Kredittilsynet rydder opp i konsesjonsspørsmålet

Transkript

1 SYNDIKERING Gjesteskribenter: advokatene Thomas J. Fjell og Thorvald Nyquist i Deloitte Advokatfirma DA Foto: Arvi Tikkanen Syndikering: Kredittilsynet rydder opp i konsesjonsspørsmålet Spørsmålet om konsesjonsplikt for syndikeringsaktørene har etter vår artikkel om temaet i Estate Eiendom fått ny aktualitet, blant annet gjennom den nye verdipapirhandelloven og rundskriv fra Kredittilsynet. Vi ser her kort på innholdet i og betydningen av disse endringene. 48 Estate magasin 1/2008

2 Selskaper med tillatelse til å drive eiendomsmegling og selskaper med konsesjon til å motta, formidle og utføre ordre relatert til finansielle instrumenter, kan assistere som mellommenn ved salg av aksjer i et eiendomsselskap. 1. Innledning og problemstilling. Den nye verdipapirhandelloven har nå trådt i kraft. Loven viderefører den tidligere definisjonen av finansielle instrumenter slik at ANS, KS og IS andeler fortsatt ikke er å anse som et finansielle instrumenter i verdipapirhandellovens forstand. Som påpekt av oss i en artikkel i Estate Eiendom nr. 2, 2007 (Konsesjonspliktig syndikering Ingen grunn til begeistring), innebar dette unntaket imidlertid ikke at tilretteleggere av syndikeringsprosjekter, konsesjonsfritt, kunne foreta plassering og omsetning av aksjene i komplementaren/ hovedmannen. Konsesjonsplikt. Bakgrunnen for dette var at verdipapirhandelloven bestemte at aksjer var et finansielt instrument og at det å yte finansieringstjenester relatert til finansielle instrumenter var (og er) en konsesjonspliktig virksomhet. Denne konklusjonen medførte i praksis at prosjektmeglingsvirksomhet som bestod i å tilrettelegge for KS/IS-syndikater ville være konsesjonsbelagt, så lenge man også ønsket å syndikere ut aksjene i komplementaren/hovedmannen. Uavhengig av dette medførte videreføringen av unntaket at plassering og omsetning av ANS/KS/IS andeler i eiendomsselskaper kunne falle utenfor både eiendomsmeglingsloven og verdipapirhandelloven. På denne bakgrunn var det mange som hadde ventet at Finansdepartementet ville falle ned på forslaget til Verdipapirmarkedslovutvalget i NOU 2006:3, og ikke lenger unnta ANS/KS/IS andeler fra definisjonen av finansielle instrumenter. I Ot. prp. nr. 34 ( ) konkluderte imidlertid Finansdepartementet med at det ikke var tilstrekkelig utredet hvilke følger en slik utvidelse av begrepet finansielle instrumenter ville medføre. Særlig ble det pekt på forholdet til annen lovgivning som hadde henvisninger til definisjonen i verdipapirhandelloven. Selv om denne konklusjonen virker fornuftig nok, medførte den imidlertid at blant annet syndikeringsaktører fortsatt satt igjen med spørsmålet om man måtte ha konsesjon - og i så fall hvilken - for å kunne syndikere eiendom gjennom KS og IS. Rundskriv. Spørsmålet i forhold til salg av aksjer i et eiendomsselskap hadde Kredittilsynet for så vidt løst gjennom et rundskriv (24/2003). Dette rundskrivet konkluderte med at både selskaper med tillatelse til å drive eiendomsmegling og selskaper med konsesjon til å motta, formidle og utføre ordre relatert til finansielle instrumenter, kunne assistere som mellommenn ved salg av aksjer i et eiendomsselskap. Endret rettstilstand. Siden vi skrev vår artikkel har Kredittilsynet kommet med et nytt rundskriv (20/2007) som endrer rettstilstanden i to henseende: ESTATE magasin 1/

3 Advokatene Thorvald Nyquist (t.v.) og Thomas J. Fjeld i Deloitte advokatfirma er gjesteskribenter i Estate Magasin. 1. Verdipapirforetak kan ikke lenger bistå ved overdragelse av andeler/aksjer i eiendomsselskaper så fremt hovedformålet med transaksjonen ikke er finansielt. 04/2955). Dette er en avgjørelse i en klagesak hvor Kredittilsynet hadde avslått en søknad fra en syndikeringsaktør om dispensasjon fra eiendomsmeglingsloven 2-12 (forbud mot egenhandel). 2. Bistand ved plassering og omsetning av aksjer i komplementarselskapet krever ikke konsesjon etter verdipapirhandelloven dersom enkelte nærmere vilkår er oppfylt. Eiendomsmeglingsloven. 2. Nærmere om grensene for et verdipapirforetaks adgang til å omsette Bakgrunnen for Kredittilsynets endrede oppfatning i spørsmålet om et verdipapirforetaks adgang til å bistå ved overdragelse av andeler/aksjer i eiendomsselskaper, var en avgjørelse fra Finansdepartementet av 12. oktober 2005 (sak andeler/aksjer i et eiendomsselskap. 50 Estate magasin 1/2008 Etter en grundig vurdering av formålet og hensynet bak eiendomsmeglingsloven konkluderte departementet med at loven ikke kom til anvendelse på transaksjoner viss hovedformål er finansielt. Dersom transaksjonen anses for å være finansiell, kommer altså ikke eiendomsmeglingsloven til anvendelse, og aktører uten tillatelse til å drive eiendomsmegling kan bistå ved overdragelse av andeler/aksjer i eiendomsselskaper. Spørsmålet blir da når en transaksjon anses for å være finansiell.

4 Vi har god tradisjon i å ha fornøyde kunder. ESTATE magasin 1/ Eiendom

5 Både eiendomsmeglere og vedripapirforetak kan bistå ved plassering og omsetning av KS/IS andeler i eiendomsselskaper hvor transaksjonen er av finansiell karakter. Finansiell transaksjon. I følge rundskrivet vil vurderingen av om en transaksjon er finansiell, bero på hvor sentral eiendommen som sådan vil være i omsetningen av andelene/aksjene. Sentrale momenter i denne vurderingen vil være: Antall kjøpere/investorer som tilbys å kjøpe aksjer eller andeler i selskapet. Jo høyere antall jo mer finansiell anses transaksjonen. Antall eiendommer selskapet eier. Jo høyere antall jo mer finansiell anses transaksjonen. Investorenes formål med ervervet. Dersom investoren ikke skal nyttiggjøre seg eiendommen som sådan, men utelukkende har som formål å foreta en økonomisk investering tilsier dette at transaksjonen er finansiell. Etter dette blir altså følgende klart: Eiendomsmeglere kan bistå ved plassering og omsetning av andeler/aksjer i eiendomsselskaper uavhengig av selskapstype dersom transaksjonen ikke er av finansiell karakter. Verdipapirforetak kan bistå ved plassering og omsetning av andeler/aksjer i eiendomsselskaper uavhengig av selskapstype dersom transaksjonen er av finansiell karakter. Alle kan bistå ved plassering og omsetning av KS/IS andeler i eiendomsselskaper hvor transaksjonen er av finansiell karakter. 3. Nærmere om vilkårene for andre enn verdipapirforetaks adgang til å bistå ved plassering og omsetning av aksjer Som nevnt over, innebærer Kredittilsynets rundskriv også en ytterligere endring mht. kretsen av personer som kan bistå ved plassering og omsetning av aksjer ved eiendomstransaksjoner. Uten nærmere begrunnelse eller redegjørelse, slår Kredittilsynet fast at bistand ved plassering og omsetning av aksjer i komplementarselskapet til KS ikke medfører konsesjonsplikt, fordi slik bistand er å anse som aksessorisk virksomhet. Aksessorisk virksomhet. For at en omsetning og plassering av aksjer i komplementaren skal anses som aksessorisk fastslår rundskrivet at to vilkår være oppfylt: 1. Plasseringen og omsetningen av aksjene må gjennomføres sammen med andelene i KSet. 2. Aksjeandelen må ikke overstige minimumsgrensen etter selskapsloven 3-1 (3) (10 %). Samtidighet. Umiddelbart kan det se ut som om kravet til samtidighet i plasseringen og omsetningen av aksjene innebærer at en tilrettelegger ikke først kan syndikere ut selskapsandelene for så og senere plassere aksjene. For å være på den sikre siden må plasseringen av andelene og aksjene derfor skje samtidig. Minimumsgrensen. Mht. kravet om at aksjeandelen ikke må overstige minimumsgrensen etter selskapsloven 3-1 (3) mener formodentlig Kredittilsynet at den komplementaren som det plasseres aksjer i ikke kan eie mer enn 10 % av selskapskapitalen i KSet. Poenget er naturligvis at Kredittilsynet ikke ønsker å åpne for omgåelser av verdipapirhandelloven. Aksessorisk virksomhet i forhold til plassering og omsetning av KS andeler er med dette klarlagt. Det er fritt frem for alle og plassere og omsette aksjer i komplementarselskaper så lenge vilkårene er oppfylt. Hva med IS? Det neste spørsmålet blir da hva med ISer? Disse syndikeres jo akkurat på samme måte som et KS. Aksjene i hovedmannen plasseres samtidig med selskapsandelene. Det er nærliggende å anta at også slik omsetning av aksjer må anses som aksessorisk virksomhet i forhold til verdipapirhandelloven og at det også her bør være fritt frem. Denne konklusjonen kan imidlertid være litt forhastet all den tid vilkåret om minimumsandel av selskapskapitalen som Kredittilsynet oppstiller for aksessorisk KS virksomhet, ikke så lett lar seg overføre på et IS. Dette skyldes at det for IS ikke er noe tilsvarende krav om at hovedmannen må skyte inn en minste andel av selskapskapitalen. Tolkningsuttalelse. Fra vårt ståsted er den eneste trygge anbefalingen til aktører som ønsker å fortsette å syndikere eiendomsprosjekter strukturert gjennom ISer uten konsesjon å rette en henvendelse til Kredittilsynet og be om en tolkningsuttalelse. 52 Estate magasin 1/2008