Dato: 1. oktober 2010 Byrådssak 1346/10-1 Byrådet Høringsuttalelse til NOU 2010: 2 Håndhevelse av offentlige anskaffelser BJOL SARK-03-201001731-27 Hva saken gjelder: Bakgrunn NOU 2010:2 Håndhevelse av offentlige anskaffelser er sendt på høring med høringsfrist 20. september 2010. Utredningens sentrale tema er hvordan de nye håndhevelsesreglene for offentlige anskaffelser gitt gjennom direktiv 2007/66/EF (håndhevelsesdirektivet), bør gjennomføres i norsk rett. I forbindelse med innføringen av direktivet er det opprettet et lovutvalg. Utvalgets mandat har vært å vurdere nærmere hvordan direktivet kan innføres i norsk rett på en EØS-rettslig lojal måte. Implementering av et EU-direktiv som følge av EØS-avtalen, innebærer at lovutvalget ikke har stått fritt til å foreslå de regler/regelendringer man finner hensiktsmessige. Forslagene må være innenfor det rammeverk som EØS-avtalen setter. Håndhevelsesdirektivet gjelder for kontrakter omfattet av anskaffelsesdirektivet (direktiv 2004/18/EF). Anskaffelsesdirektivet er implementert i norsk rett gjennom lov om offentlige anskaffelser, forskrift om offentlige anskaffelser og forskrift om innkjøpsregler i forsyningssektoren. Et grunnleggende trekk ved reglene om offentlige anskaffelser er at det er en kombinasjon av EU/EØS-rett og vanlig nasjonal rett. Hovedstammen i regelverket er av EU/EØS- rettslig opprinnelse. Regelverket er supplert med bestemmelser som har norsk opprinnelse og som norsk lovgiver har funnet hensiktsmessig. I norsk lovgivning har man gitt anskaffelsesdirektivet videre anvendelse enn det EU/EØSregelverket krever, samt gitt mer detaljerte regler. Samlet sett betyr dette at offentlige oppdragsgivere er pålagt strengere regler på flere punkter enn det anskaffelsesdirektivet krever. Generelle utfordringer Offentlig sektor er en stor oppdragsgiver. Det er følgelig viktig at anskaffelsesprosesser skjer på en åpen og forutsigbar måte. Gjennom lov om offentlige anskaffelser og forskrifter som er laget til denne loven, er det etablert et godt grunnlag for en god regulering av oppgaveløsningen på dette området. 1
Når en kommune skal ta stilling til håndheving av et så vidt komplisert regelverk som dagens anskaffelsesreglement er; må en vurdere ulike hensyn opp mot hverandre. Tre aktuelle hensyn vil være: 1. For det første må en vurdere de konsekvenser de foreslåtte endringer har for kommunen som organisasjon. Fokus vil i stor grad være på hvilke konsekvenser de ulike forslag har på kommunen som innkjøper og kommunens egen bruk av ressurser. 2. For det andre må en som politisk organisasjon vurdere nærmere konsekvensene av de foreslåtte tiltak i en bredere samfunnskontekst. I denne sammenheng; hvordan en bedre kan legge til rette for å ta i bruk kompetanse og kapasitet i privat sektor i offentlig oppgaveløsning fokus på konkurranse. 3. For det tredje må det gis oppmerksomhet mot det å sørge for at den måten anskaffelser skjer på, er organisert og gjennomført på en måte som motvirker korrupsjon. Alle disse tre anliggende er viktige når reglene for håndhevelse av offentlige anskaffelser skal fastsettes. Byrådet vil imidlertid i forbindelse med denne konkrete høringsuttalelsen konsentrere sin oppmerksomhet mot de interesser som er knyttet til kommunen som organisasjon. Konkrete utfordringer vedr anskaffelsesprosessen De vesentligste endringene i det håndhevelsesdirektivet som nå skal innlemmes i norsk lovgivning, er i hovedsak begrenset til tre elementer: - Krav om innføring av en fast definert karensperiode mellom tidspunktet for meddelelse om hvem som vil bli tildelt kontrakt og inngåelse av kontrakt - Krav om innføring av regel som sier at oppdragsgivers rett til å inngå kontrakt suspenderes ved klage innenfor karensperioden - Innføring av nye sanksjoner som innebærer at kontrakter kan bli uten virkning og/eller alternative sanksjoner for vise typer regelbrudd Generelt medfører disse endringene en skjerpelse for offentlige oppdragsgivere i forhold til dagens praksis. Anskaffelsesprosesser kan ta lengre tid grunnet suspensjon av retten til å inngå kontrakt. Videre vil sanksjonssystemet bli mer omfattende og tyngende. Det kan føre til lengre anskaffelsesprosesser da den offentlige oppdragsgiver vil kunne bli enda mer forsiktig i utførselen av sitt arbeid enn hva man allerede er i dag. Ett sentralt spørsmål for utvalget har således vært hvor langt skal man gå i å innføre de materielle endringene som håndhevelsesdirektivet krever i norsk rett. Kort sammendrag av utvalgets vurderinger Utvalgets flertall fremhever at flere og ulike hensyn må tillegges vekt når en skal vurdere hvor strenge krav som skal stilles til offentlige anskaffelsesprosesser. I den forbindelse vises det til at strenge og detaljerte anskaffelsesregler kan være - Tids- og ressurskrevende - Firkantet og forretningsmessig kompliserende - Konfliktskapende og prosessdrivende Utvalgets flertall fremhever at norsk lovgivning har gått lenger i å regulere offentlige anskaffelser enn det EU/EØS direktivene krever, både hva gjelder reglenes rekkevidde og detaljnivå. Videre fremhever flertallet at KOFA har praktisert reglene svært strengt og lite fleksibelt. Flertallet har på denne bakgrunn foreslått at det nye håndhevelsesdirektivet i 2
hovedsak ikke skal innføres i norsk rett i større grad enn hva direktivet krever. Det betyr at man i stor grad foreslår at de nye reglene ikke skal gjelde for uprioriterte tjenester og kontrakter under EØS-terskelverdien (dvs. tjenester som er nevn i vedlegg 6 i forskrift om offentlige anskaffelser og kontrakter med verdi over kr 500 000, men som ikke når opp til EØS-terskelverdiene, per i dag kr 1,6 mill for vare- eller tjenestekontrakter). Utvalgets flertall har også foreslått endring av dagens regler om vedståelsesfrist, begrunnelsesplikt og nye regler for dekningskjøp for å gjøre regelverket noe mer fleksibelt og enklere å bruke. Mindretallet er ikke enig med flertallet i deres vurdering, og er opptatt av å sikre leverandørenes rettigheter i størst mulig grad, og anbefaler i hovedsak å innføre håndhevelsesdirektivet likt for prioriterte og uprioritert tjenester, samt over og under EØSterskelverdiene. Utvalget har også vurdert hvorvidt det er domstolene som skal være håndhevelsesorgan for regelverket eller om det skal oppnevnes en nemnd for saker om offentlige anskaffelser. Her er også utvalget delt i sitt syn da flertallet foreslår at reglene skal håndheves gjennom det ordinære domstolsapparatet, mens mindretallet ønsker å opprette en spesialnemnd. Byrådets vurdering Byrådet vil i sin vurdering av de utfordringer et nytt regelverk for håndhevelse av offentlige anskaffelser gir, først fremt legge vekt på interesser knyttet til kommunen som innkjøper. En legger til grunn at andre sider ved anskaffelsesprosessene, med fokus på leverandørenes interesser, vil bli ivaretatt gjennom høringsinnspill fra det hold. Vedtakskompetanse: Byrådets fullmakter 5 lyder: Byrådet avgir høringsuttalelser på vegne av Bergen kommune. Høringsuttalelser i prinsipielle saker som samtidig innebærer politiske avveininger, skal avgis av bystyret. Høringsuttalelser avgitt av byrådet sendes uten ugrunnet opphold bystyrets kontor til orientering. Kommunens uttalelse er i liten grad av prinsipiell karakter. Den er først og fremst faglig, men inneholder også elementer av mer politisk karakter... Byråden for finans, konkurranse og omstilling innstiller til byrådet å fatte følgende vedtak: Bergen kommune vil gi slik uttalelse til NOU 2010: 2 Håndhevelse av offentlige anskaffelser: 1. Bergen kommune slutter seg til utvalgets flertalls anførsler om at regelverket for offentlige anskaffelser er så vidt krevende å forholde seg til, at en bør være forsiktig med å komplisere det ytterligere. 2. Anskaffelsesregelverket er allerede så komplisert at mange mindre oppdragsgivere sliter med å forholde seg til det. Det er ikke ønskelig at det innføres regler som ytterligere vil kunne bidra til å flytte ressurser fra tjenesteproduksjon til håndhevelse 3
av regler. Som utvalget anfører, vil dette kunne føre til at mange av de samfunnsøkonomiske effekter av anskaffelsesdirektivene svekkes eller faller helt bort. 3. Bergen kommune er enig med utvalgets flertalls anbefaling om at det nye håndhevingsdirektivets regler i hovedsak bare gjennomføres så langt EØS-retten krever det, og at dagens regler derfor langt på vei videreføres for anskaffelser under EØS-terskelverdiene og for uprioriterte tjenester. 4. Velger en likevel å legge vekt på den argumentasjon om likebehandling av leverandører som fremsettes av utvalgets mindretall, må det legges til grunn at anskaffelser med verdi under EØS-terskelverdi skjermes, dvs. at en begrenser seg til å likestille uprioriterte tjenester med verdi over EØS-terskelverdi og EØS-anskaffelser. 5. Bergen kommune støtter utvalgets forslag til opprydning i det terminologiske vedrørende karensperioden. Videre støtter vi flertallets forslag om at direktivets nye regler om karensperiode bare innføres så langt EØS-retten krever det, og at dagens regler for øvrig videreføres, samt at deg gjøres unntak fra kravet om karensperiode tre typer tilfeller, jfr NOU 2010: 2, pkt. 7.5.2 7.2.4. 6. Bergen kommune slutter seg til utvalgets flertalls forslag om at direktivets regler om sanksjon uten virkning bare gjennomføres så langt EØS-retten krever det. 7. Bergen kommune er positiv til utvalgets forslag til regelfesting av muligheten til dekningskjøp når en kontrakt er kjent uten virkning. 8. Bergen kommune stiller seg bak utvalgets flertalls synspunkter og anbefalinger om å begrense og forenkle begrunnelsesplikten. 9. Bergen kommune er enig i at det er hensiktsmessig å regelfeste adgangen til å forlenge vedståelsesfristen innen fristens utløp, men anbefaler at det i forskriftsbestemmelsen kommer tydeligere frem hvilke skranker som gjelder for en slik forlengelse, jf utvalgets utredning pkt. 13.3. 10. Bergen kommune stiller seg bak utvalgets ønske om at bestemmelsen i den nye offentlighetsloven om innsyn i tilbud i karensperioden, vurderes på nytt. 11. Bergen kommune vil fraråde at KOFA utvikles til å bli håndhevingsorganet for sanksjoner for brudd på regelverket om offentlige anskaffelser 12. Bergen kommunenes vurderinger av mer innkjøpsteknisk karakter knyttet til de ulike tema som utvalget tar opp i NOU 2010: 2, vil fremgå av byrådets saksutredning på de ulike punkt. 13. Saken oversendes bystyrets kontor til orientering. Liv Røssland byråd for finans, konkurranse og omstilling 4
Saksutredning: Generelle betraktninger Regelverket om offentlige anskaffelser er et godt redskap for å ivareta viktige samfunnsinteresser og formål. Regelverket legger i utgangspunktet godt til rette for at kommunene gjennom en aktiv og systematisk bruk av markedet, på en god måte kan oppnå en effektiv bruk av de ressurser kommunen har til disposisjon. Regelverket om offentlige anskaffelser kan imidlertid være krevende å forholde seg til for offentlige oppdragsgivere. Først og fremst fordi regelverket er preget av et høyt detaljnivå, samt at en rekke av reglene er utdypet og supplert av en noe streng praksis fra KOFA (Klagenemnda for offentlige anskaffelser). At regelverket er uoversiktlig og komplisert gjør det vanskelig å anvende både for ikkejurister og jurister. Anskaffelsessituasjonen preges også av at mindre feil kan føre til at en konkurranse må gjennomføres på ny, på tross av at det er lite sannsynlig at feilen har virket inn på resultatet. Det kan således hevdes at regelverket har gått noe langt i å detaljstyre innkjøpsprosessen, samt at sanksjonssystemet gjør at man som offentlige oppdragsgiver ofte må kvalitetssikre innkjøpsprosessen i en så stor grad at det går ut over effektiviteten i kommunen. Ved innføring av håndhevelsesdirektivet bør derfor ikke regelverket bli mer komplisert og detaljert enn nødvendig. Arbeidsbyrden for oppdragsgiverne bør heller ikke øke i større grad enn nødvendig. Flertallets innstilling om å vektlegge kryssende mothensyn ved innføring av de nye sanksjonsreglene er derfor positivt. Forslag som gjør innkjøpsprosessen mindre byråkratisk, og som gjør regelverket mer fleksibelt og enklere å bruke er av stor betydning for offentlige oppdragsgivere. Kravet om karensperiode Kravet om en fast definert karensperiode innebærer ikke en stor endring for offentlige oppdragsgivere i Norge. Per i dag finnes det allerede en lovfestet karensperiode i anskaffelsesforskriftens 13-3 og 22-3. Flertallet har foreslått at man kun skal innfører en fast definert karensperiode for anskaffelser over EØS terskelverdier. For anskaffelser under EØS-terskelverdiene foreslås det å beholde regelen om at leverandørene må meddeles innen rimelig tid om hvem man har tenkt å tildele kontrakten til. Mindretallet ønsker å innføre en fast definert karensperiode både i anskaffelsesforskriften del II og III. Byråden er av den oppfatning at det er av stor betydning å beholde fleksibiliteten i begrepet rimelig tid for anskaffelser som faller inn under forskriftens del II, og slutter seg derfor til utvalgets flertall på dette punkt. I forbindelse med innføring av regelen om en fast definert karensperiode er det viktig å ha et klart skjæringspunkt for når en kontrakt skal anses som inngått. 5
Utvalget er delt i to i sitt syn på når dette skjæringstidspunktet skal være. Den ene halvdelen ønsker å beholde dagens regel i 13-3 og 22-3 om at en kontrakt anses inngått når avtalen er signert av begge parter, mens den andre halvdelen vil endre reglen til at kontrakt er inngått når oppdragsgivers skriftlige meddelelse av aksept har kommet frem til leverandøren. Bergen kommunes erfaring er at den regelen som nå gjelder, har fungert svært bra som en klar og etterprøvbar milepel. Dette gjelder særlig når anskaffelsesprosessen gjennomføres av personer med begrenset erfaring med offentlig anskaffelser. Tidspunktet når kontrakt er signert av begge parter, er lett forståelig og gjør det vanskelig å snuble inn i et avtaleforhold ved en inkurie. Regelen fremstår derfor som en god og klart tvisteavvergende regel Byrådet vil anbefale at dagens regel om at kontrakt anses som inngått når den er signert av begge parter, opprettholdes. Suspensjon av adgangen til å inngå kontrakt Regelen om suspensjon av adgangen til å inngå kontrakt er en nyskapning i norsk rett. Regelen innebærer at ved klage fremsatt i karensperioden vil innebære at oppdragsgivers rett til å inngå kontrakt, suspenderes. Utvalget har foreslått at det er begjæring om midlertidig forføyelse som skal anses som klage. Det er kun begjæring om midlertidige forføyelser som angriper tildelingsbeslutningen som skal ha oppsettende virkning, og det er foreslått at begjæringen får oppsettende virkning i det den er forkynt for oppdragsgiver. Utvalgets flertall har anbefalt at denne regelen kun skal innføres for anskaffelser over EØSterskelverdiene, det vil si del III i anskaffelsesforskriften. Utvalgets mindretall har foreslått å innføre regelen både for del II og III. Hvis flertallet får gjennomslag for sitt syn, betyr det at for anskaffelser etter forskriftens del II (kontrakter med verdi mellom 500 000 kr og 1,6 mill kr og for kontrakter om uprioriterte tjenester), vil begjæring om midlertidig forføyelse ikke innebære en suspensjon av rett til å inngå kontrakt. Suspensjonsbestemmelsen vil føre til at anskaffelsesprosesser vil kunne treneres. Og det er viktig at man for anskaffelser over 500 000 kr, men under EØS-terskelverdiene, og uprioriterte tjenester fremdeles beholder fleksibiliteten til å inngå kontrakt på tross av at det er begjært midlertidig forføyning. Bergen kommune støtter forslaget om at det innføres mulighet både for bot og for avkorting av kontrakt. Det er imidlertid etter kommunens syn grunn til å vurdere om maksimaltaket for bøter bør settes lavere enn 15 %. En bør videre vurdere om det i regelverket bør gis sterkere føringer for fastsettelse av botens størrelse. Den preventive virkningen som er formålet med disse bøtene, vil i de fleste tilfeller kunne oppnås med bøter av langt mindre størrelse enn det som følger av den senere tids praksis i KOFA. Med bakgrunn i byrådens syn på valg av håndhevelsessystem (omtales i et senere punkt i denne utredning), har vi også forståelse for at dagens regler om KOFA-gebyr for ulovlige direkte anskaffelser også under EØS-terskelverdiene og for uprioriterte tjenester, erstattes med regler om bot og avkorting av kontrakt. Kommunen forventer at det legges føringer for en dynamisk bruk av disse virkemidlene, i samsvar med utvalgsflertallets kommentarer, slik 6
at sanksjonene i minst mulig grad går direkte ut over oppdragsgivers løpende drift og primære tjenesteproduksjon. Byråden vil anbefale at Bergen kommune slutter seg til flertallets forslag om at direktivets regler om suspensjon, bare gjennomføres så langt EØS-retten krever det.. Nytt sanksjonssystem mot ulovlige direkte anskaffelser Gjennom håndhevelsesdirektivet er Norge forpliktet til å innføre de nye sanksjonene uten virkning og/eller de alternative sanksjonene bot og avkortning av kontrakt for vise typer regelbrudd. Med begrepet uten virkning menes det at kontraktsforpliktelsene skal annulleres med tilbakevirkende kraft og/eller at annulleringen gjelder forpliktelser etter kontrakten som ikke enda er oppfylt. Utvalget har foreslått å innføre en kombinasjon av dette i norsk rett. Det sentrale i denne sanksjonsbestemmelsen er at kontraktspartene skal stilles som om avtalen aldri var inngått i utgangspunktet. Dette er en viktig nyskapning av stor prinsipiell betydning i norsk rett. Rekkevidden er allikevel begrenset til å gjelde følgende regelbrudd: 1. Ulovlige direkte anskaffelser 2. Brudd på karensperioden i kombinasjon med overtredelse av anskaffelsesregelverket, som har påvirket muligheten til å få tildelt kontrakt 3. Ulovlige tildelinger under rammeavtaler og dynamiske innkjøpsordninger Direktivet innfører unntak fra sanksjonen uten virkning når vesentlige hensyn til allmennhetens interesser gjør det nødvendig å opprettholde kontrakt. I disse tilfellene skal det brukes bot eller avkortning av kontrakt, eventuelt en kombinasjon av disse sanksjonene. Sanksjonen uten virkning har utvalgets flertall foreslått å kun innføre for anskaffelser over EØS-terskelverdiene. Mindretallet har foreslått at sanksjonen også skal få anvendelse på anskaffelser over 500 000 kr og uprioriterte tjenester. Sanksjonen uten virkning må antas å være svært inngripende og prosesskapende. En sanksjon som uten virkning vil således være sterkt uheldig for arbeidet til en kommune. Kommunen kan når en kontakt kjennes uten virkning risikere erstatningssøksmål ikke bare fra forbigåtte leverandører, men også den leverandører man har inngått kontrakt med. Sanksjonen er videre utypisk i det norske rettssystemet, og den bør derfor ikke innføres i norsk rett i større grad enn nødvendig. Byråden vil anbefale at Bergen kommune slutter seg til utvalgets flertalls forslag om at direktivets regler om uten virkning bare gjennomføres så langt EØS-retten krever det. Videre vil en slutte seg til de føringer for bruken av dette virkemiddelet, som fremkommer av flertallets innstilling, herunder at det gis mulighet for å beslutte uten virkning både ex nunc og ex tunc. Søksmålsfrister Bergen kommune har ingen spesielle kommentarer til hovedtrekkene i flertallets forslag til søksmålsfrister. 7
Vi har imidlertid merket oss at utvalget har foreslått at fristen for å fremsette begjæring om midlertidig forføyning mot oppdragsgivers beslutning, om å avvise eller forkaste en forespørsel om å delta i konkurransen, skal være 15 dager. I direktivet er minstefristen her satt til 10 eller 15 dager, avhengig av kommunikasjonsmiddelet som anvendes, jfr minstefristen for karensperioden. I forhold til karensperioden har utvalgets flertall foreslått at direktivets minstefrister anvendes. Vi savner en god begrunnelse for at en her ikke legger seg på den samme linjen og differensierer fristen avhengig av hvilket kommunikasjonsmiddel som benyttes. Begrunnelsesplikten Bergen kommune vil gi uttrykk for at begrunnelsesplikten, slik den har utviklet seg med utgangspunkt i de aktuelle bestemmelsene i FOA og videre er drevet frem av KOFAs praksis, nå har blitt for krevende. De ressursene som går med til å begrunne oppdragsgivers valg, står i mange anskaffelser ikke lenger i forhold til anskaffelsens verdi. Bergen kommune stiller seg derfor bak utvalgsflertallets synspunkter og anbefalinger om å begrense og forenkle begrunnelsesplikten. Det vil være svært viktig at departementet gir god veiledning til begrunnelsesplikten i veilederen til FOA, slik at det er klart for både oppdragsgiverne og leverandørene hva som kan forventes av en begrunnelse om valg av leverandør. Det må antas at slik veiledning også vil påvirke KOFA-praksis. Vedståelsesfrist Bergen kommune er enig i at det er hensiktsmessig å regelfeste adgangen til å forlenge vedståelsesfristen innen fristens utløp, men anbefaler at det i forskriftsbestemmelsen kommer tydeligere frem hvilke skranker som gjelder for en slik forlengelse, jf utvalgets utredning pkt. 13.3. Særlig bør det komme tydelig frem at det settes klare krav for når forlengelse kan finne sted. Den formuleringen som utvalget har foreslått dersom det ikke fører til en vesentlig endring av grunnlaget for konkurransen eller leverandørens opprinnelige tilbud - gir ikke god veiledning for oppdragsgiver. Utvalget foreslår også å regelfeste en mulighet for, innen rimelig tid etter vedståelsesfristens utløp, å kunne spørre leverandørene om de vil fastholde sine tilbud. Vi mener at utvalgets argumentasjon for dette forslaget fremstår som noe umoden. Vedståelsesfristen er på mange måter tilbudsfristens motpol. I et slikt perspektiv er det etter vårt syn behov for ytterligere utredning før en eventuelt går til et så vidt drastisk skritt som å regelfeste en mulighet for å gjenopprette tilbudene etter utløpet av vedståelsesfristen. Vi mener derfor at en slik regel ikke bør innføres nå. Den foreslåtte forskriftsbestemmelsens fristangivelse - innen rimelig tid - åpner også opp for adskillig skjønn. Dette vil erfaringsmessig være både konfliktskapende og prosessdrivende. Det må på den annen side påregnes at en mer entydig definert frist i realiteten vil kunne fremstå som en fast forlengelse av vedståelsesfristen. Dette er bare ett av de dilemmaene som vi mener at departementet bør utrede nærmere før det eventuelt innføres regler om gjenoppretting av tilbud etter utløpet av vedståelsesfristen. 8
Dekningskjøp Bergen kommune er positiv til utvalgets forslag til regelfesting av muligheten til dekningskjøp når en kontrakt er kjent uten virkning. Gitt den unntakssituasjonen som et dekningskjøp vil innebære i forhold til de ordinære konkurransereglene, fremstår også utvalgets forslag til betingelser for å kunne foreta dekningskjøp som hensiktsmessige. Med mindre det gis regler som kan sikre at domstolen - ved dom om avkortning av kontrakt, tar tilbørlig hensyn til den tiden det tar å gjennomføre en ordinær konkurranse, bør det vurderes om regelen bør utvides til også å omfatte disse situasjonene. Utfordringer knyttet til den nye offentlighetsloven Bergen kommune stiller seg bak utvalgets ønske om at bestemmelsen i den nye offentlighetsloven om innsyn i tilbud i karensperioden, vurderes på nytt. Vi ser at det her er klart motstridende hensyn og at begrunnelsen for dagens regel i og for seg er plausibel. Den praktiske erfaringen med regelen tilsier imidlertid at de negative effektene av den er for store i forhold til nytten for den enkelte leverandør. I likhet med utvalget mener vi derfor at fastere regler for karensperiode, bedre regler for begrunnelse og fortsatt innsyn i protokollen i karensperioden må ivareta leverandørenes behov for innsyn i karensperioden. Håndhevelsessystemet Ved innføringen av håndhevelsesdirektivet i norsk rett må lovgiver ta et prinsipielt valg på hvorvidt man ønsker tvisteløsning i domstolene (domstolmodell) eller om man ønsker å opprette en nemnd (nemndmodell) som behandler saker om offentlige anskaffelser. Utvalgets flertall har foreslått at tvister vedrørende offentlige anskaffelser skal behandles i det ordinære domstolsapparatet. Flertallet ønsker at KOFA skal gå tilbake til å være et rent rådgivende organ, slik det var før 2007. Dvs. før KOFA fikk kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr. Utvalgets mindretall ønsker imidlertid å bygge ut et nytt nemndsystem der KOFA får rettslig bindende vedtakskompetanse samt kompetanse til å bruke hele det tilgjengelige sanksjonssystemet som skal innføres med det nye direktivet. Med innføringen av det nye sanksjonssystemet er det viktig at det er en høy terskel for å anlegge sak mot en offentlig oppdragsgiver. De nye sanksjonene er mer omfattende og mer alvorlige for den offentlige oppdragsgiver enn hva de har vært tidligere. En sak vil derfor kreve mye ressurser både hos den offentlige og den private part. De virkemidler som skal implementeres som en følge av det nye håndhevingsdirektivet, er av en alvorlighetsgrad som tilsier at de bør håndheves av en domstol. I likhet med utvalgsflertallet, mener også Bergen kommune at domstolene er best egnet til å foreta den avveining av fordeler og ulemper som er nødvendig for en fornuftig utvikling av anskaffelsesreglene i norsk rett. Utvalgets flertall anfører videre at en slik spesialisering som et styrket eller omdannet KOFA vil innebære, kan føre til at anskaffelsesreglene tolkes og anvendes lengre og strengere enn 9
det som er hensiktsmessig. Som beskrevet av utvalgets flertall i forbindelse med drøftelsen av begrunnelsesplikten i pkt. 13.3, er dette en tendens som allerede kan observeres i KOFAs praksis. Dette er synspunkter som vi, ut fra egen erfaring, kan tiltre. Som oppdragsgiver er Bergen kommune også ukomfortabel med et KOFA som både skal avgi rådgivende uttalelser, og som samtidig har myndighet til å ilegge til dels svært store gebyr. Etter at Bergen kommune selv har erfart systemet som part i flere mulige gebyrsaker, er det vår oppfatning at dagens ordning ikke i tilstrekkelig grad ivaretar oppdragsgivers rettssikkerhet. Etter vårt syn vil det derfor være hensiktsmessig å begrense KOFAs virksomhet til kun å være rådgivende organ, mens all myndighet etter det nye håndhevingsdirektivet legges til de ordinære domstoler. Bergen kommune støtter derfor forslaget til utvalgets flertall om å legge hele håndhevingsmyndigheten, inkludert gebyrmyndigheten, til domstolen og at KOFA føres tilbake til sin opprinnelige rolle som et rådgivende organ. Det må samtidig påpekes at det vil være viktig at domstolen settes i stand til å ta i mot den økning i saksmengde som ventelig vil komme når gebyrsakene overføres til domstolen samtidig som det etableres nye sanksjonsmidler som trolig vil øke leverandørenes prosessvillighet. KOFA vil etter flertallets forslag gå tilbake til å være et rent rådgivende organ. Dette vil sikre at det fremdeles foreligger et lavterskeltilbud hvor man kan få hjelp til billig tvisteløsning. Ubegrunnede avvik i forskriftsteksten I forslaget til forskriftstekst for h.h.v. FOA 13-3 og 22-3, samt forsyningsforskriften 11-4 forekommer det små innbyrdes avvik i både overskrift og bestemmelsenes ordlyd som trolig ikke er ment å gjenspeile reelle forskjeller i bestemmelsenes innhold. Av hensyn til den alminnelige bruker av regelverket bør slike unødige avvik unngås. 10