Hva skiller innleie fra tvilsom bruk av selvstendige "kontraktører"? Maskinentreprenørenes Forbund Arbeidsgiverdagen 30. mars 2017

Hva skiller innleie fra tvilsom bruk av selvstendige "kontraktører"? Maskinentreprenørenes Forbund Arbeidsgiverdagen 30. mars 2017

Vår bakgrunn for temaet Kvale er et forretningsjuridisk advokatfirma med om lag 90 ansatte, herunder 10 i arbeidsrettsavdelingen Nicolay Skarning er partner og leder av arbeidsrettsavdelingen. Han har møterett for Høyesterett og har b.la. erfaring fra NHO og domstolene. Fredrik Punsvik er advokatfullmektig i arbeidsrettsavdelingen, og har erfaring med politisk myndighetskontakt.

Temaet i dag Hva skiller innleie fra tvilsom bruk av selvstendige kontraktører? Det arbeidsrettslige utgangspunkt Fast ansettelse Midlertidig ansettelse Innleie Det arbeidsrettslige sidesporet "Kontraktører" Problembeskrivelse Mulige løsninger/tiltak

Verktøykasse - oversikt Anskaffelsesloven 6: det offentlige kan pålegges å ta inn klausuler: "som skal sikre lønns- og arbeidsvilkår som ikke er dårligere enn det som følger av gjeldende forskrifter om allmenngjorte tariffavtaler eller landsomfattende tariffavtaler for de aktuelle bransjene" Anbudsrunder som inviterer til "sosial dumping", dvs. uakseptable lønns- og arbeidsvilkår, loven 9: "Etter at kontrakt er inngått, kan retten ikke beslutte midlertidig forføyning mot oppdragsgiveren for brudd på loven eller forskrift gitt i medhold av loven." "Departementet kan gi forskrift om at oppdragsgiverens adgang til å inngå kontrakt suspenderes dersom begjæring om midlertidig forføyning fremsettes i en fastsatt karensperiode" Rask reaksjon er dermed av betydning

Verktøykasse - fortsatt Forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter, 5: "Oppdragsgiver skal i sine kontrakter stille krav om at ansatte hos leverandører og eventuelle underleverandører som direkte medvirker til å oppfylle kontrakten, har lønns- og arbeidsvilkår i samsvar med denne bestemmelse. På områder dekket av forskrift om allmenngjort tariffavtale skal oppdragsgiver stille krav om lønns- og arbeidsvilkår er i samsvar med gjeldende forskrifter. På områder som ikke er dekket av forskrift om allmenngjort tariffavtale, skal oppdragsgiver stille krav om lønns- og arbeidsvilkår i henhold til gjeldende landsomfattende tariffavtale for den aktuelle bransje" Kontraktører kan bli definert som ansatte, dersom de som andre arbeidstakere er underlagt arbeidsgivers styringsrett

Verktøykasse - fortsatt Anskaffelsesforskriften, 8-11 (2), jf 8-12 (1): "Tildelingskriteriene skal ha tilknytning til leveransen. Slike kriterier kan for eksempel være pris, kvalitet, livssykluskostnader, miljø, sosiale hensyn og innovasjon" Det kan stilles krav om tilfredsstillende lønns- og arbeidsvilkår Arbeid opp mot kommune/fylkeskommune i forbindelse med innkjøpsprosesser

Søksmålsvarsel, tvisteloven 5-2 Krav om erstatning Verktøykasse - fortsatt Klageorganet for offentlige anskaffelser (forkortet KOFA) Klage mot feil i offentlige anbud: feks brudd på forskriften, ulovlige direkte innkjøp overfor bare én leverandør mv. Du som leverandør kan klage, ta ut begjæring om midlertidig forføyning Arbeidstilsynet kan også engasjeres

Det arbeidsrettslige utgangspunktet Fast ansettelse siden 1977 Midlertidig ansettelse i ulike former Innleie fra virksomhet som har til formål å drive utleie Innleie fra virksomhet som ikke har til formål å drive utleie

Arbeidsinnleie/utleie Innleie skiller seg fra midlertidig ansettelser ved at det ikke gjelder et arbeidsforhold mellom innleier og den utleide arbeidstageren Arbeidsforholdet eksisterer mellom utleier og arbeidstageren Utleier er ansvarlig for å oppfylle forpliktelsene som følge av aml. og arbeidsavtalen Innleier b.la. ansvaret for å sikre at den innleide er sikret et fullt forsvarlig arbeidsmiljø, jf. aml. 2-2 Adgangen til utleie reguleres av arbeidsmarkedsloven, mens arbeidsmiljøloven regulerer adgangen til innleie.

Arbeidsmiljøloven 14-13 (1) "Innleie fra virksomhet som ikke har til formål å drive utleie, er tillatt når den innleide arbeidstaker er fast ansatt hos utleier. ( ) et vilkår at utleie skjer innenfor de samme fagområder som utgjør utleierens hovedbeskjeftigelse og at utleieaktiviteten ikke omfatter mer enn 50 prosent av de fast ansatte hos utleier. Innleier skal foreta drøftelser med tillitsvalgte ( ) før beslutning om innleie foretas."

Arbeidsmiljøloven 14-13 (2) "For innleie som overstiger 10 prosent av de ansatte hos innleier, likevel ikke færre enn tre personer, eller som har en varighet ut over ett år, skal det inngås skriftlig avtale med tillitsvalgte som til sammen representerer et flertall av den arbeidstakerkategori innleien gjelder. Dette gjelder ikke for innleie innenfor samme konsern."

Arbeidsmarkedsloven 25 og 27 25 (2) definerer utleie av arbeidskraft som "leie av arbeidstagere fra en arbeidsgiver (utleier) til en oppdragsgiver (innleier), der de innleide er underlagt oppdragsgivers ledelse" 27 oppstiller betingelser for virksomheter som leier ut arbeidstakere: kan ikke begrense arbeidstakerens mulighet til å ta arbeid hos innleier etter at ansettelsesforholdet hos utleier er avsluttet. kan ikke leie ut en arbeidstaker til en av arbeidstakerens tidligere arbeidsgivere før det har gått seks måneder siden arbeidstakeren sluttet hos denne.

Det arbeidsrettslige sidesporet? "Kontraktører" forsøk på definisjon: En selvstendig næringsdrivende som arbeider for et firma, og som etter arbeidsrettslige eller skatterettslige regler skulle vært lønnstaker i firmaet. Dvs. at vedkommende er organisert på en ulovlig måte. Fiktive selskap /skallselskap Entreprise/underentreprise Omfattende bruk av selvstendige oppdragstagere

Det arbeidsrettslige sidesporet Eksempel: TSARP-2007-49100 Arbeidsmiljøloven 1-8: "Med arbeidstaker menes i denne lov enhver som utfører arbeid i annens tjeneste." Plikt til å stille sin personlige arbeidskraft til rådighet og kan ikke bruke medhjelpere for egen regning Underordne seg arbeidsgiverens ledelse og kontroll av arbeidet Arbeidsgiveren stiller med arbeidsrom, maskiner, redskap, arbeidsmaterialer osv. som er nødvendige for arbeidets utførelse Arbeidsgiveren bærer risikoen for arbeidsresultatet Arbeidstakeren får vederlag i en eller annen form for lønn Tilknytningsforholdet mellom partene har en noenlunde stabil karakter, og er oppsigelig med bestemte frister Det arbeides hovedsakelig for én oppdragsgiver

Et tilfeldig eksempel Sykehuset Pengetrengt HF trenger nye energibrønner Jobben legges ut på anbud i tråd med DIFI sine nasjonale retningslinjer

To gode tilbud Rå Billig AS Rede Lig AS Kan gjøre jobben for 5 MNOK Kan gjøre jobben for 6 MNOK Leier inn selvstendig næringsdrivende Omfattende bruk av flerleddet underentreprise Skatter og avgifter? Ordnede lønns- og arbeidsvilkår? Ordinære arbeidstakere, egne eller innleid Faglærte Maks 2 ledd i kontraktskjeden Lønns- og arbeidsvilkår regulert i tariffavtale

Hva med lønnskostnader? "De gunstigste kjøp er i alminnelighet de kjøp av spesifiserte varer og tjenester som faller billigst levert hos brukeren når alle kostnader, som transport, lagring, service, innkjøpsutgifter, renter osv. er regnet med i prisen." NOU 1972: 19, s. 10.

Hva koster en arbeidstaker? Årslønn Feriepenger 12 prosent Arbeidsgiveravgift 14,1 prosent Pensjonskostnader Arb.giveravgift av pensjonskostnader Yrkesskadeforsikring Sykepenger Opplæring Velferdskostnader En tommelfingerregel kan være at du finner de forventede totale kostnadene ved å legge til 20-30 prosent på brutto årslønn.

Hva er utfordringen? Utfordringen ligger primært hos Oppdragsgivere Manglende bevissthet, kompetanse og økonomi Offentlige myndigheters kontrollorgan Komplekse vurderinger Ressurser Hva med andre tilbydere?

Og løsningen?

Politisk påvirkning Håndhevelse Bevissthet blant oppdragsgivere på alle nivåer Regelverk og retningslinjer Oppdragsgivers kompetanse til å fastsette og kontrollere kontraktsvilkår Oppdragsgivers oppfølging Myndighetenes kontrollorgan Forutsatt at regler er overtrådt: Klage til oppdragsgiver KOFA Midlertidig forføyning Erstatning

Politisk påvirkning Nasjonalt og lokalt Ot.prp.nr.3 (2000-2002) om antikontraktørklausul i den tidligere FOA 3-11 (4): Oppdragsgiver bruker uforholdsmessig store ressurser på å etterleve klausulen. Effekten av klausulen er usikker. Praktiseringen av klausulen har bydd på adskillig tolkningsproblemer og uforutsigbarhet. Spesielt av betydning for SMB's muligheter til å delta i konkurransen om offentlige kontrakter. Utelukkes urettmessig fra konkurransen. Heller ivareta hensyn ved valg av virkemidler som ikke strider mot effektive offentlige anskaffelser eller åpner for forskjellsbehandling av leverandører (skatteattest og HMSegenerklæring)

Anskaffelsesloven 5 (2) " kan stille egnede krav og kriterier til ulike trinn i anskaffelsesprosessen, slik at offentlige kontrakter gjennomføres på en måte som fremmer hensyn til arbeidsforhold og sosiale forhold, forutsatt at kravene og kriteriene har tilknytning til leveransen." Bestemmelsen viser at oppdragsgiver kan ivareta et vidt spekter av samfunnshensyn i en anskaffelsesprosess, ikke bare pris og økonomiske hensyn i snever forstand, bare det gjøres på riktig måte. Slike samfunnshensyn kan altså trekkes inn på ulike trinn i anskaffelsesprosessen. Dette betyr at de, brukt riktig, kan benyttes som kvalifikasjonskrav, tildelingskriterier eller kontraktsvilkår.

Seriøsitetskravene Lønns- og arbeidsvilkår Faglærte Lærlinger Sikkerhet, helse og arbeidsmiljø Begrensninger i adgangen til bruk av underleverandører Rapporteringsplikt etc.

Oppdragsgivers håndhevelse Gjennomføring av konkurransen Forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter Seriøsitetskrav Avvisningsreglene Oppdragsgivers plikt til kontraktsoppfølging I kontraktsoppfølgingsfasen skal oppdragsgiver gjøre «nødvendig kontroll» av om lønns- og arbeidsvilkår overholdes i kontraktsperioden.

Myndighetenes håndhevelse Myndighetenes kontrollorgan Utlendingsmyndighetenes adgang til å vurdere tjenesteyter som reell arbeidstaker Krav om å fremlegge dokumentasjon på at lønns- og arbeidsvilkår ikke er dårligere enn gjeldende tariff mv. A-krimsenter, senter mot arbeidslivskriminalitet Arbeidstilsynets kompetanse b.la. gjennomskjæring ved omgåelser

Kjell Tring Bygg DA utleverte ikke dokumentasjon knyttet til lønns- og arbeidsvilkår under tilsyn. Hevdet ingen i virksomheten var å regne som arbeidstakere, men selskapsdeltakere i tre ulike foretak. Arbeidstilsynet mente daglig leder i realiteten var arbeidsgiver, og at organiseringen var proforma for å unngå reglene etter arbeidsmiljøloven. Ga pålegg om å utarbeide arbeidsavtaler for selskapsdeltakerne, med blant annet bestemmelser om betaling av overtidsarbeid. Saken viser at Arbeidstilsynet ikke behøver å påvise forsettlig omgåelse av arbeidsmiljølovens regler for å ilegge virksomheter pålegg, jf. aml 18-6. Direktoratet for Arbeidstilsynet, 21.08.07

Tilbyderes "håndhevelse"/etterprøving En leverandør som anser seg forbigått i en offentlig anskaffelse, vil normalt ønske å kunne påvirke prosessen i sin favør. Eksempelvis få endret evalueringen avvist en konkurrent omgjort en avvisning av eget tilbud konkurransen avlyst erstatning innsyn eller nærmere begrunnelse Klage til KOFA (overtredelsesgebyr for ulovlig direkte anskaffelse) Søksmål om overtredelse av anskaffelsesreglene Midlertidig forføyning (stanser kontraktsinngåelsen inntil det er avklart om anskaffelsesreglene er fulgt)

Eksempel LB-2008-130030 Åpen anbudskonkurranse om ombygging av skole Kommunen ba om navn og fagområder for eventuelle underentreprenører Antikontraktørklausul "Manifest for seriøst arbeidsliv i Modum" Kommunen avviste tilbudet fra en av tilbyderne fordi denne opplyste å skulle benytte underentreprenører på alle fagområder, men oppga ingen navn fordi det på tilbudstidspunktet ikke var inngått noen avtale med slike Kommunen ble saksøkt, men vant frem i lagmannsretten

LB-2008-130030 Bestemmelser og krav i kontraktsgrunnlaget lest i sammenheng og vurdert samlet, etterlater etter lagmannsrettens syn ingen tvil om at det var et absolutt krav fra kommunens side at det skulle gis så fullstendige opplysninger som det på tilbudstidspunktet var mulig å gi om de underentreprenører som var tenkt benyttet. Opplysningene som kommunen krevde, var en forutsetning for at kommunen som byggherre skulle kunne foreta den kontroll den ønsket når det gjaldt underentreprenører. Hva selskapet eller andre måtte mene om dette ønsket, er irrelevant i og med at det er oppdragsgiver som suverent bestemmer hva som skal anskaffes og på hvilke vilkår. Og når kontroll med underentreprenører og deres arbeidsbetingelser var sentralt for Modum kommune, var behovet for opplysningene særlig viktig.

Hva kan vi bidra med? Kontroll og vurdering av anbudstildeling Klage til oppdragsgiver Bringe uenigheten inn for KOFA Domstolsbehandling Begjæring om midlertidig forføyning før kontraktsinngåelse Søksmål og krav om erstatning

Kontaktinformasjon Nicolay Skarning Partner og leder av arbeidsrettsavdelingen +47 906 64 191 ns@kvale.no Kvale Advokatfirma DA Haakon VIIs Gate 10, 0161 Oslo Postboks 1752 Vika, N-0122 Oslo Tel. +47 22 47 97 00 Fax +47 21 05 85 85 www.kvale.no Fredrik B. Punsvik Advokatfullmektig +47 482 43 266 fbp@kvale.no 36