Fylkesmannen i Sør-Trfandelag

Fylkesmannen i Sør-Trfandelag Postboks 4710 Sluppen, 7468 Trondheim Sentralbord: 73 19 90 00, Telefaks 73 19 91 01 Besøksadresse: E. C. Dahls g. 10 Saksbehandler Henrik Øvrebø Juridisk enhet Innvalgstelefon 73 19 91 88 Vår datovår ref. (bes oppgitt ved svar) 29.06.20162016/2443-444 Deres datoderes ref. Oppdal kommune Inge Krokanns veg 2 7340 OPPDAL Lovlighetskontroll - kommunens vedtak om avklaring av status for kjørbar trasé etter lov om motorferdsel i utmark - strekningen Dindalshytta-Pershøbrona Fylkesmannen har foretatt lovlighetskontroll av Oppdal kommunes avgjørelse om definisjonen av kjørbar strekning mellom Dindalshytta og Pershøbrona etter lov om motorferdsel i utmark. Fylkesmannen har kommet til at det ikke foreligger hjemmel til å avgjøre at kommunen skal tillate motorisert ferdsel på nevnte strekning uten krav om byggesøknad, reguleringsplan eller søknad etter motorfl., og at avgjørelsen må oppheves. Fylkesmannen bemerker Sakens bakgrunn Oppdal kommune fattet den 7.3.2016 en avgjørelse som tok sikte på å klassifisere vegtrasen mellom Dindalshytta og Pershøbrona i forhold til loven om motorferdsel i utmark. Kommunen vedtok et forslag om at strekningen er å definere som en vei. Trase&I har tidligere vært definert som utmark. Den har i senere tid vært utbedret. Se kommunens vedtak av 25.5.1993 (sak 17/93). Fylkesmannen ble kjent med saken gjennom offentlige medier. Kommunen ble varslet den 14.3.2016 om at Fylkesmannen ville vurdere en eventuell lovlighetskontroll av avgjørelsen, jfr. kommuneloven (koml.) 59 nr. 5. Det ble innhentet ytterligere dokumenter i saken fra kommunen. Vedtaket ble samtidig påklaget av Naturvernforbundet i Sør-Trøndelag i brev av 29.3.2016. I vedtak av 7.6.2016 kom Fylkesmannen til at klagen måtte avvises fordi kommunens avgjørelse ikke var å anse som et enkeltvedtak. Rett til å få behandlet klager er forbeholdt enkeltvedtak, jfr. forvaltningsloven (fvl.) 28. Etter en vurdering av de samlede opplysninger om saken har Fylkesmannen kommet til at det bør foretas en lovlighetskontroll av avgjørelsen. Rettsgrunnlag Lov om kommuner og fylkeskommuner (kommuneloven) (koml.) av 25.9.1992, regulerer i kapittel 10 lovlighetskontroll med kommunale avgjørelser. Fylkesmannen er tildelt kompetansen etter delegasjon fra departementet, jfr. rundskriv H-25/92. E-pcst: fnpostmottak@fylkesmannen.no Internett: wwwfy!kesmannen.nojm Organisasjonsnurnmer: 974764350

2 Formålet med en lovlighetskontroll er å være en sikkerhetsventil for å fjerne rettslig tvil omkring avvørelser i kommunen. I tillegg er kontrollen begrunnet i hensynet til effektiv maloppnåelse, individets rettssikkerhet og kommunens omdømme. Lovlighetskontroll skal gjennomføres enten etter lovlig fremsatt lovlighetsklage, jfr. koml. 59 nr. 1, eller av eget tiltak fra Fylkesmannen, jfr. koml. 59 nr. 5. Her er det ikke fremmet lovlighetsklage. Etter å ha sett nærmere på saken, har Fylkesmannen kommet til at det bør foretas en lovlighetskontroll av kommunens avgjørelse av 7.3.2016. Det er en del av bakgrunnen for vurderingen at Fylkesmannen har praksis for å føre forholdsvis nær kontroll med saker som gjelder vegbygging i naturområder (LNF/verneområder). Lovlighetskontrollen omfatter spørsmålet om innholdet i avgjørelsen er lovlig (materiell kompetanse), om saksbehandlingsreglene er fulgt (prosessuell kompetanse) og om den er truffet av personer med lovlig myndighet (personell kompetanse). Se 59 nr. 4. Kontrollen må ta stilling til alle disse sidene ved avgjørelsen. En lovlighetskontroll omfatter ikke skjønnsmessige vurderinger. Kontrollen vil imidlertid omfatte alle alminnelige krav til forvaltningsavgjørelser, herunder ulovfestede forvaltningsrettslige prinsipper som for eksempel læren om myndighetsmisbruk. Dersom Fylkesmannen kommer til at avgjørelsen er ugyldig, skal avgjørelsen oppheves. Fylkesmannen har ikke kompetanse til å fatte ny avgjørelse ved lovlighetskontroll, bare til å oppheve den foreliggende avgjørelse dersom den er ugyldig, jfr. koml. 59 nr. 4, 2. ledd. Når det gjelder feil ved saksbehandlingen gjelder det forvaltningsrettslige prinsipp om at det bare er feil som kan ha hatt innvirkning på vedtakets innhold som fører til ugyldighet. Lov om motorferdsel i utmark og vassdrag (motorferdselloven) (motorfl.) av 10.6.1977 regulerer kjøring med motordrevet kjøretøy i utmark. Hovedregelen i 3 sier at: «I unnark og vasvdrag er monnferdsel ikke tillatt med mindre annet jolger av denne lov eller vedtak med hjenunel i Lovens virkeområde er definert i 2. I 2 2. og 3. ledd er «utmark» definert: «Med utmark menes udyrket mark som etter lov I a fiffste ledd ikke regnes innmark eller like med innmark. Setervoll, hustomt, engshnt, kulturbeite og skogplantefelt sorn ligger i utmark, regnes i denne lov like med utmark. Veg i utmark sotn ikke er opparbeidd jbr kjoring med bil, anses i denne lov som utmark. Det samme gjelder opparbeidd veg som ikke er brovtet for kjoring med bil.» Det vises for øvrig til rundskrivene T 1/96 og T 6/09 (MD). Lov om plan- og byggesaksbehandling (plan- og bygningsloven) (pbl.) av 27.6.2008 regulerer byggetiltak, herunder planlegging og offentlig godkjenning. Etter pbl. 20-1 bokstav I) er anlegg av veg et byggetiltak omfattet av lovens

4 Kommunen er ikke tildeh myndighet til åfastlegge eller presisere innholdet i lovens regler generelt, utenom der de uttrykkelig er tildelt myndighet til å gi forskrift, somfeks. i mototfl. 5. Derfor må avgjørelsen, i den grad den kan tillegges rettslig bindende virkning, antakelig ses på som en intern instruks. Fylkesmannen går ikke her nærmere inn på hvorvidt bygningsrådet har hjemmel til å vedta en instruks som dette.» Fylkesmannen legger fortsatt til grunn at avgjørelsen er en intern instruks. Bygningsrådet har altså gitt kommuneadministrasjonen en instruks hvordan kjøretrasen skal vurderes - som «veg» eller «utmark» - ved anvendelse av regelverket om kjøring i utmark (motorfl.). En instruks har bare rettsvirkning internt i kommunen. Utenforstående får ikke rettskrav i medhold av instruksen. Personell og prosessuell kompetanse Det er liten tvil om at Bygningsrådet som overordnet organ har nødvendig personell kompetanse (er rett organ) til å gi interne instrukser til administrasjonen om saksbehandlingen på sitt område. Dette er alminnelig kommunalforvaltningsrett, og er formelt forankret i koml. 3 og delegasjonsreglement. Instrukser behøver ikke saksbehandles i henhold til reglene for enkeltvedtak i fvl. kapittel IV. De kan gis muntlig eller skriftlig, og i både i individuelle saker og generelt for behandlingen av en bestemt sakstype. Kommunen har utredet saken på forhånd. Det kan hende utredningen Pg burde sett nærmere på lovligheten av veien. Det kan imidlertid vanskelig hevdes at avgjørelsen i saken, forstått som en intern instruks, ikke er forsvarlig saksbehandlet. Dette handler om at nødvendig prosessuell kompetanse foreligger. Materiell kompetanse - om kommunens vurderinger og pbl. I det følgende har Fylkesmannen sett nærmere på om Bygningsrådet har hatt tilstrekkelig materiell kompetanse til å gi instruksen. Dette handler om innholdet i innstruksen. Det er i utgangspunktet ikke anledning for kommunalt organ å gi instruks om hvordan en lovregel skal tolkes. Innholdet i motorfl. 2 3. ledd er fastsatt av lovgiver. Kommunen har ikke myndighet til å gjøre noe med dette. En konkret kjørbar trasé må for øvrig vurderes opp mot motorfl. 2 3. ledd (subsumpsjon). Derfor er det snakk om et visst skjønn ved spørsmål om den konkret tras&n havner inn under utmarksbegrepet eller ikke. Dette skjønnet er et rettsanvendelsesskjønn. Det vil si at det er en rettslig vurdering, og at svaret i prinsippet fullt ut er styrt av lovregelen. Det er ikke et politisk skjønn. Innenfor lovregelens rammer har kommunen adgang til å gi instrukser om hvordan en konkret strekning skal forstås. Rådmannens utredning bringer fram vesentlige spørsmål av betydning i saken. Rådmannen skriver bl.a.:

6 Tras&n eller i alle fall betydelige deler av denne var før 1990 tilsynelatende kun en bred sti eller traktorveg. Omkring ca. 1990 ble det gjort betydelige utbedringer. Fortsatt var trasen flere steder relativt grov, neppe godt egnet for annet enn relativt kraftige biler (4-hjulstrekkere). Andre steder var den bedre. Vegen skal, som nevnt, være enda mer utbedret i senere år. Bildene viser at det nå stort sett er en relativt fast grustras. Det ser ut til at den krysser en rennende bekk i alle fall ett sted. Her kan vel en personbil få vansker. Rådmannen skriver: «Slik strekningen fretnstår i dag, med nedlagte rør og stikkrenner, kan det være tvilsomt om det er fremkommelig med personbil eller ikke. Dette er avhengig av tidspunkt på året og vær/føre. Dersom en kun på bakgrunn av dagens standard skal vurdere spørsmålet, kan man derfor konkludere med at strekningen har standard som veg og ikke utmark. Etter rådmannens vurdering blir imidlertid en slik vurdering og konklusjon for enkel. (...)» Materiell kompetanse - 13vgningsrådets avdjørelse Slik Fylkesmannen forstår Bygningsrådets avgjørelse, sett i lys av hvor administrasjonen synes å ha oppfattet den, går den ut på at kommunen skal tillate kjøring på vegen mellom Dindalshytta og Pershøbrona, uten krav om byggesøknad, ny reguleringsplan, eller søknad etter motorfl. Fylkesmannen synes den innfallsvinkelen til problemstillingen som Bygningsrådet her tilsynelatende har tatt, ikke fremstår helt treffende. Hvis man mener at vegen, som tidligere har vært definert som «utmark» i relasjon til motorferdselloven 2 3. ledd, nå er blitt såpass bra at den har gått over til å bli «veg», vil vegen være søknadsplikig etter plan- og bygningsloven. Se pbl. 20-1 bokstav I). Uten godkjent søknad er «vegen» ikke lovlig anlagt. Kanskje kreves her også først en reguleringsplan fordi en veg ikke er i samsvar med LNF-formålet i kommuneplanen. Se pbl. 11-6 og 12-1. Kommunen har en plikt til å følge opp ulovligheter etter plan- og bygningslova, jfr. pbl. 32-1. Hvis man mener tras&n har vært veg lenge (fra før 1990) mangler en forsvarlig forklaring. Kommunens utredning, bildematerialet og vedtaket fra 1993, taler nemlig klart i motsatt retning. Se det som står ovenfor. Her nevnes at det i vedtaket av 25.5.1993 heter følgende: «Det synes nå å være akseptert, også av veg- og hytteeierforeningen at det utbedrede traktorsporet ikke er vei, og dermed må betraktes som utmark i henhold til Lov om motorferdsel i utmark, 2 (virkeområde). I brev datert 14.0.91.fra representanterfra vei- og hytteeierforeningen til Oppdal Bygdealmenning heter det bl.a.: «hensikten vår har aldri vært å lage noen bilveg, men en god traktorveg, ---«.» Fylkesmannen antar Bygningsrådet kan ha lagt til grunn at de står fritt til ut i fra et politisk skjønn å avgjøre vegens status. Svaret som denne lovlighetskontrollen

7 må gi på dette, er imidlertid at motorfl. 2 3. ledd fullt ut er en rettslig styrt regel. Skjønnet er et rettsanvendelsesskjønn. Ut i fra saksopplysningene må det legges til grunn at trasen ikke var personbilveg før 1990. Hvis tras&n så har vært oppgradert til veg for personbil, enten det var på 1990-tallet eller i dag, kommer man vanskelig forbi at det kreves godkjent byggesøknad, kanskje etter utarbeidelse av en reguleringsplan, for at den skal være lovlig. Kjøring i utmark på en ikke lovlig anlagt tras& er videre heller ikke lov. Dette må nødvendigvis følge av sammenhengen i reglene. Formelt sett kan dette forankres i pbl. 1-6, som underlegger alle «virksomheter» de begrensninger som følger av gjeldende arealplaner. Dette omfatter bilkjøring i LNF-områder. Dette kommer man ikke unna ved å definere trasen mellom Dindalshytta og Pershøbrona som «veg» i relasjon til lov om motorferdsel i utmark. Motorfl. 2 3. ledd handler kun om virkeområdet for denne loven. Regelen gir ikke anledning til å gjøre en kjørbar trasé i utmark om til lovlig veg. Dette betyr for så vidt ikke at vegen eller kjøring der, aldri kan tillates. Men det forutsetter en prosess og avgjørelse som følger loven. Dette skal blant annet sikre medvirkning for alle berørte parter, og en avgjørelse der bl.a. grunneierinteresser, nærings- og kulturinteresser og naturinteresser, alle tas i betraktning. Flere kan ha grunnlag for å uttale seg om en bilveg i dette området. Administrasjonen nevner villreinmyndigheten. For øvrig kan klagen fra Naturvernforbundet i Sør-Trøndelag her nevnes. Materiell kompetanse - tolkning av utmarksbevepet Fylkesmannen har videre sett på om kjøring pa denne vegtras&n rammes av forbudet mot motorisert ferdsel i motorfl. 3. Slik Fylkesmannen ser det, taler mye for at motorfl. 2 3. ledd må fortolkes slik at den forutsetter at veger må være lovlig omsøkt og godkjent for at man kan si at de er «opparbeidet» i regelens forstand. Det kan anføres at ordlyden i motorfl. 2 3. ledd taler mot en slik tolkning. Men det er ikke opplagt. Strengt tatt sier ordlyden ikke noe om traser opparbeidet for kjøring med bil. Den handler om veger som ikke er opparbeidet for kjøring med bil. En «antitetisk» fortolkning, som Bygningsrådets avgjørelse synes å bygge på, kan ikke forankres kun i ordlyden. Det må eventuelt begrunnes med andre tolkningsargumenter. Lovformålet og sammenhengen i regelverket, taler klart for at man tolker motorfl. 2 3. ledd dithen at en vegtrasé i utmark som ikke er lovlig anlagt, omfattes av forbudet mot motorisert ferdsel i motorfl. 3, inntil den er omsøkt og godkjent. Se formålsbestemmelsen i motorfl. 1, og ellers det som står om plan- og bygningsloven ovenfor. Rådmannen synes å legge en slik tolkning til grunn. Fylkesmannen slutter seg til det.

8 Etter vurderingene ovenfor har Fylkesmannen kommet til at Bygningsrådet ikke har hjemmel til å avgjøre at kommunen skal tillate kjøring på vegen mellom Dindalshytta og Pershøbrona, uten krav om byggesøknad, evt. etter ny reguleringsplan, eller søknad etter motorfl. Sammenfatning og konklusjon Fylkesmannen har kommet til at Bygningsrådets avgjørelse av 7.3.2016 må forstås som en intern instruks i kommunen om hvordan saker om motorisert ferdsel mellom Dindalshytta og Pershøbrona skal behandles. Fylkesmannen har kommet til at kommunen ikke etter en politisk vurdering kan gi instruks om at kommunen skal tillate motorisert ferdsel på nevnte strekning uten krav om byggesøknad, evt. etter ny reguleringsplan, eller søknad etter motorfl. En slik instruks ville stride mot plan- og bygningslovens regler, nærmere bestemt pbl. 20-1 I) jfr. 1-6 og 32-1. Den ville også stride mot motorferdelsloven 2. 3 ledd jfr. 1 og 3. Fylkesmannen kommet til at Bygningsrådet som kommunalt organ har personell kompetanse til å gi interne instrukser på sitt område. Etter den forståelse av innholdet i avgjørelsen som Fylkesmannen legger til grunn, er det heller ikke funnet mangler ved saksbehandlingen. Det vil si at prosessuell kompetanse foreligger. Til tross for dette finner Fylkesmannen at kommunens avgjørelse av 7.3.2016 må oppheves som ugyldig. Det er fordi de ikke har myndighet til å treffe avgjørelser med slikt innhold (materiell kompetansemangel). Hjemmel er koml. 59 nr. 4, 2. ledd. Praktisk sett innebærer dette at kommunen må fortsette å anse strekningen mellom Dindalshytta og Pershøbrona som omfattet av begrepet utmark i motorfl., med kjøreforbud, jfr. motorfl. 3. Kjøring kan tillates etter søknader, jfr. motorfl. 6. Dette må i alle fall gjøres inntil trasen eventuelt er godkjent opparbeidet til lovlig veg, etter plan- og bygningslova. Kjøring på lovlig anlagt bilveg behøver ikke godkjenning etter motorfl. Med dette anses lovlighetskontrollen ferdig. Vedta k Med hjemmel i koml. 59 nr. 4 2. ledd oppheves Oppdal kommunes avgjørelse av 7.3.2016. Kommunen bes ta hensyn til hva som er kommet fram i vedtaket her ved videre behandling av saken.

9 Med hilsen Kjetil 011estad (e.f.) Trond Flydal direktør ass. Direktør Dette dokumentet er elektronisk godkjent og har derfor ingen signatur. Kopi: Naturvernforbundet i Sør-Trøndelag og NOF-Sør-Trøndelag Flydal, Trond