NORGES FONDSMEGLERFORBUND The Association of Norwegian Stockbroking Companies Stiftet 5. oktober 1918 ETISK RÅD AVGJØRELSE I SAK NR. 1999/2 Klager: A Innklaget: Handelsbanken Markets v/advokatfirma Lowzow & Co Advokat Petter Brechan Postboks 359 Sentrum 0101 Oslo Saken gjelder: Rådgivning ved aksjekjøp Etisk Råd er satt med følgende medlemmer: Professor dr. jur. Geir Woxholth (formann) Asbjørn Wangerud Inge K. Hansen Jan Thomassen 1
16. april 1998 kjøpte klager 10.000 aksjer i Goodtech ASA til kurs 22,80. I slutten av april 1998 var klager med på en tur til Monaco og ved denne antydet megler at det kunne være fornuftig også å investere i opsjoner på nevnte aksje. Det ble avtalt at megler skulle kontakte klager når rette kjøpstidspunkt fremkom. I begynnelsen av mai 1998 ble klager kontaktet av innklagede hvoretter klager den 5. mai 1998 ervervet en kjøpsopsjon på 50.000 aksjer i Goodtech ASA. Innløsningskurs var kr 18.00 og forfallsdato var 3. august 1998. Opsjonspremien var kr 4,35 pr aksje. Relativt kort tid etter kjøpet av opsjonen tok klager beslutning om å realisere sine investeringer i Goodtech ASA på et tidspunkt da kursen var ca kr 20,00. Ved henvendelse til megler ble det fra denne gitt uttrykk for at du får ikke lov å selge. Klagesaken gjelder hvorvidt det nevnte råd fra innklagede om ikke å selge må karakteriseres som stridende mot god forretningsskikk. I Klagers anførsler: II Frem til våren 1998 hadde klager i om lag et år benyttet innklagede ved kjøp og salg av aksjer og opsjoner. Megler var Geir Tjetland. Klager hadde begrenset markedskunnskap og baserte derfor sine investeringsbeslutninger i det alt vesentlige på meglers rådgivning. Den 16. april 1998 kjøpte klager 10.000 aksjer i Goodtech ASA til kurs 22,80. Bakgrunnen for denne handelen var at innklagede hadde gitt uttrykk for at en investering i Goodtech ASA ville være gunstig og megler ga dessuten inntrykk av at innklagede fulgte denne aksjen spesielt nøye. I slutten av april 1998 ble klager invitert med på en tur til Monaco. Ved denne anledning ble inntrykket av at man fulgte den aktuelle aksje nøye bekreftet og utdypet. Megler antydet at det kunne være fornuftig også å investere i opsjoner på aksjen og det ble avtalt at megler skulle kontakte klager når rette kjøpstidspunkt fremkom. I begynnelsen av mai 1998 ble klager kontaktet av innklagede hvoretter klager den 5. mai 1998 ervervet en kjøpsopsjon på 50.000 aksjer i Goodtech ASA. Innløsningskurs var kr 18.00 og forfallsdato var 3. august 1998. Opsjonspremien var kr 4,35 pr aksje. Klager hadde ved en tidligere anledning kjøpt opsjoner i Bonheur ASA og var av den grunn opptatt av å reagere raskt dersom det skulle inntreffe en negativ tendens. Ganske raskt etter kjøpet av opsjonen inntrådte det en fallende tendens for Goodtech ASA og klager var i denne perioden i løpende kontakt med megler. Klager tok beslutning om å realisere sine investeringer i Goodtech ASA på et tidspunkt da kursen var ca kr 20,00. Ved henvendelse til megler ble det fra denne gitt uttrykk for at du får ikke lov å selge. Utsagnet var svært bastant og megler fremsto som skråsikker. Megler begrunnet ikke sitt standpunkt, men klager oppfattet at rådet måtte være basert på den særlige kunnskap innklagede hadde om Goodtech ASA. Holdningen til megler avvek fra tidligere kontakt mellom megler og klager og var således ekstraordinær og særpreget. På bakgrunn av dette valgte klager å følge rådet fra den profesjonelle parten. Klager viser til at innklagedes tilsvar klart viser at klager tok kontakt med megler allerede etter få dager med sikte på å selge sine aksjer og opsjoner og at megler frarådet dette noe som igjen medførte en revurdering av den opprinnelige salgsbeslutning. Det synes også å være enighet om at megler fremsto som rimelig skråsikker. Innklagede har også erkjent at de fulgte den aktuelle aksje nøye, noe som bekrefter det inntrykk klager hadde fått. Kjernen i saken er dermed hvorvidt megler utviste en så stor grad av skråsikkerhet og bastanthet at klager nærmest følte seg tvunget til å revurdere sin salgsbeslutning. Når det for øvrig gjelder innklagedes anførsler om at klager hadde handlet mye bemerker klager at det kun var i anledning handelen i Goodtech-aksjen at megler opptrådte slik som beskrevet med andre ord avvikende fra det normale. Klager understreker at han selvsagt er kjent med den alminnelige risiko i markedet og han aksepterte følgelig å ta det relativt betydelig tap som ville følge av en realisasjon på kurs ca kr 2
20. Meglers rådgivning har medført at klager har lidd et betydelig større tap enn hva som ville oppstått ved en tidligere realisasjon, jfr ovenfor. Klager reklamerte første gang skriftlig ved telefaks 22. juni 1998 på bakgrunn av et dramatisk fall i aksjekursen samme dag et fall som sto i klar kontrast til meglers råd. Basert på innklagedes angivelig særlige innsikt vedrørende den aktuelle aksje er aksjekursens fullstendige sammenbrudd nærmest oppsiktsvekkende. Hvorvidt innklagedes optimisme skyldes mulige fusjonsforhandlinger med det danske selskapet NTR Holding AS er uten betydning fordi dette forhold aldri var noe tema i samtalene mellom klager og innklagede. Klager opplyser at han ikke var kjent med selskapets børsmelding 22. juni 1998 (09.53) da han senere samme dag sendte telefaks til innklagede Vedrørende de foreliggende samtaler hevder klager at det vil være av særlig interesse å få fremlagt utskrift av samtalene fordi disse kan ha en klargjørende bevismessig betydning. Viktigheten av dette forsterkes når innklagede etter klagers vurdering - forsøker å utvanne samtalenes innhold. Til innklagedes anførsler knyttet til de aktuelle telefonsamtaler understreker klager at han kun har deltatt i en sosial sammenkomst og det var turen til Monaco i april, med andre ord før opsjonen ble kjøpt. Klager viser også til at klager i telefonsamtalen 22. juni nettopp viser til den påståtte uttalelse fra megler noe megler synes å være innforstått med i sitt svar i samme samtale. Klager finner det noe påfallende at man ikke klarer å fremskaffe den aktuelle samtale selv om opptaksutstyret skal ha lidd av enkelte barnesykdommer. Klager stiller også spørsmål ved påstanden om at Goodtech-aksjen ikke ble diskutert i samtalen den 5. mai all den stund opsjonen ble ervervet denne dagen. Klager ber om at denne opptreden fra meglers side blir vurdert i forhold til reglene for god meglerskikk. I sitt brev til innklagede den 28. august 1998 har klager stipulert sitt tap som følger: 1. For opsjonen basert på kurs kr 20 for underliggende: kr 2,35 x 50.000 dvs ca kr 117.500 (opsjonen) 2. For aksjeposten basert på kurs kr 12 pr 27. august 1998: kr 80.000. Klager kan ikke se at en eventuell sen reklamasjon har begrenset innklagedes mulighet til å begrense sitt tap. Innklagedes anførsler: III Innklagede bestrider at det foreligger noe ansvarsgrunnlag i nærværende sak. Det vises til at det profesjonsansvar som klager påberoper seg må være et ansvar for innklagede for uaktsomhet i anledning den rådgivning som angivelig skulle ha funnet sted noen få dager etter at klager ervervet den aktuelle opsjon. Innklagede viser til at klager på det tidspunkt salg av aksjene og opsjonen ble tatt opp med innklagede hadde tilgang til all vesentlig markedsrelevant informasjon vedrørende Goodtech ASA. Innklagede viser til de avtaler som forelå mellom selskapet og det danske selskapet NTR Holding AS og som var offentliggjort gjennom børsmeldinger den 2 april 1998. Det vises videre til at etter den kunnskap man på det aktuelle tidspunktet medio mai 1998 hadde, blir forskjellene i oppfatning kun spekulasjoner omkring hva fremtiden kunne medføre for Goodtech ASA. Det vises også til at tidsperspektivet for investeringen er av betydning. Innklagede viser videre til børsmeldingen 22. juni 1998 om sammenbruddet i de aktuelle fusjonsforhandlinger og administrerende direktørs fratreden og innklagede antar at klager hadde kunnskap om dette på tidspunktet for hans reklamasjon pr telefaks samme dag. Når det gjelder klagers anførsel om begrenset markedskunnskap, så bestrides dette av innklagede. Man anser klager for å være meget godt kjent med hvordan aksje- og opsjonsmarkedet fungerer. Klager hadde hatt et kundeforhold hos innklagede i 1 år og han har i hele denne perioden jevnlig inngitt oppdrag. Han hadde i perioden 1. mai 1997 til juni 1998 foretatt ca 110 handler i norske, svenske og danske aksjer og derivater, hvorav mange SMBselskaper. Totalt omsetningsvolum var på ca NOK 45 mill. Innklagede er også kjent med at klager hadde kundeforhold til Norse Securities ASA samt at han hadde en VPS-konto med 3
DnB som kontofører. Innklagede viser til fremlagt dokumentasjon for klagers betydelig handel gjennom andre meglerforetak som klart viser at klager har en ikke ubetydelig erfaring som investor, herunder i ad hoc derivater og unoterte eller lite likvide aksjer. Innklagede antar videre at klager som følge av disse andre kundeforhold har innhentet synspunkter på sine posisjoner også fra andre enn innklagede. Det er riktig at klager få dager etter kjøpet av opsjonen ga uttrykk for at han ønsket å selge sine verdipapirer knyttet til Goodtech ASA. Det er videre riktig at megler frarådet salg, noe som bl a var relatert til de pågående fusjonsforhandlinger. Innklagede bestrider ikke at betydningsinnholdet i utsagnet kunne oppfattes slik klager gjorde det. Innklagede mottok ingen salgsordre fra klager. Vedrørende rådgivningsansvaret viser innklagede til at de etiske normer 4-1 henviser til at megler så langt det er praktisk mulig skal gi kunden de best mulige råd. Innklagede mener at de på bakgrunn av den på rådgivningstidspunktet foreliggende relevante markedsinformasjon har oppfylt dette kravet. Det gikk over en måned - fra det aktuelle råd om ikke å selge ble gitt og til offentliggjøringen av børsmeldingen. I den mellomliggende perioden hadde aksjen vist en fallende tendens. Dette skyldtes antagelig at de nevnte fusjonsforhandlinger trakk ut i tid. I hele denne periode hadde klager jevnlig kontakt med megler under hvilken man også diskuterte den aktuelle aksje. Innklagede hevder at det således må antas at klager ble holdt løpende oppdatert om utviklingen i Goodtech-aksjen, herunder også med meglers vurderinger. Det vil derfor være uriktig å legge til grunn en løsrevet bemerkning fra begynnelse av mai måned og angi denne som dekkende for megleres eller klagers oppfatning i hele perioden. Av de etiske normer 4-2 følger det at megler skal fremskaffe det best mulige beslutningsgrunnlag for i samarbeid med kunden. Det er riktig at innklagede fulgte den aktuelle aksje nøye etter børsmeldingen den 2. april 1998. Det har imidlertid aldri vært gitt uttrykk for at megler skulle inneha annen informasjon enn generell offentlig tilgjengelig informasjon, noe som heller ikke synes omtvistet. Man har heller aldri garantert noe utfall av plasseringen overfor klager. Man har ikke gitt klager mangelfull eller uriktig informasjon. Innklagede mener således at man har opptrådt i samsvar med god forretningsskikk og de etiske normer. Innklagede viser også til sine alminnelige forretningsvilkår pkt 19 som regulerer foretakets rådgivning. Vilkårene er i samsvar med de etiske normer. Det fremgår av vilkårene at alle handler og transaksjoner som kunden gjør etter at det er innhentet råd fra innklagede skjer etter kundens eget skjønn og avgjørelse. Dette innebærer at kunden selv har ansvar for sine investeringsbeslutninger, herunder beslutninger om ikke å handle. Innklagede viser også til verdipapirhandellovens forarbeider Ot prp nr 15 (1995-96) s 43 og det forhold at klager gjennom sitt ettårige kundeforhold hadde vist at han hadde god innsikt og forståelse av risikoen forbundet med verdipapirhandel. Innklagede viser til at det ikke kan anses uaktsomt å ha gitt det aktuelle råd om ikke å selge gitt den tilgjengelige informasjon på rådgivningstidspunktet og på bakgrunn av ovenstående avvises klagers krav. Når det gjelder spørsmålet om lydopptak av samtalene mellom megler og klager viser innklagede til at de normalt foretar opptak, men at opptaksutstyret i perioden led av en del barnesykdommer som gjør det vanskelig å finne tilbake til konkrete samtaler. Dette ville dessuten medføre betydelig arbeid og man kan vanskelig forstå betydningen av innholdet av slike opptak. Innklagede har fremlagt utskrift av samtaler mellom klager og innklagede datert 27. mai og 22. juni 1998 og det synes ikke å fremgå av disse samtaler at klager påberopte seg noen dårlig rådgivning fra innklagede snarere tvert imot. Innklagede viser også til at opptaksutstyret for øvrig viser registrerte samtaler 5. mai, 6. mai, 11. mai, 22. mai og 25. mai uten at det i noen av disse fremgår slikt utsagn som klager har påberopt seg. Det var for øvrig kun i samtalen den 6. mai at Goodtech-aksjen ble diskutert. Innklagede antar at den aktuelle uttalelse må ha falt i en sosial sammenkomst som innklagede arrangerte og som det da ikke foreligger opptak av. I sitt siste innlegg for Rådet har innklagede opplyst at man ikke har funnet spor av den samtalen som klager referer til. 4
Når det gjelder erstatningskravet peker innklagede på at det for opsjoners vedkommende er en plikt til særskilt raskt å reklamere da kursen på opsjonene vil falle raskt etter hvert som man nærmer seg en innløsningsdato. Det forhold at klager ikke reklamerer før den 22. juni 1998 tilsier at klager var av samme oppfatning som megler medio mai 1998 og at hensikten med reklamasjonen tilsynelatende er å få redusert sitt tap med hensyn til innbetalt opsjonspremie og kjøpesum for aksjene. Innklagede viser også til at den sene reklamasjon, uansett ansvarsforhold, medførte at innklagedes mulighet for å minimalisere sitt tap har blitt vesentlig redusert. Etisk Råd bemerker: Klager innga klage ved brev 27. januar 1999. Innklagede innga tilsvar ved brev 19. februar 1999. I tillegg til dette har partene i samsvar med behandlingsreglene 3-3 tredje ledd blitt gitt anledning til å kommentere hverandres anførsler. IV For Rådet fremstår det som uomtvistet at det mellom klager og innklagede v/megler Tjetland hadde blitt etablert et nært forretningsforhold gjennom det siste året frem til våren 1998. For Rådet er det fremlagt dokumentasjon for en relativt omfattende handel gjennom innklagede. Det samme gjelder for så vidt klagers handel gjennom enkelte andre verdipapirforetak. Det er således liten tvil om at klager må kunne karakteriseres som en profesjonell investor, jfr de etiske normer 2-1 første ledd og at dette må legges til grunn ved Rådets vurdering av det foreliggende sakskompleks i relasjon til bla de etiske normer og verdipapirhandellovens regler om god forretningsskikk. Det er videre klart at klager den 16. april 1998 kjøpte 10.000 aksjer i Goodtech ASA til kurs 22,80. Klager har begrunnet denne investering med at innklagede mente at en investering i Goodtech ASA ville være gunstig og at megler ga inntrykk av at innklagede fulgte denne aksjen spesielt nøye. Dette forhold synes ikke bestridt av innklagede, snarere synes innklagedes innlegg i klagesaken å underbygge påstanden om at innklagede fulgte den aktuelle aksje nøye. Rådet viser også til at det fra innklagedes side ikke er bestridt at klager i slutten av april 1998 ble invitert med på en tur til Monaco og at innklagede ved denne anledning forsterket inntrykket av at man fulgte den aktuelle aksje nøye. Det er heller ikke omtvistet at megler antydet at det kunne være fornuftig også å investere i opsjoner på aksjen og at ble avtalt at megler skulle kontakte klager når rette kjøpstidspunkt fremkom. I begynnelsen av mai 1998 ble klager kontaktet av innklagede hvoretter klager den 5. mai 1998 ervervet en kjøpsopsjon på 50.000 aksjer i Goodtech ASA. Innløsningskurs var kr 18.00 og forfallsdato var 3. august 1998. Opsjonspremien var kr 4,35 pr aksje. Hva som skjedde etter dette tidspunkt er mer uklart, men ut fra innklagedes innlegg herunder de fremlagte utskrifter av enkelte telefonsamtaler synes det å være enighet om at klager relativt kort tid etter kjøpet av opsjonen kontaktet megler med sikte på å selge alle sine verdipapirer knyttet til Goodtech-aksjen. Det synes videre å være enighet om at megler frarådet klager å realisere fordi han fortsatt hadde tro på aksjen noe som også fremgår av telefonsamtalen så sent som 27. mai 1998. Hvorvidt megler uttrykte seg så bastant som klager hevder i sine innlegg er imidlertid uklart. Det er dette påståtte råd nærmest påbud om ikke å selge som er kjernen i klagesaken og som Rådet skal vurdere. Etter Rådets oppfatning har det ikke latt seg gjøre å bringe på det rene hva som faktisk ble sagt og i hvilken kontekst dette ble sagt. Dette innebærer at det foreligger en situasjon med påstand mot påstand og Rådet har etter en grundig vurdering av den fremlagte dokumentasjon kommet frem til at klagen derfor må avvises. Rådet vil få uttrykke en beklagelse knyttet til det forhold at innklagede ikke har greid å fremlegge utskrifter av alle de samtaler som har vært med klager og at Rådet således ikke har fått saken bedre opplyst. Det er Rådets oppfatning at bruk av lydopptaksutstyr nettopp er myntet på å sikre dokumentert hva som blir sagt mellom megler og kunde og da må man 5
kunne forvente at disse systemer virker tilfredsstillende og ikke slik at man bare får dokumentert deler av den kommunikasjon som har vært mellom megler og kunde. Til tross for at Rådet har kommet frem til at klagen må avvises på grunn av uklart faktum vil Rådet benytte anledningen til å knytte enkelte kommentarer til slik rådgivning som klager påstår har forekommet i denne sak. Et råd av karakteren du får ikke lov til å selge er etter Rådets oppfatning rimelig bydende på grensen til et pålegg. Rådgivning av denne type må vurderes i relasjon til de etiske normer 4-2 tredje ledd. Av denne bestemmelse fremgår følgende: Det skal utvises forsiktighet ved rådgivning, særlig ved råd om den fremtidige utvikling, og det må ikke garanteres et bestemt utfall av en plassering. Denne norm oppstiller en alminnelig varsomhetsstandard som ikke bare er knyttet til konkrete antagelser om at f eks en aksje skal nå et bestemt kursnivå og lignende. Når det sies at man skal utvise varsomhet ved rådgivningen må dette etter Rådets oppfatning også kunne ramme råd som kun omhandler hvorvidt kjøper skal eller bør selge eller kjøpe. Det er videre Rådets oppfatning at et utsagn av den karakter som klager har vist til isolert sett ligger utenfor hva man kan karakterisere som forsiktighet ved rådgivning. Rådet vil imidlertid presisere at slike råd ikke kan vurderes isolert, men må sees i lys av den sammenheng de er avgitt og overfor hvem de er avgitt. Dersom råd og/eller pålegg fremkommer i en sammenheng preget av en uformell og avslappet tone eller nærmest må karakteriseres som en humoristisk bemerkning eller et slang-uttrykk etter en for øvrig saklig diskusjon, er det mulig at et slikt utsagn som er utgangspunktet for denne saken må modifiseres slik at rådet og/eller pålegget ikke kan fortolkes bokstavelig. Rådet vil i denne sammenheng ikke unnlate å vise til at anvendelsen av normene også skal hensynta kundenes profesjonalitet og det sier seg selv at profesjonelle kunder, med hyppig kontakt med en eller flere meglere, har særlige forutsetninger for selvstendig å kunne vurdere eller etterprøve de råd og/eller pålegg man måtte få fra en enkelt megler. Rådet viser i denne sammenheng til de etiske normer 1-2 fjerde ledd hvor det fremgår følgende: Ved anvendelsen av de etiske normer skal det legges vekt på om det dreier seg om profesjonelle eller ikke-profesjonelle investorer. Ved utførelsen av oppdrag for profesjonelle investorer forutsettes det at disse har en særlig plikt til, og forutsetninger for, å ivareta egne interesser. Når dette er sagt er det Rådets oppfatning at man i alminnelighet bør være forsiktig med slike bydende bemerkninger som er gjengitt i denne saken særlig overfor ikke-profesjonelle kunder uansett hvilken sammenheng de fremtrer i. Etisk Råd har etter dette fattet følgende vedtak: Klagen avvises. Oslo, den 5. november 1999 Geir Woxholth Asbjørn Wangerud Inge K. Hansen Jan Thomassen Frede Aas Rognlien (sekretær) 6