NORGES FONDSMEGLERFORBUND The Association of Norwegian Stockbroking Companies Stiftet 5. oktober 1918 ETISK RÅD AVGJØRELSE I SAK NR 2000/28 Saken gjelder: Oppdraget til Sundal Collier & Co ASA vedrørende opsjonshandel mellom Åge Korsvold og Steen & Strøm ASA. Etisk Råd er satt med følgende medlemmer: Geir Woxholth (Prof. dr. juris) (leder) Asbjørn Wangerud Håkon Persen Jan-Tore Aschim 1
1. Etisk Råd tilskrev Sundal Collier & Co (SCC) ved brev 13. oktober 2000, og anmodet om en redegjørelse knyttet til foretakets medvirkning til opsjonshandel inngått mellom Åge Korsvold (Korsvold) og Steen&Strøm ASA (SST). Etisk Råd mottok svar fra SCC datert 20. oktober 2000, og har senere blitt holdt underrettet om saksforholdet ved kopier av den korrespondanse som i saken er blitt utvekslet mellom SCC og Kredittilsynet. Fordi Kredittilsynet tidlig ga uttrykk for at saken ville få en rask avgjørelse, valgte Etisk Råd ikke å ta saken opp av eget tiltak, jfr Behandlingsreglene 2-4 fjerde ledd, før Rådet hadde hatt mulighet til å vurdere Kredittilsynets vedtak i saken. Av grunner Rådet ikke har hatt herredømme over, har Kredittilsynets vedtak latt vente på seg, men ble gjort offentlig 23. november 2000. Etisk Råd har nøye vurdert Kredittilsynets vedtak, og på bakgrunn av dette valgt å ta saken opp av eget tiltak. Rådet har holdt møte 24. november 2000 og fattet vedtak 30. november 2000, etter at SCC ble gitt mulighet til å uttale seg i samsvar med behandlingsreglene 3-4. 2. Etisk Råd er enig i den argumentasjon og konklusjon Kredittilsynet kommer til i vedtakets pkt 2.1 om at den foreliggende informasjon fra SCC i rimelig grad ivaretok den informasjonsplikt SCC er pålagt overfor partene i henhold til vphl 9-2. Rådet legger i denne forbindelse, i likhet med Kredittilsynet, til grunn at begge parter var klar over de spesielle forutsetninger som lå til grunn for prisingen av opsjonen. Etisk Råd kan på denne bakgrunn ikke se at det er noen grunn for Rådet til å grunngi dette nærmere enn ved en henvisning til Kredittilsynets vedtak på dette punkt. Etisk Råd er også enig i den argumentasjon og konklusjon Kredittilsynet kommer til i vedtakets pkt 2.2 om unnlatelse av å kreve kurtasje i forbindelse med inngåelse av opsjonsavtalene, jfr vedtakets s 4. Rådet vil imidlertid bemerke at det ikke kan se at det i seg selv kan være lovstridig eller på annen måte kritikkverdig at foretaket slår sammen sitt krav på kurtasje, forutsatt at det samlede krav reflekterer verdien av foretakets innsats og arbeid, men ser i likhet med Kredittilsynet det urimelige i at Korsvold hvis han valgte ikke å innløse opsjonene ville slippe unna kurtasjekravet. På denne bakgrunn gir Etisk Råd sin tilslutning til Kredittilsynets kritikk på dette punkt. Endelig tar Etisk Råd til etterretning det syn Kredittilsynet har om SCC sin aktsomhetsplikt i relasjon til egenhandelreglene, jfr vedtakets pkt 2.3. Rådet vil imidlertid for egen del få uttale at dette er et meget tvilsomt spørsmål, idet SCC som Kredittilsynet fremholder i utgangspunktet må kunne legge til grunn at Korsvold selv hadde klarert sitt forhold til egenhandelsbestemmelsene med Storebrand. 3. Etisk Råd er imidlertid uenig med Kredittilsynet når det i vedtakets pkt 2.2 legges til grunn at SCC har vært uberettiget til å tilbakeføre kurtasjen, når opsjonshandelen partene i mellom ble reversert, og at dette innebærer et brudd på vphl 9-2. Kredittilsynet bygger sitt vedtak på at SCC i henhold til foretakets forretningsvilkår pkt 15 tredje ledd ikke skal kreve kurtasje for handler som ikke er kommet i stand, at handelen i dette tilfelle var kommet i stand, og at SCC ikke har foretatt noen reell vurdering av hvorvidt det var rettslig forpliktet til å tilbakeføre kurtasjen. Kredittilsynet konstaterer derfor at SCC ut fra sin egen vurdering av 2
lovligheten av avtalen må anses for å ha gitt Korsvold en fordel han ikke hadde krav på ved å trekke kurtasjen tilbake. Rådet vil for det første peke på at det forhold at SCC i henhold til egne regler kan kreve kurtasje når en handel er kommet i stand, ikke nødvendigvis er det samme som at foretaket er forpliktet til det. For det annet vil Rådet fremholde at det såvidt Rådet har kunnet bringe på det rene er en fast praksis i bransjen for at man ikke beregner seg kurtasje, eller eventuelt tilbakefører denne, hvis det av en eller annen grunn som foretaket er enig i ikke er rimelig å kreve kurtasje. Det gjelder selv om handlen i og for seg anses for å ha kommet i stand. For det tredje vil Rådet fremheve at SCC har en plikt til å avstå fra å kreve kurtasje, og derfor til å tilbakeføre en eventuell kurtasje som er innkrevet, dersom den underliggende avtalen som er formidlet er ugyldig. 1 Når forretningsvilkårenes pkt 15 tredje ledd, for øvrig i samsvar med alminnelige meglerrettslige regler, 2 forutsetter at handel er kommet i stand, ligger det i dette et forbehold om at handelen må være kommet i stand på gyldig måte, slik at partene er rettslig forpliktet til å gjennomføre den. For handler som inter partes er ugyldige, har megleren etter alminnelige meglerretslige regler intet krav på kurtasje, og derfor en restitusjonsplikt hvis kurtasje er belastet kunden. I den foreliggende sak valgte partene å gjøre om handelen ved at Korsvold tilbakeførte den gevinsten han oppnådde på salget av aksjene til SST og ved at tilbakeføringen ble akseptert av SST. Det er all grunn til å anta at motivasjonen for dette var at det i media og i offentligheten for øvrig var stillet spørsmål ved om Korsvold i henhold til verdipapirhandelloven på lovlig måte kunne inngå en opsjonsavtale som den angjeldende, og at saken ville kunne bli tatt opp av Kredittilsynet til behandling. En avtale som den underliggende vil etter forholdene kunne være ugyldig sivilrettslig, hvis og når den er i strid med verdipapirhandelloven, jfr NL 5-1-2, som gjelder avtaler mot loven. 3 Det innebærer eventuelt at hverken Korsvold eller SST er forpliktet etter avtalen, hvis Kredittilsynet ved en behandling ville komme til at Korsvold etter verdipapirhandelloven ikke hadde rettslig adgang til å inngå avtalen, eller hvis man av annen årsak måtte legge til grunn at avtalen er lovstridig. Kredittilsynet har i ettertid kommet til at Korsvold ikke hadde adgang til å inngå avtalen, jfr vphl 2a-2 og 2a-3, med den følge at det er en mulighet for at avtalen heller ikke sivilrettslig har forpliktet partene til oppfyllelse, fordi den har vært ugyldig, jfr foran. Som påpekt, vil verdipapirforetaket ha en plikt til å refundere mottatt kurtasje hvis den underliggende avtalen er ugyldig. Etisk Råd kan ikke se at Kredittilsynet har vurdert denne siden av saken. Det kan mot det Rådet foran har anført gjøres gjeldende at det på det tidspunkt SCC tilbakeførte kurtasjen, ikke var klarlagt om den underliggende opsjonsavtalen var i strid med vphl, og at SCC slik Kredittilsynet påpeker - heller ikke har foretatt en rettslig vurdering av om foretaket var forpliktet til å tilbakeføre kurtasjen. Etisk Råd kan ikke se at dette kan få noen avgjørende betydning for rettmessigheten av å trekke kurtasjen tilbake. 1 Brækhus, Meglerens rettslige stilling, Oslo 1946, s 350. Sandvik, Handelsagentur og andre mellommannsforhold i varehandelen, Oslo 1971, s 139. 2 Brækhus, Meglerens rettslige stilling, Oslo 1946, s 346. 3 Woxholth, Avtaleinngåelse, ugyldighet og tolkning, Oslo 1998, s 336, Hov, Avtaleslutning og ugyldighet, Oslo 1998, s 202 flg. 3
SCC må som mellommann iallfall innenfor visse rammer ha en frihet til selv å vurdere om det er riktig å kreve kurtasje for en handel som det er blitt reist kritikk mot og som måtte forventes å bli behandlet av Kredittilsynet. Dersom man hadde beholdt kurtasjen, ville det kunne ha bli reist kritikk mot SCC, fordi foretaket hadde forsøkt å sko seg på en avtale som partene selv hadde reversert, og som til og med kunne bli ansett ugyldig sivilrettslig. På samme måte må det ut fra synsvinkelen prisavslag foreligge en frihet til å refundere kurtasje helt eller delvis, dersom foretaket mener at det har gjort et arbeid i forbindelse med formidlingen som kan kritiseres eller som kunne ha vært gjort bedre. SCC har ikke spesifikt begrunnet tilbaketrekningen av kurtasjen med noen av disse forhold. Foretaket har begrenset seg til å angi at man har vurdert situasjonen som om handel ikke var kommet i stand. Etisk Råd vil påpeke at rettslig sett er en ugyldig avtale ikke kommet i stand, og at dette alternativet derfor godt kan ligge innenfor hva SCC har ment, men altså ikke presisert nærmere. Etisk Råd kan ikke se at SCC har noen begrunnelsesplikt i forhold til et slikt standpunkt, i den forstand at det kan sies å foreligge brudd på vphl 9-2, bare fordi foretaket har begrenset seg til å anføre at det har forholdt seg til handelen som om den ikke var kommet i stand, og ikke ut over dette tilkjennegitt nærmere om man har vurdert lovligheten av den underliggende avtalen. Det er nærmest dette som vil bli konsekvensen av Kredittilsynets standpunkt, jfr den begrunnelse som er gitt. Om grunnen til at foretaket har behandlet tilfellet som om avtale ikke var kommet i stand har vært at den underliggende avtalen har vært ugyldig, eller kunne tenkes å være ugyldig, om man mener å ha gitt prisavslag, fordi oppdraget ikke er blitt tilfredsstillende utført, eller om man har villet unngå mistanker om at man vil sko seg på en avtale partene har gjort om, er for så vidt uten relevans. Det sentrale er at det her foreligger et flertall av muligheter for det Rådet mener er helt relevante og holdbare begrunnelser for å trekke kurtasjekravet tilbake og som kan forlikes med SCC sin forklaring om hvorfor dette er gjort. Rådet kan ikke se saken annerledes enn at det ut fra de foreliggende opplysninger er mer nærliggende at et av de nevnte alternativene ligger bak foretakets standpunkt, enn at man har ønsket å gi eller har gitt Korvold en fordel han ikke hadde krav på ved å tilbakeføre kurtasjen. På dette punkt må det også tas i betraktning at på det tidspunkt den underliggende opsjonshandel ble reversert og kurtasjekravet tilbakebetalt, må SCC ha vært klar over at hele saksforholdet kunne få et etterspill ved Kredittilsynets behandling mv. Etisk Råd kan ikke se saken annerledes enn at det klart har formodningen mot seg at SCC i en slik situasjon og på dette tidspunkt ville gjøre noe som kunne føre til lovovertredelse eller annet kritikkverdig forhold. Når Kredittilsynet bemerker at det heller ikke ble belastet kurtasje ved reverseringen, er Rådets kommentar til dette, at noe slikt ville kunne være rettsstridig, gitt den forutsetning som her foreligger om at partene har valgt å reversere handelen og SCC etter Rådets mening med rette har tilbakeført kurtasjen. Som konklusjon kan Etisk Råd på denne bakgrunn ikke si seg enig med Kredittilsynet i at SCC ved å refundere kurtasjen har opptrådt i strid med vphl 9-2. 4. Etisk Råd har vurdert om det er grunnlag for å gjøre bruk av noen av de sanksjoner som behandlingsreglene 4-1 oppstiller. Kredittilsynet har kommet med 4
merknader til SCC sin behandling av saksforholdet, og som foran nevnt kan Etisk Råd på de fleste punkter tiltre disse. Dette innebærer at Rådet; a) er av den oppfatning at den foreliggende informasjon fra SCC i rimelig grad ivaretok den informasjonsplikt SCC er pålagt overfor partene i henhold til vphl 9-2, og legger til grunn at begge parter var klar over forutsetningene for prisingen av opsjonen, b) er av den oppfatning at det var kritikkverdig av SCC å unnlate å kreve kurtasje ved inngåelse av opsjonskontraktene, c) tar til etterretning det syn Kredittilsynet har om SCC sin aktsomhetsplikt i relasjon til egenhandelreglene, d) er uenig med Kredittilsynet i at SCC har vært uberettiget til å tilbakeføre kurtasjen når opsjonshandelen ble reservert. Noen kritikk ut over det som derved fremkommer, finner Etisk Råd ikke at det er grunnlag for å fremsette. Etisk Råd vil i den forbindelse vise til SCC sin pressemelding 23 november 2000, der det fremgår at foretaket tar Kredittilsynets vurderinger til etterretning og vil legge disse til grunn i det videre. Oslo, den 30. november 2000 5