Klage på Fylkesmannens omgjøring av Balsfjord kommunes vedtak vedrørende søknaden fra Malangen Resort

Transkript

1 Advokatfirmet Rekve Pleym & co Postboks TROMSØ Trondheim, Deres ref.: [Deres ref.] Vår ref. (bes oppgitt ved svar): 2015/3981 Saksbehandler: Marit Johanne Birkeland Klage på Fylkesmannens omgjøring av Balsfjord kommunes vedtak vedrørende søknaden fra Malangen Resort Vi viser til brev av 6. mai 2015 fra Fylkesmannen i Troms med oversendelse av klage på Fylkesmannens omgjøring av vedtak i sak 124/14 i Balsfjord kommune. I vedtaket har kommunen gitt dispensasjon til Malangen Resort for transport av utstyr og gjester fra bilvei til hytte i forbindelse med nordlysturisme. Sakens bakgrunn Malangen Resort søkte i november 2014 om dispensasjon for transport av utstyr og gjester fra bilvei opp til Linken-hytta på Malangseidet. Det blir søkt om mer enn 30 turer. Linken-hytta er en liten hytte plassert 550 moh ved Malangseidet og med direkte utsyn til Tromsø by. Hytta ligger 2,8 kilometer fra brøytet veg, og med 550 meters stigning. Linken-hytta har fire overnattingsplasser og kapasitet for bespisning av opptil 16 gjester. Hytta skal brukes i reiselivssammenheng i forbindelse med nordlysturisme, samt som et utgangspunkt for sightseeing/vandring. Kommunen har i sin saksframstilling påpekt at hytta ikke er ei driftet hytte/turistanlegg, men ei privat hytte Malangen Resort ønsker å ta i drift for turistformål. Balsfjord kommune innvilget 3. desember 2014 dispensasjon i henhold til nasjonal forskrift for bruk av motorkjøretøyer i utmark og på islagte vassdrag 3c, 5a og 6. Søknaden ble godkjent som en prøveordning over 2 sesonger. Fylkesmannen i Troms har i brev av 30. mars 2015 opphevet kommunens vedtak, i medhold av forvaltningsloven 35 annet ledd, jf. første ledd bokstav c som åpner for at klageinstansen kan omgjøre vedtak som må anses som ugyldig. Fylkesmannens vurdering er at kommunen ikke har hjemmel til å gi tillatelse til transport av gjester til Linken-hytta. Fylkesmannen legger i sin vurdering også til grunn at Linken-hytta ikke er et «turistanlegg» etter 3 bokstav c). Klager I brev av 24. april 2015 fra Advokatfirmaet Rekve, Pleym & co har Malangen Resort klaget på Fylkesmannens vedtak om omgjøring. Klager mener at vilkårene for å gi tillatelse etter 6 var oppfylt, og at Fylkesmannen ikke har adgang til å omgjøre vedtaket etter forvaltningsloven 35. Postadresse: Postboks 5672, Sluppen, 7485 Trondheim Telefon: 03400/ Faks: E-post: post@miljodir.no Internett: Organisasjonsnummer: Besøksadresser: Brattørkaia 15, 7010 Trondheim Grensesvingen 7, 0661 Oslo 1

2 Klager viser til at Linken-hytta er et overnattings- og serveringssted, og at Malangen Resort med hjemmel i nasjonal forskrift 3 bokstav c) har adgang til å gjennomføre transport som er nødvendig for drift av Linken-hytta. Klager legger til grunn at nødvendig transport inkluderer transport av utstyr, personale og gjester. Klager mener at størrelsen på hytta, og det faktum at den nettopp er tatt i bruk, ikke er av avgjørende betydning ved tolkningen av 3 c). I klagen opplyses det at hytta er rustet opp slik at den er presentabel som et serveringssted, og at søker vil videreutvikle den for økt standard og kvalitet. Klager viser videre til at søker har et særlig behov for transport av utstyr og turister til Linken-hytta ut fra hyttas avstand fra veg, og med bakgrunn i antall høydemeter. Det vises til at hyttas attraktivitet vil bli vesentlig lavere uten denne transportmuligheten. Klager viser også til at transport av utstyr og gjester ikke kan sies å være turkjøring. Det påpekes at turkjøring er kjøring for turens skyld, jf. tolkning gitt i rundskriv T-1/96. Miljødirektoratets vurdering Bruk av snøskuter i utmark reguleres av lov om motorferdsel i utmark (motorferdselloven) og tilhørende forskrift om bruk av motorkjøretøyer i utmark og på islagte vassdrag (nasjonal forskrift). Motorferdselloven er en miljølov der formålet er å regulere motorferdsel i utmark og vassdrag ut fra et samfunnsmessig helhetssyn med sikte på å verne om naturmiljøet og fremme trivselen. Loven tar ikke sikte på å hindre nødvendig ferdsel til anerkjente nytteformål. Det er den unødvendige og fornøyelsespregede ferdselen som reguleres. Det fremgår av motorferdselloven 3 og nasjonal forskrift 1 at motorferdsel i utmark og vassdrag som hovedregel er forbudt, men at motorferdsel er tillatt når dette følger direkte av loven eller forskriften selv, eller av vedtak med hjemmel i lov eller forskrift. Vurderinger etter nasjonal forskrift 3 bokstav c Nasjonal forskrift 3 bokstav c) åpner for transport som er nødvendig for drift av turistanlegg (overnattings- og serveringssteder, skiheiser m.v.) som ikke ligger til brøytet bilveg. Dette er en direktehjemmel der regelverket åpner for slik transport uten at det er nødvendig å innhente tillatelse fra kommunen. Hvorvidt det forhold som er gjenstand for klage kommer inn under denne bestemmelsen vil bero på en tolkning av forskriften. Klager har anført at kjøring er direkte hjemlet i forskriften 3 første ledd bokstav c). Det framkommer av ordlyden at det med «turistanlegg» menes serverings- og overnattingssteder, skiheiser med videre. Utover det er begrepet «turistanlegg» ikke definert nærmere i ordlyden, men det framkommer av rundskrivet at det her tenkes på fast etablerte turistanlegg uten veg. Bestemmelsen bruker uttrykket «turistanlegg». Ut fra ordlyden legger Miljødirektoratet til grunn at lovgiver ikke kan ha ment at mindre private hytter med noen få overnattingsplasser, og som kan benyttes til bespisning i forbindelse med faste turkonsept og liknende, skal kunne regnes som «turistanlegg». Miljødirektoratet mener også at reelle hensyn taler mot en slik forståelse av ordlyden. En slik fortolkning vil gjøre det lett å omgå loven, og samtidig skape presedens for mange små og store turistbedrifter som tilbyr liknende konsepter innenfor naturbasert reiseliv. Adgangen til bruk av motorkjøretøy på vinterføre etter 3 c) er knyttet til transport som er nødvendig for drift av turistanlegg. Det er presisert i Rundskriv T-1/96 at bestemmelsen først og fremst gir hjemmel for nødvendig transport av varer, gods og personale til slike steder. Rundskrivet 2

3 påpeker videre at det i noen grad vil være adgang til transport av gjester til overnattingssteder som ligger langt unna veg, dersom transporten er nødvendig for å opprettholde driften av stedet. Denne adgangen er etter Miljødirektoratets forståelse forbeholdt allerede etablerte overnattingssteder. Det framkommer i klagen at Malangen Resort har planer for utvikling av hytta framover, uten at det er nærmere spesifisert hva som ligger i dette. Miljødirektoratet vil presisere at vi i vurderingene tar utgangspunkt i hva hytta framstår som i dag, og at vi ikke kan ta stilling til hva hytta kan utvikles til i framtida. Miljødirektoratet er enig med Fylkesmannen i at Linken-hytta, som på søknadstidspunktet var beskrevet som en «liten og lite ivaretatt» hytte som søker ønsker å bruke til turistformål, ikke kan regnes som «turistanlegg» som hjemler snøskutertransport etter 3 første ledd bokstav c) i forskriften. Linken-hytta er ikke et etablert overnattingssted der transport av gjester er nødvendig for å opprettholde driften av stedet, jf. føringer gitt i rundskrivet. Følgene av dette er at søker må ha dispensasjon for å kunne gjennomføre transport av utstyr og gjester til Linken-hytta. Miljødirektoratet vil etter dette vurdere om Fylkesmannen har adgang til å omgjøre kommunens tillatelse etter forskriften 5a og 6, jamfør forvaltningsloven 35 andre ledd, jf. første ledd bokstav c). Vurderinger etter nasjonal forskrift 5a og 6 Det følger av nasjonal forskrift 5a at kommunen kan gi tillatelse til bruk av motorkjøretøy til transport av materiell og utstyr i forbindelse med utmarksnæring. Som utmarksnæring regnes blant annet drift av utleiehytter og turist- og reiselivsnæring. Bestemmelsen åpner for transport av materiell og utstyr, og ikke utmarksnæring basert på transport av personer. Dette er også tydelig presisert i Rundskriv T-6/09. Transport av gjester vil derfor forutsette at kommunen gir dispensasjon etter 6 i nasjonal forskrift. Det følger av 6 i nasjonal forskrift at "I unntakstilfelle kan kommunestyret eller annet folkevalgt organ som kommunestyret bestemmer etter skriftlig søknad gi tillatelse til kjøring utover 2-5, dersom søkeren påviser et særlig behov som ikke knytter seg til turkjøring, og som ikke kan dekkes på annen måte. Før eventuell tillatelse gis, skal transportbehovet vurderes mot mulige skader og ulemper i forhold til et mål om å redusere motorferdselen til et minimum." Bestemmelsen angir en rekke vilkår som alle må være oppfylt for å kunne gi dispensasjon. Vurdering av hva som menes med «særlige behov som ikke knytter seg til turkjøring» hører med til rettsanvendelsen da det innebærer en generell tolkning av hjemmelsbestemmelsen. Rettsanvendelsen kan overprøves av overordnet organ. Det å definere innholdet i begrep som «særlige behov» og «turkjøring» inngår derfor ikke i det frie skjønnet. Dette vil være en lovtolkningsoppgave hvor en må legge til grunn tilgjengelige rettskilder. I tillegg til kilder som lov, forskrift og forarbeider vil forvaltningsmyndighetens rundskriv og forvaltningspraksis også være slike kilder. Miljødirektoratet legger til grunn at 6 i nasjonal forskrift er en sikkerhetsventil som skal fange opp spesielle tilfeller, og at det følgelig må stilles strenge krav til at søkeren kan påvise et særlig behov. Dette er også tydelig presisert i Rundskriv T- 1/96. Rundskrivet viser også til at det ved vurderingen av om formålet med transporten er et «særlig behov» vil være av betydning om kjøringen er nødvendig og har et akseptert nytteformål eller bærer preg av unødvendig kjøring. I rundskrivet er 3

4 det også presisert at det er formålet med transporten som er avgjørende, og ikke om transportøren ser transporten som lønnsom. Det framkommer av rundskrivet at bestemmelsen skal tolkes strengt, også i forhold til bruk av snøskuter i turist- og reiselivssammenheng. Rundskrivet slår fast at det ikke er adgang til å gi dispensasjon for snøskutersafari og lignende turistopplegg. Det framkommer også av rundskrivet at frakt av utstyr til for eksempel villmarksleirer ikke er typen transport i turistsammenheng som anses som nødvendig, noe som illustrerer en streng fortolkning av kriteriene i 6 i nasjonal forskrift. Miljødirektoratet vil også vise til brev fra departementet til Kautokeino kommune av 31. mars I brevet slår departementet fast at søknader om frakt av turister til sameleire o.l. ikke kan innvilges, da «transport av personer/turister faller klart utenfor de formål kommunen kan gi dispensasjon til». I rundskrivet skriver departementet videre at «Etter Miljøverndepartementets vurdering bør det være mulig å satse på alternative reiselivsprodukter i stedet for å legge opp turistarrangementer som forutsetter bruk av snøskuter». Klager begrunner sitt særlige behov ut fra Linken-hyttas beliggenhet både i avstand fra veg og i høydemeter. Det blir vist til at hyttas attraktivitet vil bli vesentlig lavere på grunn av denne utilgjengeligheten. Miljødirektoratet legger til grunn at beliggenheten til hytta ikke tilsier et særskilt behov for dispensasjon etter 6. Regelverket er svært restriktivt med hensyn til ren persontransport, og etter Miljødirektoratets vurdering kan vi vanskelig se at det er i tråd med intensjonen i loven å etablere nye turistanlegg eller turistkonsept på fjellet under forutsetning av at kommunen gir dispensasjon for å frakte folk dit med motorkjøretøy. Dispensasjon vil også skape presedens for utvikling av økt motorferdsel i forbindelse med turistnæring, noe som etter Miljødirektoratets vurdering også vil være i strid med målet om å redusere motorferdsel til et minimum. Klager anfører at transport av gjester er persontransport og ikke turkjøring. I rundskrivet vises det til at det med turkjøring siktes til «ren turkjøring, dvs. kjøring for turens skyld.» Ut fra det som framkommer av saken blir hytta benyttet som et mål for bespisning og et utgangspunkt for guiding, informasjon og vandring i området. Selv om snøskutertransporten i seg selv ikke er formålet med turen, så er formålet likevel å ta seg ut til turterreng for turens og opplevelsens skyld, og ikke for gjennomføring av nødvendige og typiske nytteformål. Kjøring som ikke er knyttet til nytteformål, såkalt fornøyelseskjøring, er som hovedregel ikke tillatt etter motorferdselloven. Det er likevel åpnet for at kommunene kan fastsette snøskuterløyper for fornøyelseskjøring, jf. nye regler som trådte i kraft 19. juni 2015, forutsatt at dette er gjort i henhold til krav gitt i 4a i forskriften. Miljødirektoratet har gjort en vurdering av kommunens adgang til å gi dispensasjon etter 5a og 6. Forskriften åpner ikke for transport av gjester etter 5a. Direktoratet er videre enig med Fylkesmannen i at bruk av snøskuter for å transportere gjester til Linken-hytta ikke er et særlig behov som ikke knytter seg til turkjøring, jf. vilkår gitt i 6 i forskriften. Miljødirektoratet er dermed enig med Fylkesmannen i at kommunen ikke hadde adgang til å åpne for kjøring etter 3c) eller gi tillatelse til slik kjøring i medhold av nasjonal forskrift 5a eller 6. Kommunens vedtak er dermed ugyldig, og vilkårene for å omgjøre etter forvaltningsloven 35 andre ledd, jf. første ledd bokstav c) er oppfylt. 4

5 På denne bakgrunn tas klagen ikke til følge, og det fattes følgende Vedtak Fylkesmannen i Troms sitt vedtak av 30. mars 2015 stadfestes. Vedtaket er endelig og kan ikke påklages videre i forvaltningen. Hilsen Miljødirektoratet Dette dokumentet er elektronisk godkjent og har derfor ingen signatur Olav Nord-Varhaug fung. avdelingsdirektør Terje Qvam seksjonsleder Kopi til: Balsfjord kommune Rådhusgata Storsteinnes Fylkesmannen i Troms / Romssa Fylkkamánni Postboks Tromsø 5