SELSKAPSRETTSLIG STRUKTURERING AV UTVIKLINGSEIENDOM NOVEMBER 2017 Av advokat Anne Sofie Bjørkholt, Advokatfirmaet BA-HR DA
SELSKAPSRETTSLIG STRUKTURERING AV UTVIKLINGSEIENDOM Skatt og avgift er i stor grad styrende for hvorledes utviklingseiendom organiseres. Salg av aksjer er skattefritt for en selger som selv er et selskap, mens et salg av eiendom direkte skattlegges med 24 % (skattesats i 2017). Forskjellene utjevnes noe gjennom den såkalte gevinst- og tapskontoen, samt ved at selger av aksjer må gi en rabatt knyttet til selskapets skattemessige verdier. Salg av aksjer er oftest totalt sett mest lønnsomt og eiendomsaktørene innretter seg deretter. Også mva-messig vil salg av aksjer oftest være mer fordelaktig enn salg av eiendom direkte, særlig når det gjelder eiendom under utvikling. ORGANISERING I SINGLE PURPOSE SELSKAPER (SPVER) Av skatte- og avgiftsmessige hensyn organiseres ofte eierskapet til større utviklingseiendommer i flere single purpose selskaper ( SPVer ), som hver eier en del av eiendommen som utgjør et delprosjekt, et byggetrinn eller lignende. En slik struktur muliggjør innhenting av medeiere i enkeltprosjekter uten at man behøver å selge eiendommen inn i et felles selskap eller invitere medeiere inn i større deler av eiendommen enn formålet tilsier. Derved unngår man å utløse latent skatt og dokumentavgift ved innhenting av medeiere, og man muliggjør varianter med ulike medeiere og ulik eierandel i ulike prosjekter. Det forenkler også muligheten til å gjennomføre salg på «forward vilkår» (dvs. at SPVet selges før bebyggelsen på eiendommen er ferdig oppført) ettersom de juridiske posisjonene kan samles i det selskapet som selges. Eiendom som skal leies ut til avgiftspliktig leietaker kan registreres frivillig slik at inngående merverdiavgift fradragsføres fortløpende i byggeperioden. Selges en mva-registrert eiendom kort tid etter at den er oppført, kan man miste retten til fradrag fordi eiendommen anses oppført for salg og ikke for utleie. Dette unngår man dersom man i stedet kan selge aksjene. Salg av eiendom er dessuten en såkalt justeringshendelse i mva-messig sammenheng, noe et aksjesalg ikke er. FISJON I utviklingsområder kan det være betydelige merverdier knyttet til eiendommen og det er viktig at disse ikke utløses ved en forberedende organisering av prosjektet. Overføring av eiendommer til SPVer gjøres derfor oftest ved fisjon siden en fisjon verken utløser skatt eller dokumentavgift. Av flere årsaker er det viktig at fisjonen skjer tidlige i utviklingsprosessen. Særlig mva-messige hensyn tilsier dette, ref nedenfor. Først når reguleringen er på plass kan en utviklingseiendom matrikuleres i henhold til det nye reguleringskartet. Fisjonen kan imidlertid gjennomføres før dette er formelt på plass. Da oppstår det et sameie mellom de fisjonerte selskapene. Sameiet oppløses når delingen gjennomføres. Oppløsning er skatte- og dokumentavgiftsfri så fremt det ikke skjer en verdiforskyvning. Når fradelingen er på plass kan hjemlene overføres dokumentavgiftsfritt til det aktuelle SPVet under henvisning til fisjonen eller etter reglene om oppløsning av sameie. Det er derved ikke nødvendig å vente til fradeling har skjedd for å kunne fisjonere ved overføring til SPVer. MERVERDIAVGIFT Et selskap som har inngått leiekontrakt for bygg eller anlegg med en avgiftspliktig leietaker kan la seg frivillig registrere i merverdiavgiftsregisteret, og vil da oppnå fradrag for inngående mva på oppføringskostnadene. Frivillig registrering (forhåndsregistrering) kan foretas når det er inngått leieavtale med avgiftspliktig leietaker, og når det aktuelle SPVet har gjort anskaffelser for minimum NOK 250 000 inkl. mva som har direkte sammenheng med senere avgiftspliktig omsetning. RETTEN TIL TILBAKEGÅENDE AVGIFTSOPPGJØR I utviklingsprosjekter vil det påløpe en del kostnader før man oppfyller vilkårene for registrering. I denne perioden kan inngående mva ikke fradragsføres. Virksomheter som ikke er registrert i merverdiavgiftsregisteret på anskaffelsestidspunktet, men som blir registrert på et senere tidspunkt, kan ha rett til såkalt tilbakegående 2
avgiftsoppgjør. Gjennom det tilbakegående avgiftsoppgjøret oppnår man fradrag for inngående mva på anskaffelser foretatt før registreringsterminen. Retten til tilbakegående avgiftsoppgjør bortfaller dersom leiekontrakt med avgiftspliktig bruker ikke er inngått innen 6 måneder etter fullføringen av byggetiltaket. De aktører som først på et senere tidspunkt starter med avgiftspliktig virksomhet, vil i stedet oppnå fradrag for inngående mva med inntil 1/10 hvert år over en tiårsperiode i henhold til justeringsreglene. Dette alternativet er mindre gunstig. Skattedirektoratet har lagt til grunn at retten til tilbakegående avgiftsoppgjør ikke kan overføres, verken ved salg av eiendommen eller ved utfisjonering. Fisjonen bør derfor skje så tidlig som mulig, slik at minst mulig av det potensielle fradraget går tapt. I samme retning trekker Skattedirektoratets fellesskriv fra februar 2015 som vi kommer tilbake til nedenfor. JUSTERINGSREGLENE Justeringsreglene i merverdiavgiftsloven (mval.) kapittel 9 innebærer at en justeringsrett kan overføres ved salg eller utfisjonering av eiendommen, forutsatt at retten er knyttet til en kapitalvare. Se nedenfor om hva som er en kapitalvare. Justeringsreglene går i korte trekk ut på at man justerer inngående avgift opp eller ned i en justeringsperiode ut fra bruken av eiendommen i avgiftspliktig virksomhet. Justeringsperioden er 10 år for fast eiendom og innledes når ferdigattest eller midlertidig brukstillatelse for bygget utstedes. For hvert år skal det foretas en justering i forhold til om bruken av eiendommen har samme karakter som ved anskaffelsen. Overføring av justeringsretten vil gi SPVet fremtidig fradrag med 1/10 hvert år over justeringsperioden, men ikke rett til fradrag for hele beløpet gjennom et tilbakegående avgiftsoppgjør. Allerede påløpt inngående avgift før en fisjon behandles således mindre gunstig enn den avgift det utfisjonerte SPVet pådrar seg etter fisjonen, ettersom det kun er for de sistnevnte kostnader SPVet kan kreve et tilbakegående avgiftsoppgjør. Fisjonstidspunktet (det tidspunktet fisjonen blir registrert gjennomført) er derved et skjæringstidspunkt for om og når det er mulig å oppnå fradrag for kostnader som allerede er pådratt i det opprinnelige selskapet. HVA ER EN KAPITALVARE? Justeringsreglene omfatter kapitalvarer, jf. mval. 9-1. En fast eiendom anses som en kapitalvare dersom eiendommen har vært gjenstand for ny-, på- eller ombygging, og inngående avgift på kostnadene ved byggetiltaket utgjør minst NOK 100 000. Det vil si en kostnad på NOK 400 000 eksklusiv merverdiavgift (forutsatt dagens mva-sats på 25 %). Et nybygg er med andre ord alltid en kapitalvare. Tjenester som knytter seg til et planlagt byggetiltak, men som ikke gjelder fysiske byggearbeider (såkalt myk infrastruktur som regulerings- og prosjekteringskostnader, arkitekt mv. ), vil isolert sett ikke etablere en kapitalvare. Det foreligger først en kapitalvare når inngående mva som knytter seg til fysiske arbeider overstiger NOK 100 000. Eksempler på fysiske arbeider som kan etablere en kapitalvare er planering og utgraving. Først når det foreligger en kapitalvare vil kostnader til myk infrastruktur med tilhørende justeringsrettigheter være omfattet av kapitalvaren. I Rt. 2014 s. 1229 kom Høyesterett til at prosjektering til utbyggingsformål ikke var tilstrekkelig til å etablere en kapitalvare og at heller ikke rivning av eksisterende bygningsmasse kunne etablere en kapitalvare i det aktuelle tilfellet. Høyesterett utelukket imidlertid ikke at rivning kan være omfattet dersom rivning og nybygging er avtalt som en sammenhengende operasjon. Dersom en fisjon foretas før det er foretatt fysiske byggearbeider i en slik størrelsesorden at det foreligger en kapitalvare, mistes mva-fradraget for kostnader pådratt i overdragende selskap før fisjonen. Dette fordi 3
retten til tilbakegående avgiftsoppgjør ikke kan overdras, og fordi justeringsreglene kun omfatter kapitalvarer. Dersom det er foretatt tilstrekkelige fysiske byggearbeider til at det foreligger en kapitalvare, vil imidlertid justeringsrett kunne overdras til de utfisjonerte selskapene. Denne vil i så fall også omfatte tilknyttede kostnader til myk infrastruktur, som regulering, prosjektering, arkitekter mv. som gjeldende rett. Får man ikke fisjonert tidlig nok i utviklingsprosessen bør man derfor vurdere om fisjon skal vente til byggetiltaket er fullført og leietaker flyttet inn. FISJONERE SÅ TIDLIG SOM MULIG, MEN UTSETTE FISJON OM DET ER FOR SENT Overføring av justeringsrett er mindre gunstig enn et tilbakegående avgiftsoppgjør. Rådet er derfor å fisjonere så tidlig som mulig i prosessen. Har det påløpt store kostnader i myk infrastruktur før man rekker å fisjonere, kan det imidlertid lønne seg å utsette fisjonen i alle fall inntil det foreligger en kapitalvare. Skattedirektoratet publiserte 6. februar 2015 et fellesskriv som tilsier at man bør vente enda lengre med å fisjonere dersom man ikke har rukket en fisjon helt tidlig i prosessen. Her uttales at dersom det utføres byggetiltak som ikke er fullført basert på en leiekontrakt med avgiftspliktig leietaker, men der leietaker ennå ikke har flyttet inn, vil en beslutning om fisjon medføre plikt til å tilbakebetale all fradragsført inngående mva på byggetiltaket. Dette vil gjelde uavhengig av om det er etablert en kapitalvare eller ikke. Tilbakebetaling kan heller ikke unngås ved å overføre justeringsplikten til overtakende selskap. Hvis det er etablert en kapitalvare kan overtakende selskap imidlertid overta justeringsrettigheten hvis vilkårene ellers er oppfylte, men er da henvist til å oppjustere avgiften årlig over justeringsperioden på 10 år (istedenfor å få fradraget med en gang). Hvis det ikke er etablert en kapitalvare går fradraget endelig tapt. Resonnementet i fellesskrivet fremstår som konstruert og bryter med det som har vært oppfattet som gjeldende rett. Det har kommet signaler om at Finansdepartementet vurderer om man skal modifisere standpunktet. Det har imidlertid snart gått tre år siden fellesskrivet ble offentliggjort uten at noe har skjedd. Aktørene må derfor innrette seg på at direktoratets forståelse blir håndhevet 4
Anne Sofie Bjørkholt har vært forretningsadvokat i 20 år, herunder 15 år som partner (7 år i WR og 8 år i BA-HR). Arbeider med store eiendomstransaksjoner, eiendomsutvikling, skatt og mva. Topprangert gjennom flere år i Legal 500, Chambers mv. Medlem av Advokatforeningens kvinneutvalg. Kontakt: asb@bahr.no +47 97022193 ADVOKATFIRMAET BA-HR DA Tjuvholmen allé 16, NO-0252 Oslo PO Box 1524 Vika, NO-0117 Oslo T: + 47 21 00 00 50 F: + 47 21 00 00 51 E: post@bahr.no www.bahr.no