Advokatfirmaet Alver AS Side 1 av 6 Notat Til: Ole Kristian Kirkerud Att.: Kopi til: Planråd v/ole Jakob Reichelt Fra: Richard Søfteland Jensen Dato: 18. oktober 2012 Emne: Øvre Ålslia Regulering, oppsummering av momenter etter møte med Lillehammer kommune 1. Innledning Jeg viser til tidligere samtaler og korrespondanse, samt møte med Lillehammer kommune den 28. september 2012. Nedenfor følger som avtalt en oppsummering etter møtet med Lillehammer kommune som mulige innspill til kommunen i tilknytning til kommunens videre behandling av reguleringsforslaget for Øvre Ålslia. 2. Kommunens overordnede synspunkter på reguleringsforslaget. I møtet med kommunen, hvor bl.a. rådmannen deltok, ble det fra kommunens side gitt uttrykk for at kommunen ønsker en utbygging i området i tråd med reguleringsforslaget for Øvre Ålslia. Kommunen gav klart uttrykk for at den ønsker å få til en regulering som foreslått, og at den vil gå i dialog med Fylkesmannen, og i første omgang be om et møte for om mulig å få Fylkesmannen til å frafalle sin innsigelse. Dersom dette ikke lykkes vil man fra kommunens side slik jeg oppfattet dem i møtet - iverksette prosess for å kreve mekling av planen, og deretter evt. bringe saken inn for Miljøverndepartementet. 1
Advokatfirmaet Alver AS Side 2 av 6 3. Fylkesmannens innsigelse mot reguleringsforslaget. Fylkesmannen har fremmet innsigelse mot reguleringsforslaget ved sitt brev av 7. mars 2012 til Lillehammer kommune. Begrunnelsen for innsigelsen er todelt; 1) at planforslaget strider mot kommuneplanens arealdel for 2011 til 2024, og 2) at planforslaget er i strid med «Rikspolitiske retningslinjer for samordnet areal- og transportplanlegging» Lillehammer kommune imøtekom ikke Fylkesmannens innsigelser og vedtok reguleringsforslaget med noen endringer den 21. juni 2012. Vedtaket ble formidlet til Fylkesmannen ved kommunens brev av 4. juli 2012. Det ble da anmodet om avklaring om hvorvidt Fylkesmannen og Statens vegvesen ville opprettholde sine innsigelser. Fylkesmannen besvarte henvendelsen ved brev av 23. august 2012 med meddelelse om at innsigelsen ble opprettholdt. Tilsvarende har Statens vegvesen opprettholdt sin innsigelse. 4. Ad innsigelsesgrunnlag 1) Det er på det rene at kommuneplanens arealdel for 2006 2016 åpnet for spredt boligbygging i det aktuelle reguleringsområdet, og at det aktuelle reguleringsforslaget er i samsvar med denne kommuneplanen. Fylkesmannen har på henvendelse fra Lillehammer kommune på et tidspunkt høsten 2011 opplyst at et reguleringsforslag skal behandles i henhold til den kommuneplan som gjaldt på det tidspunkt reguleringsforslaget ble vedtatt lagt ut til offentlig ettersyn. I den videre saksbehandling knyttet til reguleringsforslaget har kommunen forholdt seg til dette. Kommuneplanens arealdel for 2011 til 2024 ble behandlet av kommunestyret i Lillehammer i møte den 15. desember 2012. På dette tidspunkt forelå det innsigelser mot planen knyttet til andre områder enn Øvre Ålslia. Plan- og bygningsloven (pbl) 11-16 innebærer at kommunen ikke kan vedta en kommuneplan med rettsvirkning dersom det etter kommunens behandling av denne fremdeles foreligger innsigelser mot planen, og som det ikke er tatt hensyn til. Et slikt vedtak som ble fattet av kommunen den 15. desember 2011 var da ikke et endelig vedtak av kommuneplanen, men kun et grunnlag for evt. oversendelse av saken til Departementet. Kommunen har som hovedregel ikke anledning til å vedta med rettsvirkning en kommuneplan som det er knyttet ikke avklarte innsigelser mot. 2
Advokatfirmaet Alver AS Side 3 av 6 Det er på det rene at kommunen rettslig sett ikke hadde hjemmel, og derved heller ikke tilstrekkelig kompetanse til å vedta kommuneplanen med rettsvirkning slik vedtaket av 15. desember 2012 er utformet. I pbl 11-16, første ledd 2. punktum er det imidlertid inntatt et unntak fra ovennevnte begrensning: «Dersom innsigelsen knytter seg til klart avgrensede deler av planen, kan kommunestyret likevel vedta at de øvrige delene av kommuneplanens arealdel skal ha rettsvirkning.» Ordlyden i denne bestemmelsen gir klart uttrykk for at kommunen, dersom den skal vedta en kommuneplan med rettsvirkning for deler som det ikke er fremmet innsigelse mot, må fatte et vedtak hvor nettopp dette fremgår av vedtakets ordlyd. En nærmere redegjørelse for vedtaket av 15. desember 2012 og forholdet til pbl 11-16 er gitt i rådmannens saksframlegg av 2. januar 2012. Vedtak om å legge reguleringsforslaget ut til offentlig ettersyn ble fattet av Lillehammer kommune den 12. januar 2012 på formiddagen. Senere samme dag ble kommuneplanen behandlet på nytt og da iht. bestemmelsene i pbl. 11-16, jf. ovennevnte saksframlegg av 2. januar 2012. Fylkesmannen har i sitt brev av hhv. 7. mars og 23. august 2012 hevdet at vedtaket av 15. desember 2011 må anses som vedtakstidspunktet for de deler av kommuneplanen som det da ikke var fremmet innsigelse mot. Vedtaket av 12. januar 2012 innebærer ifølge Fylkesmannen ingen realitetsendring for disse delene av planen. Fylkesmannens synspunkter er etter min vurdering åpenbart ikke i samsvar med gjeldende plan og bygningslov. Det følger helt klart og direkte av ordlyden i 11-16, jf. sitat ovenfor, at det må fattes et vedtak som gir rettsvirkning til de deler av en kommuneplan som det ikke er knyttet rettsvirkninger til. Dette må være å anse som en betingelse for at kommunens vedtak skal være gyldig. Dette synspunktet er klart fremholdt i O.J Pedersen m.fl. «Plan- og bygningrett», del 1, 2. utgave. På side 203, punkt 4.3 siste avsnitt er det uttalt følgende: «At det knytter seg innsigelse til planen, hindrer ikke kommunestyret i å vedta utkastet, men vedtaket får ikke rettsvirkninger [min understrekning]. Kompetansen flyttes i følge 11-16 opp til departementet for avgjørelse av tvisten. På visse vilkår kan kommunestyret i følge 11-16 første ledd annet punktum vedta med rettsvirkning de deler av planutkastet som det ikke[min understrekning] knytter seg innsigelse til» Videre følger det av samme fremstilling, side 212, punkt 5.9 «Kommunestyrets kompetanse ved innsigelse» [at dersom] «..kommunestyret [velger] å gå frem etter 11-16, første ledd annet punktum, må det fremgå uttrykkelig av vedtaket [min understrekning], og det må være klart angitt hvilke deler som holdes utenfor.» 3
Advokatfirmaet Alver AS Side 4 av 6 Lillehammer kommune har ved sitt vedtak av 15. desember 2011 ikke gått frem slik pbl. 11-16 krever. Det faktum at de da aktuelle innsigelsene ikke knyttet seg til Øvre Ålslia, og dermed slik at vedtaket av 12. januar 2012 ikke innebærer noen realitetsforskjell fra forrige vedtak hva gjelder dette området, er følgelig ikke relevant. Vedtaket av 15. desember 2011 medførte altså ikke at noen del av utkastet til kommuneplan ble vedtatt med rettsvirkning. Konsekvensen av dette er at det var kommuneplanens arealdel for 2006-2016 som fortsatt gjaldt da Lillehammer kommune vedtok å legge det aktuelle reguleringsforslaget ut til offentlig ettersyn om formiddagen den 12. januar 2012. I henhold til de opplysninger Lillehammer kommune på forhånd hadde fått fra Fylkesmannen knyttet til hvilket plangrunnlag reguleringsforslaget skulle behandles i henhold til, er det etter mitt syn klart at reguleringsforslaget for Øvre Ålslia ikke er i strid med den kommuneplan som gjaldt da kommunen vedtok å legge reguleringsforslaget ut til offentlig ettersyn. Konklusjonen er etter dette at reguleringsforslaget ikke er i strid med overordnet plan pr det relevante tidspunktet, og Fylkesmannen har således ikke innsigelseskompetanse på dette grunnlaget jf. pbl. 5-4, 4 ledd. 5. Ad. innsigelsesgrunnlag 2) Fylkesmannens innsigelsesgrunnlag 2) er begrunnet i Rikspolitiske retningslinjer for samordnet areal- og transportplanlegging, og er begrunnet med en mer skjønnsmessig preget argumentasjon. Innsigelsesgrunnlag 2 synes å anføres hjemlet i pbl 5-4, første ledd; «Berørt statlig og regionalt organ kan fremme innsigelse til forslag til kommuneplanens arealdel og reguleringsplan i spørsmål som er av nasjonal eller vesentlig regional betydning, eller som av andre grunner er av vesentlig betydning for vedkommende organs saksområde.» Dette er en relativt vid hjemmel, og som synes å kunne anføres overfor nærmest ethvert reguleringsforslag som det aktuelle statlige organet måtte mene berører spørsmål av nasjonal eller vesentlig regional betydning. Kommunen vil her overfor Fylkesmannen og Statens Vegvesen kunne anføre at det aktuelle reguleringsforslaget ikke berører spørsmål som er av nasjonal eller vesentlig regional betydning, og da slik at innsigelsesadgangen av denne grunn ikke foreligger. Argumentasjonen fra kommunen kan i et slikt tilfelle bl.a. forankres i at den aktuelle utbyggingen som reguleringsforslaget omfatter er ønsket av kommunen, at den relativt sett er svært begrenset i omfang hva gjelder antall boenheter og økning i transportbehov, at den ligger inne og er godkjent i kommuneplanen 2006 2016 m.v. Ved en slik argumentasjon er det mulig at man kan hente veiledning både i forarbeidene til pbl og i Asplan Viaks rapport om den faktiske bruken av innsigelsesinstituttet. 4
Advokatfirmaet Alver AS Side 5 av 6 Jeg har ikke brukt tid på å gjennomgå dette materialet nå, i det jeg mener at dette er noe man evt. må gå grundigere inn i når man vet mer om hvilken videre saksbehandlingsprosess kommunen ser for seg i forhold til Fylkesmannen. Det er etter mitt syn også et gjennomgående trekk ved argumentasjonen knyttet til dette innsigelsesgrunnlaget at den er knyttet opp mot arealsituasjonen i området slik den fremkommer i den nye kommuneplanen, og knyttes derfor også opp mot innsigelsesgrunnlag 1. Etter mitt syn må også innsigelsesgrunnlag 2) vurderes opp imot hvilken kommuneplan som gjaldt da reguleringsforslaget ble lagt ut til offentlig ettersyn, dvs kommuneplanens arealdel for 2006 2016, jf vurderingen ovenfor under punkt 4. Forutsatt at synspunktene ovenfor knyttet til hvilken kommuneplan som skal gjelde ved behandlingen av reguleringsforslaget er korrekte, så vil etter mitt syn Fylkesmannens innsigelseskompetanse da kunne anføres å være avskåret også med hjemmel i pbl 5-5, første ledd, annet punktum; «Det kan heller ikke fremmes innsigelse mot forhold i plansak som det kunne ha vært fremmet innsigelse mot i forbindelse med en tidligere plan om samme forhold vedtatt i løpet av de ti foregående år». Innsigelsesgrunnlag 2 er under ovennevnte forutsetning, og slik dette er fremført av Fylkesmannen, i realiteten å betrakte som en innsigelse også mot formål og bestemmelser som allerede er godkjent i kommuneplanen for 2006 2016. Fylkeskommunen hadde etter min vurdering anledning til å fremme innsigelse mot den forrige planen for 2006 2016 ved vedtakelse av spredt boligbebyggelse i det aktuelle området. Når dette ikke ble gjort kan Fylkesmannen etter mitt skjønn ikke anføre at Rikspolitiske retningslinjer for samordnet areal- og transportplanlegging er til hinder for å tillate en regulering som er i samsvar med kommuneplan 2006 2016. Det følger av pbl. 5-5, tredje ledd at «Dersom kommunen og innsigelsesorganet er uenig om adgangen til å fremme innsigelse etter denne bestemmelsen er avskåret, avgjør departementet spørsmålet.» Kommunen vil etter mitt syn her i sin videre kontakt med Fylkesmannen kunne anføre nettopp at man mener at kommunens innsigelsesadgang er avskåret fordi innsigelse ikke ble rettet mot spredt boligbygging i det aktuelle området ved behandling av kommuneplanen for 2006 2016. Da vil man evt. kunne få Departementets avgjørelse av dette spørsmålet før man evt. krever mekling. Departementet vil i et slikt tilfelle nødvendigvis måtte ta stilling til spørsmålet om det er vedtakstidspunktet 15. desember 2011 eller 12. januar 2012 som er avgjørende som skjæringspunkt for når den nye kommuneplanen er vedtatt med rettsvirkning, og hvilken kommuneplan som skal legges til grunn ved behandlingen av reguleringsforslaget. 5
Advokatfirmaet Alver AS Side 6 av 6 Hvorvidt man vil velge en slik fremgangsmåte bør vurderes først etter et møte med Fylkesmannen, når man har fått noe mer føling med Fylkesmannens generelle standpunkt i saken. 6. Saksbehandling dersom det foreligger innsigelsesadgang Dersom det forholder seg slik at det foreligger innsigelsesadgang for Fylkesmann og Statens Vegvesen, så vil neste skritt være å kreve mekling av planen. Dersom mekling ikke fører frem skal den sendes til Miljøverndepartementet for endelig avgjørelse. I forbindelse med mekling og evt behandling hos departementet vil man fra kommunen måtte holde fast ved at det er 2006 2016 planen som er førende for reguleringsforslaget, herunder også vise til hva Fylkesmannen selv har uttalt om skjæringstidspunktet vedtak om utlegging til offentlig ettersyn. Subsidiært, dersom det er 2011-2024 planen som er styrende, må kommunen uansett anføre at Fylkesmannen uansett har benyttet sin innsigelseskompetanse utenfor hva dette instituttet er ment å benyttes til, uavhengig av om det etter lovens ordlyd formelt skulle foreligger innsigelsesadgang dersom det er sistnevnte plan som er styrende. Med vennlig hilsen Advokatfirmaet Alver AS Richard Søfteland Jensen Advokat 6