De viktigste endringene og siste nytt fra KOFA/domstolene Advokat Oda Hellenes Ekre Oslo, 23. november 2017
Dagens program 01 Oversikt over viktigste endringer i nytt regelverk 02 Avgjørelser basert på det nye regelverket Tilbudskonkurranse/forhandlinger ESPD og avklaringsadgang 2
01 Oversikt over endringer nytt regelverk
01 Oversikt endringer Endringer i nytt regelverk ene? Kodifisering av reglene om samarbeid i offentlig sektor Markedsdialog og rådgiverhabilitet Oppdeling av kontrakt Elektronisk kommunikasjon Bruk av underleverandører Kontraktsvilkår Endringer i inngåtte kontrakter Samfunnsansvar Innovasjonspartnerskap 4
01 Oversikt endringer Viktigste endringer? ene? Mål om forenkling Enklere og mer fleksible regler Utvidet avklaringsadgang ESPD Egenerklæringer 5
02 Avgjørelser etter det nye regelverket
02 Tilbudskonkurranse KOFA 2017/30 Tilbudskonkurranse 7
02 Tilbudskonkurranse FOA del II tilbudskonkurranse 9-2 og 9-3 Eneste lovlige konkurranseform er "tilbudskonkurranse" Kan forhandle må ikke forhandle Den endelige avgjørelsen skal tas etter tilbudsfristen Dialogen kan gjelder alle sider av tilbudene 8 Dialog = avklaringer og forhandlinger
02 Tilbudskonkurranse KOFA 2017/30 Anskaffelse av leker Prisskjema med 255 produkter Oppdragsgiver planla å tildele kontrakt uten å ha dialog utover eventuelle avklaringer/korrigeringer Forhandlinger kunne likevel bli gjennomført dersom oppdragsgiver vurderte det hensiktsmessig 9
02 Tilbudskonkurranse KOFA 2017/30 Oppdragsgiver sendte e-post Kun avklaring ikke forhandlinger Oppdragsgiver ville bytte ut noen av produktene pga. avvik Ble godtatt av tilbyder under visse forutsetninger Klager anførte at oppdragsgiver gikk utenfor hva som kan anses som avklaringer og at det skulle ha vært gjennomført forhandlinger 10
02 Tilbudskonkurranse KOFA 2017/30 nemnda uttaler: Forskriften skiller ikke mellom avklaringer og forhandlinger alt er tillatt Oppdragsgiver er ikke bundet av uttalelsene om hva som planlegges Har som hovedregel rett til å ombestemme seg Oppdragsgiver fikk aksept av tilbyderne for å korrigere avvik Presiserte også konkurransegrunnlaget, ikke en vesentlig endring Ikke brudd på regelverket 11
02 Rammene for forhandlinger FOA Del III: Rammene for forhandlinger Utvidet adgang til å benytte konkurranse med forhandling FOA 23-7 (2): Det er ikke tillatt å forhandle om tildelingskriteriene og absolutte krav. FOA 24-10: vurderingen av vesentlige avvik kan ikke utsettes til etter forhandlingene Må tilbud som inneholder vesentlige avvik avvises direkte etter tilbudsinnlevering og før forhandlinger? Rettstilstanden er usikker 12
02 Rammene for forhandlinger FOA Del III: Rammene for forhandlinger Flere argumenter for at avvikene kan fjernes før forhandlinger: Premissene i C-561/12 gjelder vesentlige endringer Bryter med langvarig KOFA-praksis Strider mot formålet om å unngå unødige avvisninger Gir ikke konkurransefordeler for tilbyderne Sentralt: Utformingen av konkurransegrunnlaget Ikke oppstill absolutte krav med mindre det er helt nødvendig Hva kan diskuteres og hva er låst? 13
02 ESPD KOFA 2017/95 ESPD/avklaringsadgangen 14
02 ESPD FOA 17-1 Europeisk egenerklæringsskjema Foreløpig dokumentasjon for oppfyllelse av Kvalifikasjonskravene At det ikke foreligger avvisingsgrunner At eventuelle utvelgelseskriterier oppfylles Oppdragsgiver kan kreve dokumentasjonen i sin helhet dersom det er nødvendig for riktig gjennomføring særlig myntet på prosedyrer i flere trinn Skal uansett kreve fullstendig dokumentasjon fra valgte leverandør 15 Erfaringer så langt: litt starttrøbbel mht. korrekt utfylling særlig i tilknytning til underleverandører
02 Avklaringsadgang FOA 23-5 Utvidet avklaringsadgang Viktig endring i nytt regelverk Leverandørene kan ettersende, supplere, avklare eller utfylle mottatte opplysninger og dokumentasjon Skal redusere antall avvisninger Gjelder dokumentasjon relatert til kvalifikasjonskravene og tilbudsdokumentasjonen 16 Vid adgang ved kvalifikasjonskravene påvirker ikke konkurranseforholdene
02 Avklaringsadgang Utvidet avklaringsadgang Kan ikke lede til at tilbudene forbedres Ikke tillatt å forbedre pris, kvalitet, leveringstid Ikke forbedring dersom tilbudet inneholder objektive holdepunkter for at opplysningene som ettersendes forelå ved tilbudsinnlevering Avklare hva som er ment dersom tilbudet er uklart Ved knappe beskrivelser kan man be om utdypning 17 Kan avklares om det foreligger et vesentlig avvik
02 Ettersending ESPD KOFA 2017/95 18 ESPD-skjemaet innehold flere spørsmål knyttet til avvisingsgrunner Veiledning til utfyllelse av skjema: leverandørene skulle kun besvare økonomisk og finansiell stilling Klager innleverte ikke ESPD skjema Oppdragsgiver anmodet leverandøren om å ettersende ESPDskjemaet og dokumentasjon Dette ble påklaget og klager ble avvist ikke adgang til å be om ettersendelse av ESPD-skjemaet
02 Ettersending ESPD KOFA 2017/95 nemnda uttaler Manglende levering av ESPD kan gi avvisningsrett (FOA 24-2 (3) g) Intet prinsipielt til hinder for ettersending av ESPD Avgjørende at kravene til likebehandling og gjennomsiktighet overholdes og at opplysningene er objektivt konstaterbare Erklæring var nok til å oppfylle kravet, ergo ikke problematisk å bekrefte dette i etterkant Opplysningene var objektiv konstaterbare 19
02 Oppsummering Vil formålet om forenkling bli oppfylt? Tilbudskonkurranse: Sikrer oppdragsgiver stort handlingsrom Hva med forutberegneligheten til tilbyderne? Viktig med snarlig avklaring av umiddelbar avvisning i konkurranse med forhandling ESPD: Forenkling i mindre anskaffelser Større anskaffelser: innlevering av dokumentasjon med en gang (som før) 20 Avklaringsadgangen: bør redusere antallet avvisninger Grensen for hva som utgjør en forbedring er sentral
02 Oversikt saker Oversikt saker avgjort etter nytt regelverk? TOBYF-2017-88115 KOFA 2017/125 KOFA 2017/106 KOFA 2017/102 KOFA 2017/97 KOFA 2017/84 KOFA 2017/58 KOFA 2017/44 KOFA 2017/33 KOFA 2017/56 21
Takk for oppmerksomheten! odek@wiersholm.no