksjeselskap der kommunen har en betydelig aksjepost, jf nedenfor under punkt 2. Utredningen bygger derfor på en forutsetning om at selve oppføringen av Frognbadet skje i regi av kommunen. Vurderingstemaet som vi er bedt om å gi råd i forhold til, er om det vil være hensiktsmessigat driften av Frognbadet legges inn i et eget driftselskap. 1.1.1 Oppsummering av hovedpunktene i vurderingen Vivil oppsummere hovedpunktene ivåre vurderinger som følger a Fordeler med organisering i et aksjeselskap o Aksjeselskapsformen vil til en viss grad skjerme kommunens øvrige virksomhet, herunder eierskapet til Frognbadet, fra risikoen som drift av svømmeanlegget innebærer. o Aksjeselskapsformen innebærer etablering av klare ansvarsforhold og potensielt høyere beslutningstempo enn organísering innen kommunen. Dette kan være viktige suksessfaktorer i et prosjekt som dette, og som på sikt kan innebære lavere ressursbruk fra kommunens side. Dette taler for opprettelse av et driftselskap uavhengig av om det er med eksterne investorer eller ikke. a Krav til egenkapital o Aksjeloven stiller i prinsippet et minimumskrav til NOK 30 000 for stiftelse av et aksjeselskap. Aksjeloven stiller imidlertid også krav til at et selskaps aksjekapital til enhver tid skal være forsvarlig ut fra omfanget og risikoen ved den virksomheten som drives. I et driftselskap med flere ansatte, og hvor det er stor sannsynlighet for at driften vil gå med underskudd i alle fall de første årene, vil NOK 30 000 ikke være tilstrekkelig egenkapital. Hvor mye kapital driftselskapet bør ha, må beregnes nærmere i detaljplanleggingen av prosjektet. Etter vår vurdering bør egenkapitalen være av en slik størrelse at det dekker eventuelle underskudd de første 5 årene. a Mulighet til å få inn eksterne investorer o Vi anser det som lite sannsynlig at profesjonelle investorer, som har avkastningskrav til sine investeringer, vil investere i et driftselskap. Dersom det foreligger synergier med andre som har interesser å få opp besøkstallet til Drøbak, for eksempel hoteller el, kan det tenkes at selskapet vil kunne få tegning fra disse. Det samme 6

gjelder dersom kommunen finner investorer som vil investere i selskapet ut fra en "sponsor-tankegang". Vår anbefaling er at det er slike typer investorer som kommunen forsøker å lokalisere dersom en velger å gå videre med en a ksjeselska psmodell for driften. o Vi vil ikke anbefale kommunen å gå ut med en "folkeaksje" for derigjennom å skaffe egenkapital til et driftselskap. lnvitasjon til innbyggerne i kommunen til tegning vil medføre prospektreglene kommer til anvendelse, og kommunen vil pådra seg store kostnader uten at en vet hvor mye som vil bli tegnet i en emisjon. Dersom kommunen ønsker å innhente mer enn 2,5 mill euro hos "allmennheten", vil det måtte utformes et såkalt E@S prospekt som er svært ressurs- og kostnadskrevende. a Oppføring og drift av svømmeanlegget og lokaler for utleie, reiser en lang rekke vanskelige merverdiavgiftsrettslige problemstillinger. Dette gjelder uavhengig av om oppføring og drift skjer i kommunens regi eller i regi av et aksjeselskap. Det er ikke fradragsrett for merverdiavgift på oppførings- og driftskostnadene dersom svømmeanlegget ikke inneholder nok attraksjoner til å være et badeland (opplevelsessenter) som fa ller inn under merverdiavgiftslovens anvendelsesom råde. o Dersom svømmeanlegget ikke faller inn under merverdiavgiftslovens anvendelsesområde, vil kommunen ikke ha rett til kompensasjon etter merverdiavgiftskompensasjonsloven ved utleie til et driftselskap. Ved drift i egen regi vil det være fradragsrett/kompensasjonsrett for oppføringskostnadene uansett anleggets merverdiavgiftsrettslige status. + Driftselskapet bør ikke opprettes med mindre drift av svømmeanlegget er merverd iavgift spl i ktig. + Svømmeanleggets merverdiavgiftsmessige status må avklares før en velger organisasjonsmodell og endelig bestemmer attraksjonene i svømmea nlegget + Uansett hvilken organisasjonsmodell en velger, vil det være nødvendig å foreta en grundig vurdering av merverdiavgiftsspørsmålene på forhånd, slik at en kan innrette seg på best mulig måte med hensyn til størst mulig fradrag/kompensasjonsrett for oppførings- og driftskostnader. Dette gjelder også dersom kommunen skulle velge å forestå driften selv. Dersom Frognbadet er merverdiavgiftspliktig som et badeland, skal kommunene registreres i Merverdiavgiftsregisteret. a Kommunen vil ikke ha rett på tilskudd av tippemidler dersom driften legges til et driftselskap med økonomisk formål 1.L.2 Avveiningen - vår anbefaling + driftselskapet må vedtektsfeste et utbytteforbud dersom rett til spillemidler skal opprettholdes. Beslutningen av om det skal etablereres et driftselskap, vil måte foretas på grunnlag av en helhetsvurdering av de hensynene som er trukket fram ovenfor. I tillegg vil det være av betydning om kommunen er villig til å gi fra seg styringen av driften av Frognbadet slik det følger av aksjelovgivningen. 7

Aksjeselskapsformen innebærer skjerming av risiko. I tillegg har aksjeselskapsformen den fordel at den innebærer en etablering av klarere ansvarsforhold og potensielt høyere beslutningstempo enn organisering innen kommunen. Selskapsformen gir en friere forretningsmessig stilling, stamtidig som det kan borge for høyere grad av fokus for motivasjon og økt mulighet for å bygge opp egen kompetanse som er dedikert i driften på en annen måten enn dersom driften skjer regi av kommunen. Dette er hensyn som taler for at et driftselskap opprettes. Dette gjelder uavhengig av om eksterne investorer investerer i driftselskapet. Siden vi anser det som lite sannsynlig at et driftselskap vil tiltrekke seg investeringer fra eksterne i noe omfang, er vår anbefaling derfor at kommunen går "smalt" ut i markedet for å unngå for store kostnader ved innhenting av kapital til selskapet. For eksempel bør kommunen innlede samtaler med noen investorer som en antar at kan være aktuelle, framfor å lansere en "folkeaksje". Vi vil likevel bare anbefale kommunen å gå videre med etablering av et driftselskap dersom svømmeanlegget faller inn under merverdiavgiftslovens anvendelsesområde, slik at en unngår at merverdiavgiften blir en endelig kostnad i prosjektet. Trâr en feil her, víl tapt fradragsrett/kompensasjonsrett for merverdiavgift på oppføringskostnadene lett utgjøre et større beløp enn det som er mulig å få av investeringer fra eksterne. Videre bør et driftselskap ideelt sett ha et ikke-økonomisk formål slik at en ikke går glipp av tilskuddsmidler til oppføringen av Frognbadet. 1.1.3 Avklaringsbehov Før en endelig beslutning om det skal opprettes et eget driftselskap på følgende avklares: a Beregning av hvilken egenkapital et driftselskap må ha for at egenkapitalen skal tilfredsstille aksjelovens krav om at egenkapitalen skal være forsvarlig ut fra risikoen og omga nget av virksomheten. a Prosjektets merverdiavgiftsmessige status o Det må avklares om den skissen som vedtas medfører at en er innenfor eller utenfor merverdiavgiftslovens om råde a om det kan identifiseres potensielle investorer som kan tenkes å ville bidra i et driftselskap. t.2 Bakgrunn og faktiske forutsetninger lagt til grunn i betenkningen Kommunestyret i Frogn kommune vedtok 13. desember 2010 at et tidligere vedtatt skisseprosjekt for svømmeanlegg ("Frognbadet") på Seiersten videreføres i et forprosjekt. Under skisseprosjektet utarbeidet arkitektfirmaet White skissetegninger av Frognbadet, og det ble også innhentet en markedsanalyse av skisseprosjektet av Thomas Nygård, jf hans rapport datert 22. april 2011. Rapporten er i denne utredningen benevnt som "Markedsanalysen". Kommunen har ikke fattet beslutning med hensyn til endelig utforming av Frognbadet, men foreløpige planerviseret nybyggsom bygges itre etasjer. Underetasjen skalrommetekniske rom etc. I L. etasje skal det være felles inngang, kafeteria, salgsareal, bassenger og garderober, mens det i 2. 8

etasje skal være velvære og trimavdeling eller lignende som leies ut. Det har vært arbeidet ut fra en plan der det har vært lagt opp til at byggets aktiviteter fordeles på: Svøm meanlegg/badeland med attra ksjoner Kafeteria Spa-/velværeavdeling Fysioterapi Gym/styrketrening Svømmeanlegget er planlagt bygd inntil Frognhallen. Frognbadet og Frognhallen vil ha noen felles funksjoner som følge av denne sammenbygningen, slik som inngang, kafeteria, resepsjon, kontorer og møterom og tekniske funksjoner. Det gjøres for ordens skyld oppmerksom på at felles tekniske installasjoner med Frognhallen kan reise juridiske problemstillinger i forhold til blant annet merverdiavgift. Det går imidlertid utenfor vårt oppdrag å gi nærmere utredning av disse spørsmålene her. Kafeteriaen vil ha en del mot selve bassengområdet (våtdel) og en del utenfor bassengområdet (tørrdel). I tørrdelen vil en også kunne betjene besøkende i Frognhallen. Realisering av prosjektet er svært kostnadskrevende, og kommunestyret vedtok derfor 6. februar 2012 følgende: "Rådmannen skal vurdere finonsiering ov badeanlegg som et oksjeselskop med sikte på å trekke inn eksterne investorer til finonsieringen." Etter det kommunen har opplyst, vil en foreta en nærmere analyse av om det vil være økonomisk lønnsomt, prosjektet sett under ett, å bygge utleielokaler i andre etasje. I denne utredningen er det tatt utgangspunkt i at utleielokalene bygges. Dersom utleielokalene bygges, er det ikke tatt endelig stilling til om kommunen selv skal drive virksomheten i 2. etasje, eller om lokalene skal leies ut til næringsdrivende. Det er heller ikke tatt stilling til om kafeteriaen skal drives av kommunen eller andre. Kommunen har antydet at det kan være aktuelt å leie ut lokalene i 2. etasje og eventuelt kafeteriaen til eksterne, alternativt at lokalene i 2. etasje seksjoneres med tanke på eventuelt senere salg for å kunne delfinansiere prosjektet. I dette notatet er det derfor lagt grunn at kommunen ikke skal benytte lokalene i egen virksomhet, men at de enten leies ut, eller seksjoneres for utleie og mulig salg. Vi forstår det slik at kommunen verken har innledet samtaler med potensielle investorer, eller har identifisert hva slags investortyper en ønsker inn i prosjektet. Vi har derfor i vår vurdering lagt til grunn at det kan være aktuelt for kommunen å henvende seg til så vel profesjonelle investorer som til innbyggerne i kommunen ("folkeaksje"). 1.3 Beskrivelse av oppdraget og de spørsmål rådgiverne skal besvare I oppdragsavtalen mellom Kluge og kommunen, er oppdraget beskrevet slik: "Oppdraget vil omfatte rådgivning knyttet til kommunens vurderinger om oksieselskop vil være en hensiktsmessig selskapsform å benytte for oppføring og drift ov et svømmeanlegg. Sentrale spørsmöl/problemstillinger som blant annet ønskes særlig belyst fro Kluge er: a) Hvilke problemstillinger/foktorer vurderes som de viktigste å belyse ifm etoblering ov aksjeselskop(er) knyttet til eierskop, oppfgring og drift ov svømmeonlegg 9

b) Hvilke finonsielle og juridiske vilkår bør være oppfylt for at kommunen skal etablere et aksjeselskøp? c) Dersom oksjeselskap etableres, hvilken eierstruktur/kopitalstruktur vil være mest hensiktsmessig for selskopet og hva vil være mest hensiktsmessig for kommunen slik at den økonomiske risikoen reelt sett kon reduseres? d) Hvilke krov/vilkår må det forventes ot "private" investorer vil stille for å kunne gå inn som eier i et slikt aksjeselskop? e) Dersom disse krav/vilkår er oppfylt hva onslãs ô være et reolistisk kdpitaltilíong til dette selskapet? Í) Dersom aksjeselskop etableres hvordon vil mulighetene være for at kommunen kan subsidiere driften ov et slikt aksjeselskap gjennom kommunole overíøringer i forhold til konkurrqnseregler og vil kommunens eierondel i selskopet være ov betydning for muligheten fo r sl i ke ove rfqri n g e r? g) Hvilke momenter vil ha betydning for om kommunen bør stifte ett oksjeselskop for böde oppíør ng, eierskop og drift ov svømmeonlegget eller eventuelt to oksjeselskøper, - et for oppfør ng og eie og et dnnet for drift ov svømmeonlegget? h) Under hvilke vilkår vil det åpnes for kompensosjon av betolt merverdiavgift ov investerte midler ved oppføring, samt spillemidler fro Norsk Tipping og tildeling ov tilskuddsmidler knyttet he lse -/ re h o bi I ite ri n 9." I samsvar med avtalen med kommunen, ga Kluge i brev av 15. mars 2012 blant annet en plan for arbeidet, og vi redegjorde for vår forståelse av oppdraget. Brevet følger som Vedlegg 1 til denne utredningen. Kommunen v/bjørn Nordvik bekreftet vår forståelse av oppdraget i e-post av l-6. mars2oi2. På grunn av vår konklusjon om at kommunen ikke kan låne penger for å finansiere et aksjeselskap som skal forestå drift og oppføring av Frognbadet, har Frogn kommune bedt oss om å gi en vurdering av de samme juridiske og finansielle spørsmål som beskrevet ovenfor, under forutsetning av at oppføringen skjer i regi av kommunen, men hvor det opprettes et aksjeselskap som skal stå for driften av Frognbadet, t.4 Oversikt over notatets oppbygging Som det vil framgå av denne utredningen, er den en lang rekke faktorer som spiller inn med valg av organisasjonsmodell, og valget må bero på en helhetsvurdering av en rekke hensyn. For å kunne besvare de spørsmål som er stilt, samt gi kommunen best mulig grunnlag for sin vurdering av modell for organisering av prosjektet, vil det være nødvendig å gi en redegjørelse for bakgrunnsjussen og Øvrige rammevilkår som vil påvirke valget av organisering. Vi vil her gi en kort oversikt over oppbyggingen av notatet Nedenfor under punkt 2 gis en nærmere redegjørelse for reglene i kommuneloven som leder til vår hovedkonklusjon om at oppfpringen av Frognbadet ikke lar seg gjøre i regi av et aksjeselskap. 10

Nedenfor under punkt 3 gis en oppsummering av våre svar på de spørsmålene kommunen spesifikt har stilt i oppdragsavtalen. De vurderinger som ligger til grunn for våre svar er næmere redegjort for i de etterf6lgende punktene i utredningen. Svarene er utformet på grunnlag av de vurderinger vi har gjort i forhold til disse spørsmålene senere notatet, og gis i form av hovedkonklusjoner/-anbefalinger med henvisning til der spørsmålene er nærmere vurdert, der dette er aktuelt. Denne framgangsmåten er valgt for om mulig ä gør. notatet lettere tilgjengelig for leseren ved at en kan få tilgang til våre hovedkonklusjoner på spørsmålene, uten at en trenger å lese hele notatet. Nedenfor under punkt 4 gis en nærmere redegjørelse for hva et aksjeselskap er, herunder hvordan kommunen som aksjonær må forholde seg til aksjeloven og forvaltningen av aksjeselskapet. I punkt 5 gir vi en beskrivelse av framgangsmåten, og vår vurdering av mulighetene, for å få eksterne investorer inn på eiersiden i et aksjeselskap for drift av Frognbadet. Spørsmålene om statstøttereglene er nærmere behandlet nedenfor under punkt 6. Valg av organisering av prosjektet har også en skatterettslig side. Dette redegjøres det nærmere for under punkt 7. Et viktig rammevilkår for prosjektet vil være fradragsretten for inngående merverdiavgift for oppfprings- og driftskostnader for Frognbadet. I notatet punkt 8 har vi foretatt en nærmere analyse av prosjektets avgiftsmessige posisjon der kommunen oppfører og drifter Frognbadet vs at kommunen oppfører Frognbadet, men driften helt eller delvis overlates til et driftselskap. Nedenfor under punkt 9 gis en framstilling av vilkårene for tildeling av tippemidler, og hvordan opprettelse av tippemidler kan innebære at kommunen ikke kvalifiserer til støtte under ordningen. 2 MULIGHET FOR LAN OG GARANTIER FRA KOMMUNEN TIL ET AKSJESELSKAP 2.t lnnledning Et aksjeselskap som skal stå for oppføring av Frognbadet, vil være avhengig av tilførsel av egenkapital (aksjekapital) og fremmedkapital (lån fra finansinstitusjon eller andre, for eksempel fra kommunen). I dette punktet vil det gis en framstilling av reglene som gjelder i forhold til kommunens mulighet for å gi økonomisk støtte til et aksjeselskap som skal forestå oppføring og drift av Frognbadet. Slik støtte kan f eks gjøres i form av overføring av egenkapital (aksjeinnskudd), lån, garanti eller tilskudd. Når det gjelder kommunens finansiering av aksjeinnskudd, lån og muligheter til å gi garantier til et aksjeselskap som skal forestå oppføring og drift av Frognbadet, må det vurderes opp mot reglene i kommuneloven, mens regulære tilskudd må vurderes opp mot statstøttereglene (merk i denne forbindelse at lån kan være tilskudd i statstøttereglenes forstand). I dette punkt 2 gis en framstilling av kommunelovens regler, mens statsstøttereglene behandles nedenfor under punkt 6. 2.2 Finansieringsbehov i prosjektet - egenkapital og fremmedkapital Prosjektet er per april2072 kostnadsberegnet til NOK 240-260 mill. Som det framgår nedenfor under punkt 4.7, er minste aksjekapital i et aksjeselskap NOK 30 000. lmidlertid stiller aksjeloven 5 3-5 krav om at selskapet til enhver tid har en egenkapital som er forsvarlig ut fra risikoen og omfanget av virksomheten. I et prosjekt som dette, vil det derfor settes atskillie større krav til eeenkapitalens størrelse. enn NOK 30 000. tt

Prosjektet vil måtte innhente fremmedfinansiering. Banken vil normalt kreve en betydelig grad av egenkapital. Basert på de analysene BDO har gjort av markedet, jf nedenfor under punkt 5.5, er det ikke veldig god inntjening i denne sektoren. Bankene vil gjøre tilsvarende vurderinger når de skal behandle lånesøknader. Generelt sett er det å få låne mer enn 90 /o, svært vanskelig. Med lav inntjening vil risikoen Øke betraktelig, og bankene vil kreve større egenandel i prosjektet i form av aksjekapital. Vi har sett nærmere på egenkapitalandeler i enkelte utvalgte eksisterende badeanlegg. Nordlysbadet AS har ca 20 % egenkapital (NOK 3L mill) og etter det vi kan se tyder det på at Grottebadet AS opprinnelig har puttet inn tilsvarende egenkapital, dvs 20 % og NOK 15 mill. Østfoldbadet AS har 35 % egenkapital og Sørlandsbadet AS 39 %. I Markedsanalysen er det lagt til grunn 25 % egenkapital. Det er vanskelig å si noe konkret om hvilke krav en bank vil sette til egenkapitalens størrelse i dette prosjektet. Sammenligningstallene ligger på 20-40 % egenkapital, men gitt størrelsen på prosjektet, og at Frognbadet skal konkurrere med en rekke anlegg rundt Oslofjorden (og kanskje også konkurrere med Oslo-fjorden om sommeren), og dessuten skal være et aksjeselskap uten annen sikkerhet enn selve anlegget, er vår vurdering at egenkapitalkravet nærmer seg øvre del, dvs. 35-40 %. Men igjen; dette er svært usikkert og kommer an på en rekke forhold. Legger vi det mest gunstige anslaget til grunn, dvs 20 %, vil egenkapitalen i selskapet være i størrelsesorden NOK 48-60 mill. Ut fra våre antakelserom at det ikke vil være lett å hente særlig investeringer fra eksterne 1, vil det meste av egenkapitalen måtte stilles av kommunen. 2.3 Lån finansiert av kommunen selv Det må legges til grunn at kommunen fritt har anledning til å gi et aksjeselskap lån dersom dette kan finansieres av kommunens lppende inntekter eller oppsparte midler. 2.4 Kommuneloven 5 50 -forbud mot lån for å finansiere investering i aksjer og videre utlån Kommuneloven 5 50 gir en uttømmende regulering av hvilke formål en kommune kan ta opp lån for å finansiere. 2.4.L Lån til erverv av aksjer til er forbudt Det følger av kommuneloven 5 50 nr 1 at kommuner kan ta opp lån for å finansiere investeringer i bygninger, anlegg og varige driftsmidler til eget bruk. I medhold av denne regelen vil kommunen kunne ta opp lån for å finansiere oppføring av Frognbadet dersom oppføringen skjer i kommunens egen regi. Etter det vi forstår, har ikke kommunen nok tilgjengelige oppsparte midler eller løpende inntekter til å finansiere en investering i et aksjeselskap som skal stå for oppføringen av Frognbadet. Det betyr at kommunen vil måtte finansiere investeringen ved å ta opp lån. Kommuneloven setter imidlertid et absolutt forbud mot å ta opp lån for å erverve aksjer. Det gjelder selv om aksjene skulle klassifiseres som anleggsmidler (varige driftsmidler), som antakeligvis vilvære tilfelle i denne sakenz. Det betyr at kommunen ikke kan finansiere etableringen av et aksjeselskap ved låneopptak, f eks ved at det tas opp lån for å skyte inn som aksjekapital ved stiftelsen. Det samme må antas å gjelde ved senere kapitalforhøyelser mv i selskapet. Forbudet innebærer i at olle overføringer som kommunen gjør til l Analysen nedenfor i punkt 5.5 gjelder investering i driftselskap. Vi har tidligere foretatt en tilsvarende analyse av muligheten for å få eksterne investorer i prosjektet med oppføring av Frognbadet der konklusjonen er den samme som i punkt 5.5 nedenfor, dvs at vi finner det lite sannsynlig at en vil få inn særlig ekstern egenkapital i et slik selskap. 2 Langsiktig aksjeinvestering der underliggende eierandel er et vesentlig driftsmiddel T2

aksjeselskapet i kroft av å være aksjonær, må tos av kommunens løpende inntekter eller oppsporte midler. 2.4.2 Opptak av lån tilvidere utlån Kommunen kan i medhold av kommuneloven 5 50 nr 6 ta opp lån for videre utlån til andre. I prinsippet er det uten betydníng hvilke type lån som gis til andre, men det er en forutsetning at 1) mottaker ikke driver næringsvirksomhet og 2) midlene skal nyttes til investeringer. For det tilfelle at midlene videreutlånes til et aksjeselskap som forestår oppføringen av Frognbadet, vil vilkår nr 2 være oppfylt. Kommuneloven inneholder ingen nærmere definisjon av når det foreligger næringsvirksomhet i lovens forstand. Det er antatt at næringsvirksomhet foreligger i de tilfellene der virksomheten utøves i et marked og formålet med virksomheten er å t lføre eieren en økonomisk gevinst. I Ot. Prp. nr. 43 (1-999-2000) uttaler departementet at det bør legges avgjørende vekt på hvorvidt eieren av virksomheten har et uttrykkelig gevinstsiktemå1. Det vil si at dersom virksomheten har som formål å tjene penger som kan utdeles til eierne, vil kommunen ikke kunne ta opp lån for videre utlån til virksomheten. Det er i praksis lagt til grunn at med mindre vedtektene inneholder et utbytteforbud og bestemmelser om at nettoverdiene ved likvidasjon av selskapet ikke skal tilfalle aksjonærene, vil det foreligge næringsvirksomhet i kommunelovens forstand. Den omstendighet at selskapet ikke har funnet det Økonomisk forsvarlig å ta ut utbytte, eller for øvrig ikke har noe overskudd å utdele i overskuelig framtid, tillegges ikke vekt i denne vurderingen. Vår vurdering er at det er sannsynlig at private investorer vil sette som vilkår at et aksjeselskap som skal stå for oppføring og drift av Frognbadet, skal ha som formål å gi utbytte til eierne. Selskapet vil da drive næringsvirksomhet i kommunelovens forstand, og kommunen vil derfor være avskåret fra å ta opp lån for videre utlån til selskapet. Det er antatt at loven må forstås slik at kommunen heller ikke kan ta opp lån for å gi tilskudd 2.4.3 Kommunens adgang til å stille garanti for aksjeselskapets forpliktelser Vi legger til grunn at en stor del av investeringskostnadene vil måtte finansieres av banklån mv. Det er derfor et spørsmål om kommunen har adgang til å stille garanti som sikkerhet for aksjeselskapets låneforpliktelser, slik at betingelsene for lånet blir best mulig. Kommunen kan etter godkjennelse fra departementet vedta å stille kausjon eller annen Økonomisk garanti for virksomhet som drives av andre enn kommunen selv, jf kommuneloven 5 51 nr L. Loven setter imidlertid et absolutt forbud mot at kommunen stiller kausjon eller annen Økonomisk garanti knyttet til næringsvirksomhet som drives av andre enn kommunen selv. Dette betyr at i den grad selskapet ikke har vedtektsfestet at det ikke skal utbetales utbytte til eierne, vil kommunen være avskåret fra å ta opp lån for videre utlån samt fra å stille garanti for selskapet. Dette gjelder selv om kommunen eier 100 % av aksjene i selskapet. 2.5 Konklusjon Som det framgår av denne gjennomgangen, er reglene i kommuneloven til hinder for gjennomføring av planene om å bygge Frognbadet i regi av et aksjeselskap, gitt kommunens opplysninger om at kommunen ikke har løpende inntekter eller oppsparte midler som kan finansiere de nødvendige investeringene i selska pet. 13

2.6 Særlig om investeringer mv i et driftselskap Reglene som er beskrevet ovenfor i dette punkt 2, gjelder tilsvarende for kommunens muligheter til å investere i et driftselskap, til å gi län og garantier mv til selskapet. Det betyr at kommunen ikke kan låne penger for å investere i driftselskapet, og det er ikke adgang til å låne penger for å gi lån, eller garantier til driftselskapet dersom dette har som formål å gi utbytte til aksjonærene. Det nevnes for ordens skyld at siden det er et vilkår opptak av lån til videreutlån at låntaker benytter lånet til investeringer, jf ovenfor under punkt2.4.2, vil kommunen ikke kunne låne penger for å låne ut til et driftsselskap, selv om selskapet ikke skulle drive økonomisk virksomhet i kommunelovens forstand. Unntak gjelder i den grad et driftselskap uten Økonomisk formål foretar investeringer. 3 3.1 vånr vurderinger r FoRHorD TrL DE KoNKRETE spørsrvrål sorvr ER srlt Innledning I punkt 3.2 gis en oppsummering av våre svar på de spprsmålene kommunen spesifikt har stilt. Her gis også en oppsummering av hovedpunktene i vår utredning i relasjon til de stilte spørsmålene. Svarene er utformet på grunnlag av de vurderinger vi har gjort i forhold til disse spørsmålene senere notatet, og gis i form av hovedkonklusjoner/-anbefalinger med henvisning til der spørsmålene er nærmere vurdert, der dette er aktuelt. Vi gjentar for ordens skyld at siden reglene i kommuneloven i realiteten gjør det umulig for kommunen å legge oppføringen av Frognbadet inn i et aksjeselskap, er de spørsmålene som er stilt av Frogn kommune, besvart under forutsetningen av at kommunen bygger Frognbadet i egen regi, og hvor spørsmålet er om det vil være hensiktsmessig å legge driften av Frognbadet inn i et aksjeselskap.?.2 Hovedpunktene ivåre vurderinger iforhold tilde stilte spørsmål ø) Hvilke problemstillinger/faktorer vurderes som de viktigste å belyse ifm etøblering ov dksjeselskap(er) knyttet til eierskøp, opplør ng og drífit ov svømmeanlegg? De problemstillinger og faktorer som vi vurderer som de viktigste å belyse i forbindelse med etableringen av et aksjeselskap, er de faktorer som vi har hatt særlig fokus på i dette notatet. Dette gjelder blant annet: Kommunens mulighet for å ta opp lån i forbindelse med investering i selskapet, muligheten for å gi selskapet lån, og muligheten for å gi garantier. Som det framgår ovenfor under punkt 2, innebærer aksjeselskapsformen vesentlige skranker for kommunen til å investere i og yte finansiell bistand mv til et driftsselskap for det tilfelle at slike investeringer/finansiell bistand ikke kan finansieres av kommunens løpende inntekter eller oppsparte midler. Krav til egenkapital. Som det framgår av punkt 4.7 er lovens minimumskrav til egenkapital NOK 30 000, men aksjeloven setter krav om at aksjekapitalen skal være forsvarlig ut fra omfanget og risikoen av den virksomheten som drives. Det betyr for et driftselskap med flere ansatte, store driftsutgifter mv, ikke vil være tilstrekkelig med kun NOK 30 000 i egenkapital. Hvor stor aksjekapitalen bør være, må beregnes nærmere i forbindelse med detaljplanleggingen av prosjektet. Vår vurderinger at et driftselskap bør ha tilstrekkelig egenkapital til å kunne drive med underskudd i en oppstartsperiode på 5 år uten at en 14

trenger å hente inn mer penger fra aksjonærene. Som det framgår under punkt 4.7.2, tyder grove anslag på at det kan utgjøre istørrelsesorden NOK 35-40 mill. Ansvarsbegrensningen som ligger i aksjeselskapsformen. Muligheten for kommunen til å utøve innflytelse i selskapet sammenlignet med at driften gjennomføres i kommunens regi, jf punkt 4.8, samt muligheten som aksjeselskapsformen innebærer med hensyn til en mer profesjonell drift enn det kommunen formodentlig vil kunne gjøre. Framgangsmåte ved å få inn eksterne investorer i driftsselskapet, herunder prospektreglene som vil innebære betydelige kostnader uten at en er garantert tegning (dvs få inn kapital av noe størrelse til prosjektet), jf nedenfor under punkt 5.2. Hvorvidt det er realistisk å hente penger i markedet, jf analysen under punkt 5.5. Statsstøttereglene, jf punkt 6. Merverdiavgift, der utleie til et driftselskap vil medføre at vesentlig deler av merverdiavgiften på oppføringskostnadene ikke vil bli kompensert dersom svømmeanlegget faller inn under unntaket for idrettsanlegg, jf merverdiavgiftsloven 5 3-8 andre ledd. Muligheten for tilskudd av tippemidler - dersom driftselskapet har økonomisk formå, vil kommunen miste retten t l å få tilskudd, jf nedenfor under punkt 9. Skatt - kommuner er unntatt fra alminnelig skatteplikt, mens aksjeselskaper er skattepliktig for sin nettoinntekt med 28 %, jf nedenfor under punkt 7. b) Hvilke finonsielle og jurídiske vilkår bør være oppfylt for at kommunen skøl etoblere et oksjeselskap? Når det gjelder juridiske vilkår, må aksjelovens/allmennaksjelovens regler om stiftelse av aksjeselskaper, være oppfylt. Selskapet må også oppfylle aksjelovens krav om egenkapitalens størrelse, jf straks nedenfor, og punkt 4.7. Utover dette gjelder det ingen særskilte krav, men det er viktig å merke seg at kommunen må finansiere stiftelse av selskapet med sine løpende inntekter eller oppsparte midler, og ikke med lån, jf ovenfor under punkt 2.4.1. Som det framgår nedenfor under punkt 4.2, innebærer aksjeselskapsformen at kommunens økonomiske eksponering er begrenset til kommunens innskudd i selskapet. På den annen side må et aksjeselskap til enhver tid ha en forsvarlig egenkapital, jf nedenfor under punkt 4.7, hvilket innebærer at kommunen, og eventuelle andre aksjonærer, kan være forpliktet til å tilføre ytterligere egenkapital, eventuelt ansvarlig lån 3 t l driften av selskaper dersom løpende inntekter ikke gir tilstrekkelig dekning. Dette øker den økonomiske eksponeringen. Når det gjelder de finansielle vilkår, er det en forutsetning for et aksjeselskap at virksomheten over tid vil kunne generere et positivt resultat, eventuelt gå i null. Dette fglger implisitt av aksjeloven 5 3-5 som fastsetter at et aksjeselskap til enhver tid skal ha en reell egenkapital som er forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten. Det vises til punkt 5.1 nedenfor. BDOs analyser viser for øvrig at det er sannsynlig at driftselskapet vil gå med forholdsvis store underskudd, jf nedenfor under punkt 5.5. 3 Lån gitt av aksjonær som har prioritet foran tilbakebetaling av aksjekapital, men etter andre ordinære lån 15

Det er flere forhold utover dette så må tillegges vekt ved spørsmål om det skal etableres et driftselskap, blant annet merverdiavgiftsrettslige problemstillinger, og spørsmål om kommunen mister andre posisjoner/rettigheter som den ellers vil ha dersom kommunen forestår driften alene. Spørsmålet om driftselskapet skal etableres, beror altså på en helhetsvurdering der alle relevante rammevilkår tas i betraktning. c) Dersom øksjeselskap etableres, hvilken eierstruktur/køpitølstruktur vil være mest hensiktsmessig for selskdpet og hvo vil være mest hensiktsmessig for kommunen slik ot den Økonomiske risíkoen reelt sett kan reduseres? Svært forenklet kan en si det slik at sett fra selskapets ståsted, vil det være mest hensiktsmessig at selskapet i størst mulig grad finansieres med egenkapital. Bakgrunnen for dette er at fremmedkapital er dyrt fordi selskapet må betale renter til långiver uansett om selskapet går med overskudd eller ikke. Utbytte kan bare betales dersom selskapet går med overskudd, og ellers innenfor de grenser som aksjeloven setter. Rentebelastning gjør altså resultatet dårligere, slik at risikoen for konkurs 6ker, mens utbytte er en ren overskuddsanvendelse. Sett fra kommunens ståsted, vil det være hensiktsmessig med størst mulig grad av lånefinansiering (fra andre enn kommunen) fordi dette vil minske kommunens eksponering for tap fordi kommunens investerte beløp er mindre. lmidlertid vil det være slik at for stor grad av fremmedfinansiering også vil eksponere kommunen for tap i og med at selskapet må ha inntjening som er tilstrekkelig til å betjene rentene i tillegg til øvrige driftsutgifter. Det vises for øvrig til framstillingen nedenfor under punkt 5.4.3 d) Hvilke krøv/vilkår må det forventes at "privøte" investorer vil stille for å kunne gå inn som eier i et slíkt aksjeselskap? Hvilke krav/vilkår som investorer vil sette for å gå inn i et driftselskap, vil avhenge av hva slags investorgruppe det gjelder. For eksempel vil investorer som vil investere i et driftselskap fordi et badeland vil gi synergi for egen virksomhet, antakeligvis stille lavere krav til avkastning enn visse andre investorgrupper. Det samme gjelder investorer som ønsker å bidra i form av "sponsormidler" (regulær støtte). På generelt grunnlag vil vi anta at både enkeltinvestorer (private investorer) og profesjonelle investorer i stor grad vil sette som vilkår at investeringen skal gi en avkastning, enten i form av utbytte, eller i form av Økt verdi på aksjene (slik at aksjene kan selges med gevinst). Vi vurderer at antallet investorer som ikke setter Økonomisk avkastning som vilkår for investering, som forholdsvis beskjedent, og at det vil kreve noe innsats fra kommunen å identifisere disse. Når det ligger an til store driftsunderskudd, slik analysen i punkt 5.5 viser, er vår vurdering at investorer som ønsker å sponse driftselskapet også vil være skeptiske til investeringen på grunn av faren for at selskapet vil gå konkurs, hvilket kan sette investoren i et uheldig lys. Vi antar at profesjonelle investorer vil kunne sette som vilkår at de har innvirkning på utforming av vedtekter og eventuell aksjonæravtale, og dessuten at de vil ønske å medvirke til utformingen av selve prosjektet, slik at kommunen ikke uten videre har full bestemmelsesrett selv om byggingen skjer i regi av kommunen. Det er også grunn til å anta at en vil sette styrerepresentasjon som vilkår, særlig dersom en tegner aksjer for beløp av noen betydning. Det vises til framstillingen nedenfor under punkt 5.3. e) Dersom disse krøv/vilkår er oppfylt hvø dnslås å være et realistísk kapitaltillang til dette selskapet? 16

Som det vil framgå nedenfor under punkt 5.5, viser vår analyse av det foreliggende tallmateriale per april20t2 at prosjektet vilgå med betydelig underskudd. Vår vurdering er derfor at det ikke er særlig realistisk å tro at selskapet vil kunne hente kapital i markedet av noen størrelse. Det gjøres for ordens skyld oppmerksom på at tallene i analysen er beheftet med store usikkerheter, men vi antar likevel at forutsetningene og tallene gir indikasjoner på hvor realistisk det er at prosjektet er gjennomførbart. n Dersom oksjeselskdp etdbleres hvordan vil mulighetene være for ot kommunen kdn subsidíere driften crv et slíkt aksjeselskap gjennom kommundle overløringer i forhold til konkurrønseregler og víl kommunens eierøndel i selskapet være øv betydnìng for mulígheten lor slike overløringer? Statsstøttereglene er til dels kompliserte, og det er en lang rekke vilkår som må være oppfylt for at en overføring skal være i strid med stalstøttereglene. Som det vil framgå nedenfor under 6.5 er det grunn til å tro at støtte til svømmeanlegget ikke vil anses å påvirke samhandelen i EØS, og at tilskudd derfor ikke vil komme i strid med statsstøttereglene. Vår anbefaling er likevel at prosjektet organiseres på en slik måte at øvrige vilkår for ulovlig støtte, så langt det er praktisk mulig uten å sette realiseringen av prosjektet i fare, heller ikke er oppfylt, slik at kommunen får sikkerhet for at tiltaket ikke anses som ulovlig statsstøtte etter EØS artikkel 61 (l-). Dette innebærer at kommunen bør opptre på normale markedsmessige vilkår i henhold til markedsinvestorprinsippet, slik at mottaker ikke anses å få noen "fordel". For eksempel må den leien som driftselskapet betaler til kommunen, være markedsmessig. Ut over dette vil det kunne iverksettes tiltak/bevilges støtte til den delen av prosjektet som vedrører gratis svømmeopplæring for skoleelever etc (i den grad dette gjøres i regi av kommunen), forutsatt at det ikke er risiko for kryssubsidiering. I tillegg kan det i medhold av bagatellunntaket gis støtte på opp til 200 000 euro over en treårsperiode. Det vises før øvrig til vurderingen nedenfor under punkt 6 g) HvÍlke momenter víl ho betydning lor om kommunen bør stilte ett øksjeselskop lor både oppíøring, eierskap og drilt dv svømmednlegget eller eventuelt to aksjeselskøpêr, - et for oppíør ng og eie og et onnet for drift dv svømmeønlegget? I og med at oppføring av svømmeanlegget må skje i regi av kommunen, er spørsmålet slik det er stilt, ikke lenger aktuelt. Det er imidlertid viktig å merke seg at dersom driften legges i et aksjeselskap i stedet for at kommunen selv forestår driften, vil en kunne skjerme kommunen fra risikoen som driften av Frognbadet innebærer. Dersom driftsselskapet skulle gå konkurs, vil kreditorene i driftsselskapet ikke kunne rette noe krav mot kommunen. På den annen side vil kommunen til dels være avhengig av at driftsselskapet klarer sine forpliktelser - dersom driftselskapet ikke er i stand til å betale sine leieforpliktelser overfor kommunen, vil det kunne føre til kommunen kan få økonomiske problemer fordi kommunen ikke får inntekter som kan betjene lån på investeringen i Frognbadet. Det er derfor ikke gitt at organisering av driften i et driftsselskap vil gi reell beskyttelse. Men kommunen kan aldri gå konkurs, jf konkursforbudet i kommuneloven 5 55 nr 2. Etter vår vurdering kan det ut fra rene risikobetraktninger være hensiktsmessig at driften legges i et driftselskap. Det gjøres for ordens skyld oppmerksom på at dersom driften organiseres i et eget driftsselskap kan gjøre at det blir forskjell med hensyn til fradragsrett for inngående merverdiavgift i forhold til at kommunen står for oppfpring og drift. Dette vil fordyre prosjektet. Det vises til framstillingen T7

nedenfor under punkt 8. Dette samt andre forhold, må tas i betraktning ved kommunens vurdering om driften skal legges i et eget driftselskap. h) Under hvilke vilkår vil det åpnes for kompensasjon av betalt merverdiavgift av investerte midler ved oppføring, samt spillemidler fra Norsk Tipping og tildeling av tilskuddsmidler knyttet helse-/rehabil itering. Som det framgår nedenfor under punkt 9, vil kommunen som utgangspunkt ha rett til spillemidler i størrelsesorden NOK 14-16 mill (2011) iforbindelse med svømmeanlegget. Dersom kommunen leier ut anlegget til et driftselskap som har økonomisk formå, vil imidlertid kommunen ikke lenger ha rett til spillemidler, og eventuelle utbetalte midler vil måtte tilbakebetales. Dersom det skal opprettes et driftselskap, bør selskapet derfor vedtektsfeste utbytteforbud til aksjonærene. Når det gjelder reglene for kompensasjon av merverdiavgift/fradragsrett for merverdiavgift, viser vi til punkt 8 nedenfor. Vi vil for ordens skyld gjpre oppmerksom på at de kalkyler som foreligger i prosjektet per i dag, ikke er tilstrekkelig detaljert til at vi vil kunne si noe konkret om hvor mye inngående merverdiavgift som vil være fradragsberettiget/kompensasjonsberettiget ut fra ulike forutsetninger. Vi vil likevel anta at redegjørelsen i punkt 8 vil kunne legges til grunn som utga ngspu n kt nå r p rosjektet ska I d eta lj pla n legges. Kommunen har som utgangspunkt rett til kompensasjon for inngående merverdiavgift på sine investeringer og anskaffelser. Utleie av bygg og anlegg innebærer imidlertid at retten til kompensasjon for oppfpringskostnadene bortfaller. Dersom vilkårene for frivillig registrering i Merverdiavgiftsregisteret er oppfylt, jf merverdiavgiftsloven 5 2-3, kan imidlertid kommunen registrere seg for frivillig utleie, og dermed sikre fradragsrett for merverdiavgift etter merverdiavgiftslovens regler. Som det framgår av punkt 8.5.2, vil kommunen og et driftselskap stort sett komme likt ut i forhold til fradragsrett/kompensasjon for inngående merverdiavgift dersom svømmeanlegget i Frognbadet er å anse som et badeland (opplevelsessenter) som faller innenfor merverdiavgiftslovens anvendelsesområde, jf merverdiavgiftsloven S 5-10. Er svømmeanlegget et opplevelsessenter, vil driften være merverdiavgiftspliktig virksomhet, og inntekter og kostnader i tilknytning til denne virksomheten følger merverdiavgiftslovens regler uavhengig av om driften skjer i regi av kommunen eller et aksjeselskap. Kommunen vil i utgangspunktet ikke ha rett til kompensasjon for inngående avgift på oppførings- og driftskostnader som relaterer seg til de deler av Frognbadet som leies ut til andre. Både kommunen og et aksjeselskap kan imidlertid registrere seg for frivillig utleie til leietakere som driver avgiftspliktig eller kompensasjonsberettiget virksomhet, og derigjennom oppnå fradrag for inngående merverdiavgift som knytter seg til den frivillig registrerte utleievirksomheten. Adgangen til frivillig registrering gjelder ikke for utleie til leietakere som ikke driver merverdiavgiftspliktig virksomhet. Dette gjelder for eksempel ved utleie til treningssenter og fysioterapi. Merverdiavgift som relaterer seg t l oppføring av disse lokalene vil således verken være fradragsberett get etter merverdiavgiftsloven, eller kompensasjonsberettiget etter kompensasjonsloven. Det vises til punkt 8.5.3 nedenfor. Dersom svømmeanlegget faller inn under unntaket for omsetning av idrettstjenester i merverdiavgiftsloven S 3-8 andre ledd, vil driftselskapet ikke ha fradragsrett for inngående merverdiavgift på driftskostnader som relaterer seg til denne virksomheten. Når svømmeanlegget faller utenfor merverdiavgiftsloven, vil kommunen miste retten til kompensasjon for merverdiavgift på oppføringskostnadene ved utleie av anlegget til et driftselskap. Hvis kommunen derimot forestår oppføring for svømmeanlegg som anses som et idrettsanlegg, vil kommunen ha rett til full 18