NORGES FONDSMEGLERFORBUND The Association of Norwegian Stockbroking Companies Stiftet 5. oktober 1915 ETISK RÅD Klagerådet AVGJØRELSE I SAK NR. 2002/5 Klager: A Innklaget: Fearnley Fonds ASA Postboks 1158 Sentrum 0107 Oslo DnB Markets Aker Brygge Stranden 21 0021 Oslo Saken gjelder: Innløsning av amerikanske aksjer i strid med oppdrag Etisk Råd er satt med følgende medlemmer: Geir Woxholth (Prof. dr. juris) (leder) Asbjørn Wangerud Odd-Arne Pedersen Jan-Tore Aschim I Klager kjøpte, solgte og kjøpte over en periode 900 aksjer i det amerikanske selskapet Globalnett Financial.com Inc, (GLBN ). Handlene ble foretatt gjennom Fearnley Fonds ASA. DnB var norsk depotbank for aksjene, mens Brown Brother Harriman & Co (BBH) fungerte som amerikansk depotbank. Etter et kraftig fall i aksjekursen fremsatte Newmedia Spark Plc i forbindelse med en selskapsovertakelse høsten 2001 et innløsningstilbud til samtlige aksjonærer i GLBN. BBH sendte i denne forbindelse ut et notice of event 2. november
2001, hvor informasjon om fusjonen og tilbudet fremgikk. Fristen for svar dersom den aktuelle aksjonær ikke ville la seg innløse var i meldingen satt til 13. november 2001. Av meldingen fremkom det: Shareholders are entitled to dissenters right of refusal. Should you wish to exercise that right, please contact BBH Co no later than November 13, 2000. If you elect to dissent, your shares will not participate in the corporate action. Legal proceedings, including legal fees, will be your responsibility. [ ] No response is required if you do not wish to exercise your dissenters rights of refusal. Meldingen ble videresendt til klager av Fearnley Fonds og DnB. Klager returnerte meldingen 12. november, med påtegningen jeg ønsker ikke å ta imot tilbudet. Til tross for at klagers refusering ble formidlet til BBH innen den fastsatte frist, mottok DnB melding om oppgjør for klagers innløste aksjer datert 7. desember 2001. Både Fearnley Fonds og DnB Markets er innklaget for Rådet med påstand om at de må anses ansvarlig for at klagers aksjer ble innløst i strid med uttrykkelig ordre. Klagers anførsler: II Klager har hevdet å ha gitt notis innen den fastsatte frist om at han ikke godtok tilbudet, og at han dermed gjorde det som var nødvendig for å gjøre dissenters rights gjeldende. Det var således ikke overensstemmelse med hans instrukser da aksjene i GLBN likevel ble innløst, og derfor kan heller ikke han holdes ansvarlig. Ansvaret for feilen og dermed også for innløsningen må hvile på de innklagede som formidlet klagers avvisning. De innklagede kan ikke ansvarsfritt overstyre hans skriftlige instrukser.. Klager har fremlagt krav om at de innklagede blir pålagt å utføre de plikter de gjennom de opprinnelige instrukser må anses forpliktet til. Skulle det være den amerikanske depotbanken som har gjort feil, må de innklagede likefullt være ansvarlige vis a vis klager. Klager har ikke noe direkte rettsforhold til BBH, og det må være opp til de innklagede å gjøre et eventuelt ansvar gjeldende videre. Innklagedes anførsler: Fearnley Fonds: III Fearnley Fonds videreformidlet kun klagers respons på innløsningstilbudet slik det ble fremsatt av DnB og BBH. Det anføres at verken klagers påtegning eller DnB s melding til BBH 13. november 2001 var uklar og egnet til å misforstås. Fearnley Fonds hevder at årsaken til at feilen oppstod derfor ligger i BBH s feilaktige fortolkning av underretningen. Den vesentligste årsak til svikten som oppstod synes dermed å ligge på BBH s side. En slik svikt kan Fearnley Fonds ikke ha noe juridisk ansvar for. Det er i denne sammenheng vist til de alminnelige forretningsvilkårene punkt 16, der det fremkommer at foretaket påtar seg intet ansvar for slik depotmottagers eventuelle mislighold ved håndteringen eller forvaltningen av kundens aktiva. Det er i saken ikke grunnlag for å hevde at den aktuelle depotbank ikke er valgt etter beste skjønn. Det har fra klagers side heller aldri vært reist innsigelser mot valget av de aktuelle banker, 2
Fearnley Fonds hevder å ha opptrådt på en korrekt måte, og kan ikke sies å ha overtrådt verken de etiske normer eller verdipapirhandelloven. DnB Markets: DnB Markets hevder at klagers avvisning av innløsningstilbudet ikke kunne være egnet til å misforstås av BBH, og at de derfor har oppfylt de alminnelige krav til aktsomhet ved gjennomføringen av klagers oppdrag. Det er heller ikke utvist uaktsomhet ved utvelgelsen av medhjelper, BBH. Selv om BBH har gjort en feil ved å overse meldingen om at klager ikke godtok tilbudet, er dette et forhold DnB ikke kan lastes for. DnB har også påpekt at klager neppe kan sies å lidt noe økonomisk tap som følge av feilen. Sett hen til de legale kostnader som ville påløpt ved en bestridelse av innløsningssummen på den ene siden, og størrelsen på den aktuelle aksjeposten kan det anføres at BBH har utvist et skjønn knyttet til klagers økonomiske ansvar. DnB erkjenner at selv om avvisningsmeldingen ikke ga grunnlag eller fullmakt for BBH til å trekke en slik konklusjon, vil det like fullt være viktig å sikre at en aksjeeier ikke blir påført et økonomisk ansvar som står i klart misforhold til de økonomiske interesser som er involvert. Etisk Råd bemerker: IV Klager innga klage ved brev 23. februar 2002. De innklagede innga tilsvar ved brev 14.mars 2002. I tillegg til dette har partene i samsvar med behandlingsreglene 3-3 tredje ledd blitt gitt anledning til å kommentere hverandres anførsler. Det er på det rene at avvisningen ble meddelt de innklagede og BBH innen fristens utløp 13. november 2001. Rådet vil innledningsvis bemerke at det i henhold til behandlingsreglene kun har kompetanse til vurdere klager rettet mot foretak som er medlemmer av Norges Fondsmeglerforbund. BBH er ikke medlem av Forbundet, og følgelig vil Rådet være forhindret fra å vurdere spørsmål knyttet til BBH s opptreden og ansvarsforhold i saken - uavhengig av eventuelle feil BBH måtte ha begått. Rådet vil derfor nøye seg med å gjennomgå medlemsforetakene Fearnley Fonds og DnB Markets rolle i forbindelse med innløsningen av klagers aksjer. Hva gjelder sakens faktiske sider, synes disse i all hovedsak uomtvistet. For det første er det som nevnt på det rene at melding ble inngitt innen den frist som fastsatt av BBH. Videre er det klart at både DnB og Fearnley hadde en formidlende rolle i behandlingen av innløsningstilbudet. Som norsk depotbank foresto DnB kun videresendingen av innløsningstilbudet til klagers meglerforbindelse, samt klagers avvisning tilbake til BBH. Fearnley på sin side returnerte faksen de hadde mottatt av DnB med klagers påtegning. For at Fearnley og/eller DnB skal kunne holdes ansvarlig må det kunne påvises at de ikke utviste den nødvendige aktsomhet i forkant av innløsningen, og da særlig i forbindelse med meldingen til BBH. Det kan også anføres at de innklagede på kontraktsrettslig grunnlag er ansvarlig for de feil som eventuelt måtte ha blitt begått av BBH. Hva gjelder Fearnley kan Rådet ikke se at de ikke skulle ha utvist den nødvendige aktsomhet. Sakens faktum tatt i betraktning, synes det ikke å foreligge noe kritikkverdig ved Fearnley s håndtering av klagers respons. Ved å formidle innløsningstilbudet slik det fremkom fra DnB og BBH, og så videresende klagers avvisning, må Fearnley sies å ha oppfylt sin forpliktelse som klagers meglerforbindelse. 3
Hva gjelder DnB, vurderer Rådet deres rolle som noe mer aktiv, all den stund de har formulert den endelige avvisningen som ble sendt BBH. Det kan på dette grunnlag kanskje anføres at DnB ikke gjorde det klart nok at klager ikke var villig til å la seg innløse og med å avslå tilbudet mente å gjøre gjeldende de såkalte dissenters rights. DnB synes imidlertid kun å ha oversatt meldingen slik den fremkom fra klager og Fearnley, og slik Rådet ser det var meldingen som ble sendt til BBH ikke egnet til å misforstås. Når klager ikke ville ta imot tilbudet fremstår det som åpenbart at det var innløsningstilbudet det var tale om. BBH har i korrespondanse med DnB, korrespondanse som er forelagt Rådet, antydet at det ikke var noe tilbud i ordinær forstand, og at de antok at klager, formuleringen tatt i betraktning, ikke mente å gjøre gjeldende dissenters rights. Selv om BBH s antagelse også må kunne sies å være en vurdering av verdien av aksjeposten sett hen til de legale kostnader som kunne tenkes å påløpe, var klagers svar under enhver omstendighet av en slik karakter at det var en åpenbar oppfordring til BBH om å fastslå med sikkerhet hva klager hadde ment. Rådet finner det etter dette ikke tvilsomt at ansvaret for innløsningen i hovedsak ligger hos BBH og deres håndtering, som, til tross for melding om det motsatte, innløste klagers aksjer uten først å forhøre seg med verken den norske depotbanken, eller klager selv. Rådet kan ikke se at de innklagede har gjort seg skyldig i normbrudd eller utvist annen form for ansvarsbetingende uaktsomhet. De innklagede kan derfor ikke bli å kritisere. Det neste Rådet vil stillingta er klagers anførsel om at de innklagede uansett må holdes ansvarlige for den feil som ble gjort av BBH utfra alminnelige kontraktsrettslige prinsipper om medhjelperansvar. De innklagede på sin side har vist til sine alminnelige forretningsvilkår der ansvar for feil foretatt av depotbank fraskrives så lenge valget av slik bank kan anses forsvarlig. Det er i utgangspunktet Fearnley Fonds som er klagers kontraktsmotpart - fra en kontraktsrettslig synsvinkel må DnB i utgangspunktet anses som Fearnley's medhjelper. Rådet vil bemerke at det ikke er opplysninger i saken som skulle tilsi at valget av BBH ikke var forsvarlig. Det er heller ikke opplysninger i saken som tilsier at DnB og/eller Fearnley selv har opptrådt uforsvarlig. Dette er imidlertid ikke noe krav for at kontraktsmedhjelperansvaret skal komme til anvendelse, i det det er tilstrekkelig at hovedmannen kan sies å ha opptrådt uforsvarlig, om han hadde gjort samme feil eller forsømmelse som medhjelperen (BBH). Dette må i lys av det som er fremkommet foran antagelig besvares bekreftende, fordi det må gjelde profesjonskrav som gjør at et foretak som BBH ikke begår det som må kunne oppfattes som ganske elementære kontrollfeil. Denne hovedregelen om kontraktsmedhjelperansvar gjelder imidlertid ikke der ansvaret for medhjelpere er fraskrevet, noe som er tilfellet for verdipapirforetaks bruk av depotmottagere, jfr forretningsvilkårene punkt 16. Det kan reises spørsmål om vilkårene er vedtatt av klager, men det foreligger ikke spesielle opplysninger i denne sak som skulle tyde på at klager - i motsetning til andre av verdipapirforetakenes kunder - ikke skulle være bundet av forretningsvilkårene. Rådet har på denne bakgrunn kommet til at det ikke foreligger kontraktsmedhjelperansvar. Avslutningsvis vil Rådet bemerke at det under enhver omstendighet ikke foreligger noen klare indikasjoner på at klager faktisk har lidt noe tap som følge av innløsningen. Etter det Rådet har forstått var innløsningen ikke frivillig, dissenteres right innebar kun en rett til å få innløsningen og eventuelt innløsningssummen rettslig etterprøvd. Det klager mistet var dermed mulighet til å gå til søksmål mot det tilbydende selskap, og bestride innløsningen/innløsningssummen. Det foreligger i saken ingen opplysninger om at det ble 4
reist sak i USA med krav om høyere innløsningskurs, i forbindelse med innløsningen, eller om at en slik sak eventuelt ga en høyere kurs. Etisk Råd har etter dette fattet følgende vedtak: Klagen tas ikke til følge. Oslo, den 4. November 2002 5