Vedtak i klagesak - Fylkesmannen opprettholder Skiptvet kommunes avslag på søknad om konsesjon - Langli Søndre - gbnr. 44/2 m.fl.

Arntzen de Besche Advokatfirma AS v/ advokat Espen Bakke P.O. Box 2734 Solli 0204 OSLO Landbruksavdelingen Deres ref.: Vår ref.: 2013/4404 422.1 YRR Vår dato: 28.01.2013 Vedtak i klagesak - Fylkesmannen opprettholder Skiptvet kommunes avslag på søknad om konsesjon - Langli Søndre - gbnr. 44/2 m.fl. Vi viser til klage datert 26.06.13 fra advokatene Espen Bakken og Hans Peder Hvide, på vegne av Mørk Engebretsen Invest AS (MEI AS). Klagen gjelder Skiptvet kommunes vedtak av 04.06.13 i sak 27/13 om å avslå MEIs søknad om konsesjon for landbrukseiendommen Langli Søndre gbnr. 44/2 m.fl. Dokumentene i saken er mottatt fra Skiptvet kommune den 08.08.13. Vi beklager lang saksbehandlingstid. Fylkesmannens vedtak Fylkesmannen opprettholder Skiptvet kommunes vedtak av 04.06.13 i sak 27/13 om å avslå søknad fra Mørk Engebretsen Invest AS om konsesjon for erverv av landbrukseiendommen Langli Søndre m.fl gbnr. 44/2 m.fl. Fylkesmannen har i likhet med kommunen kommet til at MEI AS ikke innvilges konsesjon etter konsesjonsloven 2 og 9. Etter Fylkesmannens vurdering kommer ikke EØS-avtalen artikkel 40 til anvendelse, ettersom kapitaloverføringen ikke har et grenseoverskridende element. Vi kan heller ikke se at kommunens vedtak er mangelfullt begrunnet, jf. forvaltningsloven 24 og 25. Ny frist for at Langli Søndre, gbnr. 44/2 m.fl. blir overdratt til noen som kan få eller som ikke trenger konsesjon, settes til 1. mars 2014, jf. konsesjonsloven 18. Klagen har ikke ført frem. ***** Fylkesmannens vedtak er endelig og kan ikke påklages videre, jf. forvaltningsloven 28 tredje ledd første setning. Begrunnelsen for vedtaket fremgår under avsnittet Fylkesmannens vurdering av saken nedenfor. Dokumentene i saken fremgår av oversendelsesbrevet fra Skiptvet kommune datert 06.08.13. Statens hus Postboks 325 1502 Moss Telefon: 69 24 70 00 Telefaks:69 24 75 10 Besøksadresse: Vogtsgate 17 e-post: fmospostmottak@fylkesmannen.no www.fylkesmannen.no/ostfold

2 Sakens bakgrunn Mørk Engebretsen Invest AS søkte den 19.04.13 om konsesjon for erverv av landbrukseiendommen Langli Søndre i Skiptvet kommune. Overdragelsen omfatter gbnr. 44/2, 4 og 13, gbnr. 70/2 og gbnr. 51/6. Dette er tredje gang MEI AS søker om konsesjon for denne eiendommen. Ved de to foregående søknader har selskapet fått avslag i forvaltningen, og søksmål for domstolene har ikke ført frem. Hovedbegrunnelsen for avslag har vært at konsesjon til MEI AS vil stride mot den landbrukspolitiske målsettingen om at landbrukseiendommer i størst mulig grad eies av fysiske personer. I søknaden er arealets størrelse oppgitt til å være anslagsvis 648 dekar (daa). Av dette er 168 daa dyrket mark, 300 daa produktiv skog og 180 annet areal. I henhold til søknaden, omfattes følgende bygninger av søknaden: Type bygning Grunnflate i m 2 Byggeår Hovedhus m/ tilbygg 181 1904 tilbygg 1997 Garasje 97 1997 Kårbolig 114 1898 Bryggerhus 48 1920 Kalkun/grisehus/ driftsbygning 1501 1995 Tidl. grisehus/driftsbygning 737 1970-1993 Redskapshus 1 128 1970 Redskapshus 2 117 1980 Vognskjul 131 1938 Hovedhuset og kårbolig er i følge søknaden utleid. Driftsbygningene blir benyttet til svineproduksjon, mens dyrket marken blir benyttet til kornproduksjon. MEI AS har planer om at bruken av eiendommen skal fortsette som i dag. Vedlagt konsesjonssøknaden, har advokat Espen Bakken kommet med et tilleggsskriv. Når det gjelder eierforhold, fremgår det at: Selskapet MEI AS eies av Svein Engebretsen med 28,43 % og det Latviske selskapet WorldFarm Management med 71,57 %. WorldFarm Management eies igjen 100 % av WorldFarm Holding, som eies 100 % av Henrik Mørk Eek. Selskapet MEI AS er hovedsakelig engasjert i virksomhet knyttet til landbruksdrift i Norge, Latvia og Ukraina, eierskap og drift av fast eiendom og produksjon av kraftfôr. Gjennom selskapet WorldFarm Management er MEI AS en del av en større forretningsstruktur med datterselskaper basert i Norge, Latvia, Kypros og Ukraina. Foruten eiermessige tilknytninger har MEI AS og de andre foretakene delvis felles ledelse og styre fra Norge, Latvia, Finland og Ukraina. Det foregår investering, handel og tjenester mellom de enkelte selskaper i gruppen på tvers av landegrensene, samt at foretakene opptrer sammen ved innkjøp av råvarer og utstyr. Alle selskapenes virksomhet er knyttet til landbruksdrift, eller fornybar energi (biogass) basert på landbruksproduksjon. Videre anfører advokat Bakken at virksomheten til MEI AS har et klart grenseoverskridende element, slik at EØS-avtalen kommer til anvendelse. En praksis som legger opp til at selskap nektes konsesjon fordi myndighetene ønsker at landbrukseiendommer i størst mulig grad skal eies og bebos av fysiske personer, gir i realiteten aksjeselskaper en svært begrenset adgang til å få konsesjon. Denne praksisen av konsesjonsreglene har den virkning at utenlandske investorer, slik som WorldFarm Management, avholdes fra investeringer i Norge, og det oppstilles dermed ulovlige begrensinger for markedsadgangen, jf. EØS-avtalens artikkel 40.

3 EØS-avtalen er inkorporert som en del av norsk lov, jf. lov om gjennomføring i norsk rett av hoveddelen i avtale om Det europeiske økonomiske samarbeidsområde (EØS) m. v. (EØSloven) av 27. november 1992 nr. 109 1, og gitt forrang fremfor andre bestemmelser som regulerer samme forhold, jf. lovens 2. MEI AS ber derfor om at konsesjonssøknaden innvilges. Den 04.06.13 i sak 27/13, fattet kommunen følgende vedtak: I medhold av konsesjonsloven av 28. november 2003 nr.98, samt lovens forskrifter, gir ikke hovedutvalg for næring og teknikk Mørk Engebretsen Invest AS konsesjon for erverv av landbrukseiendommen Langli søndre m.fl. gnr.44, bnr.2,4,13, gnr.51, bnr.6, gnr.70, bnr.2 i Skiptvet. Hovedbegrunnelsen er at overordnede forvaltningsorganer to ganger tidligere har avslått konsesjonssøknad fra aksjeselskapet MEI AS for erverv av denne eiendommen. Mørk Engebretsen Invest AS gis med dette en frist på 1 mnd fra d.d. (4. juni 2013) til å sørge for at overdragelsen av gbnr. 44/2,4 og 13, gbnr. 51/6 og gbnr. 70/2, alle i Skiptvet, blir omgjort eller at eiendommen blir overdratt til noen som kan få eller som ikke trenger konsesjon. Kommunenes vedtak er i hovedsak begrunnet med: - Forvaltningen har allerede to ganger avslått MEIs søknad om konsesjon til erverv av Langli Søndre. - Overordnede forvaltningsorgan har begrunnet avslagene med at overdragelse av denne eiendommen til et aksjeselskap vanskeliggjør en videreføring av ønsket praksis om at landbrukseiendommen i hovedsak skal eies av fysiske personer. - Denne søknaden skiller seg ikke ut fra den forrige. Det er fortsatt aksjeselskapet Mørk Engebretsen Invest som er konsesjonssøker. Den 26.06.13 påklaget MEI AS kommunens vedtak. Klagen er i hovedsak begrunnet med: - Kommunens vedtak lider av innholdsmangler som gjør konsesjonsnektelsen ugyldig. Kommunen skulle tatt i betraktning de EØS-rettslige skankene som EØS-retten legger på kommunens myndighetsutøvelse. - Forskjellsbehandling som ligger i praktiseringen av det norske konsesjonsregelverket, hvor juridiske enheter med begrenset ansvar blir behandlet annerledes enn fysiske personer som søker konsesjon, innebærer en ulovlig restriksjon på kapitalflyten, jf. EØS-avtalens artikkel 40. - Kommunens vedtak lider av saksbehandlingsfeil, da det ikke er tilstrekkelig begrunnet i henhold til forvaltningsloven 25. - Kommunen har ikke redegjort for rettsgrunnlaget og relevante rundskriv. - Det kan virke som om kommunen kun har foretatt en summarisk behandling av saken, ettersom de uttaler at MEI AS her kun driver en form for uthalingstaktikk. Kommunen behandlet klagen den 06.08.13 i sak 35/13 og opprettholdt sitt tidligere vedtak. MEIs anmodning om utsatt iverksetting av vedtaket, jf. forvaltningsloven 42, ble etterkommet av kommunen. Saken ble deretter oversendt Fylkesmannen for endelig avgjørelse. Vi refererer ikke ytterligere fra sakens dokumenter, kommunens vurderinger eller klagers anførsler, fordi vi forutsetter at disse er kjent for partene i saken.

4 Fylkesmannens vurdering 1. Innledning Som klageinstans kan Fylkesmannen prøve alle sider av saken, herunder ta hensyn til nye omstendigheter. Vi skal vurdere de synspunkter som kommer frem i klagen, og kan også ta opp andre forhold, jf. forvaltningsloven 34 annet ledd. Fylkesmannen kan treffe nytt vedtak i saken, eller oppheve kommunens vedtak og sende saken tilbake til kommunen for helt eller delvis ny behandling, jf. siste ledd. Klager har anført at vedtaket er i strid med EØS-avtalens artikkel 40, samt at vedtaket ikke tilfredsstiller kravene til begrunnelse. 2. Er vedtaket begrunnet tilstrekkelig? Enkeltvedtak skal begrunnes, jf. forvaltningsloven 24. Nærmere om kravene til begrunnelsens innhold, følger av forvaltningsloven 25: I begrunnelsen skal vises til de regler vedtaket bygger på, med mindre parten kjenner reglene. I den utstrekning det er nødvendig for å sette parten i stand til å forstå vedtaket, skal begrunnelsen også gjengi innholdet av reglene eller den problemstilling vedtaket bygger på. I begrunnelsen skal dessuten nevnes de faktiske forhold som vedtaket bygger på. Er de faktiske forhold beskrevet av parten selv eller i et dokument som er gjort kjent for parten, er en henvisning til den tidligere framstilling tilstrekkelig. I tilfelle skal det i underretningen til parten vedlegges kopi av framstillingen. De hovedhensyn som har vært avgjørende ved utøving av forvaltningsmessig skjønn, bør nevnes. Er det gitt retningslinjer for skjønnsutøvingen, vil i alminnelighet en henvisning til retningslinjene være tilstrekkelig. Kommunen har to ganger tidligere behandlet søknad fra MEI AS om konsesjon for denne eiendommen. I vedtaket har kommunen vist til kommunens og klageinstansenes behandling av disse søknadene. Når det gjelder nærværende søknad og de nye forhold som er anført, skriver kommunen at den ikke kan se at søknaden skiller seg fra den forrige søknaden om konsesjon. Etter vår vurdering har kommunen vist til de regler vedtaket bygger på. Det samme gjelder faktum i saken. Kommunen har ikke redegjort for kommunens skjønnsutøvelse etter konsesjonsreglene. Da søknaden har vært behandlet tidligere etter norsk intern rett, mener vi det er tilstrekkelig å vise til tidligere behandling av søknaden slik kommunen har gjort. Når det gjelder den EØS-rettslige siden av saken, har kommunen ikke gått nærmere inn på problemstillingen, utover å vise til at denne ikke kan føre frem. Noe krav til å redegjøre for EØS-retten og de problemstiller saken reiser, mener vi det ikke kan stilles til kommunen i denne saken. Som hovedregel må forvaltningen kunne legge til grunn at praktiseringen av norsk lovgivning er i samsvar med EØS-retten, uten at dette må begrunnes nærmere. Uansett har det ikke vært nødvendig at kommunen gjengir innholdet av disse reglene, for at MEI AS skal forstå vedtaket. Etter Fylkesmannens vurdering er kommunens vedtak tilstrekkelig begrunnet, jf. forvaltningsloven 24 og 25.

5 3. Vurdering av konsesjonssøknaden etter konsesjonsloven Skiptvet kommune innvilget den 20.08.08 MEI AS sin søknad om konsesjon for eiendommen Langli Søndre gbnr. 44/2 m.fl. Eiendommen var kjøpt på tvangssalg, og tidligere eier var Magnus Skipperud. Eiendommen ble den 21.08.08 tinglyst på MEI AS. Fylkeslandbruksstyret omgjorde den 29.10.08 kommunes vedtak, og konsesjonssøknaden ble avslått. Begrunnelsen for omgjøringen var at konsesjon til dette selskapet ville være i strid med formålet om at landbrukseiendommer i størst mulig grad skal eies og bebos av fysiske personer. Vedtaket ble påklaget, men ble senere stadfestet av Statens landbruksforvaltning den 27.01.10 med hovedsakelig samme begrunnelse. Siden Statens landbruksforvaltning stadfestet fylkeslandbruksstyrets vedtak, har det skjedd endringer på eiersiden til konsesjonssøker. MEI AS er nå delvis eid av WorldFarm Management AS, mens ved forrige behandling av søknaden var det WorldFarm Holding AS som stod som deleier. Når det gjelder de rettslige sidene av saken, har det etter det Fylkesmannen kjenner til ikke skjedd endringer med hensyn til konsesjonsvurderingen knyttet til aksjeselskap. Etter konsesjonsloven står ikke søknaden i noe annet lys enn MEI AS sin søknad om konsesjon av 05.06.08. Fylkesmannen mener derfor det er korrekt rettanvendelse etter konsesjonsloven at kommunen har avslått konsesjonssøknaden. Som begrunnelse viser vi til Fylkeslandbruksstyrets vedtak av 29.10.08, som senere ble stadfestet av Statens landbruksforvaltning den 27.01.10. 4. Er avslag på konsesjonssøknaden i strid med EØS-avtalens artikkel 40? Søker mener at nærværende konsesjonssøknad må innvilges, fordi et avslag vil innebære en ulovlig restriksjon på kapitalflyten i henhold til EØS-avtalens artikkel 40. Det samme er gjort til klagegrunn, etter at kommunen avslo søknaden. 4.1. EØS-avtalens virkeområde Vi må først ta stilling til om EØS-avtalen artikkel 40 kommer til anvendelse i denne saken. I EØS-loven 1 er hoveddelen av EØS-avtalen inkorporert som norsk lov, og gitt forrang fremfor andre bestemmelser som regulerer samme forhold. I artikkel 40 står det: Innen rammen av bestemmelsene i denne avtale skal det mellom avtalepartene ikke være noen restriksjoner på overføring av kapital tilhørende personer bosatt i EFs medlemsstater eller EFTA-statene og ingen forskjellsbehandling på grunn av partenes nasjonalitet, bosted eller stedet for kapitalanbringelsen. Vedlegg XII inneholder de bestemmelser som er nødvendige for å gjennomføre denne artikkel. (understreket her) I henhold til ordlyden gjelder bestemmelsen kun restriksjoner mellom avtalepartene. Ordlyden innebærer at det stilles krav om at det må foreligge et grenseoverskridende element, for at bestemmelsen skal komme til anvendelse. 4.2. Nærmere om grenseoverskridende element knyttet til fri bevegelighet av kapital Kravet til grenseoverskridende element kan utledes av EØS- avtalens artikkel 40, men det nærmere innholdet i kravet er utviklet gjennom EU-domstolens praksis. Kravet til at det må være et grenseoverskridende element, gjør seg også gjeldende overfor de andre frihetene (eksempelvis tjenester, varer, etableringsrett). Praksis fra EU-domstolen som utrykker en generell forståelse av hva som kreves av grenseoverskridende element, vil også være relevant. Særskilt relevant er praksis knyttet til reglene om fri bevegelighet for kapital.

6 I Gyldendal Rettsdata, kommentar til EØS-loven, note 98 ved Henrik Bull (2013), står det følgende om kravet til grenseoverskridende element: Reglene om fri bevegelighet for kapital kommer bare til anvendelse på kapitalbevegelser som inneholder et grenseoverskridende element til andre EØS-land. Iflg. dir. 88/361 består det grenseoverskridende element i de fleste tilfelle av at transaksjonen skjer mellom en som er «valutainnlending» i vedkommende land etter dette landets valutaforskrifter, og en som etter de samme forskrifter ikke har slik status. Men også transaksjoner mellom valutainnlendinger kan ha et tilstrekkelig grenseoverskridende element, f.eks. ved at transaksjonen skjer over børs i et annet EØS-land eller gjelder overdragelse av fast eiendom i et annet EØS-land. Dette fremgår av nomenklaturen over kapitalbevegelser som er inntatt i dir. 88/361 Det sentrale knyttet til reglene om fri bevegelighet for kapital, er hvorvidt kapitalbevegelsen har et grenseoverskridende element. Et eksempel på dette er kjøp av akser over landegrenser, jf. C-367/98, Kommisjonen mot Portugal. 4.3. Er det et grenseoverskridende element i denne saken? For at EØS-avtalens artikkel 40 skal komme til anvendelse i denne saken, må overdragelsen av eiendommen Langli Søndre mellom kjøper og selger ha et grenseoverskridende element. I konsesjonssøknaden er det aksjeselskapet Mørk Engebretsen Invest AS som er oppgitt som kjøper. Feltet for overdagerens navn er tomt, men det er fylt ut at overdrageren også er eier av gbnr. 56/9 fnr. 2, som eies av Henrik Mørk Eek. Vi legger derfor til grunn at han er overdrager, selv om det i følge tinglysninger er Magnus Skipperud som er tidligere hjemmelshaver til eiendommen. Eiendommen Langli Søndre m.fl. ligger i Skiptvet kommune, og eies av Henrik Mørk Eek som er norsk statsborger. Henrik Mørk Eek har også adresse i Skiptvet. Konsesjonssøker er Mørk Engebretsen Invest AS (MEI AS). Selskapet har forretningsadresse i Skiptvet, og daglig leder er Henrik Mørk Eek. I konsesjonssøknaden er det opplyst at MEI AS eies av Svein Engebretsen (28,43 %), som er norsk statsborger og også bosatt i Skiptvet. Videre er MEI AS eid av WorldFarm Management (71,57 %), som er et latvisk selskap. Selskapet eies 100 % av WorldFarm Holding, som igjen eies 100 % av Henrik Mørk Eek. MEI AS driver virksomhet både i Norge og Latvia. Firmaet har også eiersmessig tilknytning til utlandet, ved at det i første rekke eies av et latvisk firma. Etter vår vurdering er det imidlertid ikke de eiermessige forholdene som er avgjørende for om det foreligger et grenseoverskridende element etter EØS-avtalens artikkel 40 om fri bevegelse av kapital. Det avgjørende er om kapitaloverføringen har et grenseoverskridende element, jf. punkt 3.2 overfor. For å avgjøre om kapitaloverføringen har et grenseoverskridende element, må vi ta stilling til mellom hvilke rettsubjekt kapitalen overføres. Utgangspunktet er at overføringen skjer mellom MEI AS, som er et norskregistrert selskap med forretningsadresse i Skiptvet, og en norsk statsborger som også er registrert bosatt i Skiptvet. Legger man dette isolert til grunn, må overføringen anses som intern, og har dermed ikke et grenseoverskridende element. Dersom man trekker inn hvor MEI AS henter kapitalen fra, blir bildet noe mer komplekst. Ettersom MEI AS delvis eies av et latvisk selskap, kan man se det slik at deler av kapitaloverføringen skjer fra Latvia og over landegrensen til Norge. Dersom vi også trekker inn hvor det latviske selskapet henter kapitalen fra, ser man at kapitalen i første omgang kommer fra WorldFarm Holding AS. WorldFarm Holding AS er et norskregistrert selskap,

7 med forretningsadresse i Skiptvet, som er heleid av Henrik Mørk Eek. MEI AS eies derfor, dersom vi ser bort fra eierstrukturen, av Svein Engebretsen og Henrik Mørk Eek. Etter Fylkesmannens vurdering kan man ikke trekke inn hvor MEI AS henter kapitalen fra. Vi legger derfor til grunn at overføringen av kapital skjer fra rettsubjektet MEI AS, og at man ikke kan trekke inn eventuelle utenlandske forbindelser på eiersiden i vurderingen. Kapitaloverføringen mellom et norskregistrert aksjeselskap og en norsk statsborger, i forbindelse med overdragelse av fast eiendom i Norge, er etter vår vurdering et internt forhold. Fylkesmannen er derfor av den oppfatning at det ikke foreligger et grenseoverskridende element i henhold til EØS-avtalens artikkel 40 om fri bevegelighet av kapital. 4.4. Konklusjon Etter Fylkesmannens vurdering foreligger det ikke et grenseoverskridende element i henhold til EØS-avtalens artikkel 40 om fri bevegelighet av kapital. EØS-avtalen artikkel 40 kommer derfor ikke til anvendelse. Følgelig er ikke Skiptvet kommunes avslag på søknad fra MEI AS om konsesjon for overdragelse av eiendommen Langli Søndre i strid med EØS-avtalen artikkel 40. Ettersom vi har kommet til at EØS-avtalens artikkel 40 ikke kommer til anvendelse, er det ikke nødvendig å vurdere nærmere om EØS-avtalens artikkel 40 er til hinder for å avslå søknaden fra MEI AS om konsesjon. Konklusjon Fylkesmannen har i likhet med kommunen kommet til at MEI AS ikke innvilges konsesjon etter konsesjonsloven 2 og 9. Som begrunnelse, viser vi til tidligere behandling av tilsvarende søknad. Fylkesmannen har kommet til at EØS-avtalen artikkel 40 ikke kommer til anvendelse i denne saken. Vi kan heller ikke se at kommunens vedtak er mangelfullt begrunnet, jf. forvaltningsloven 24 og 25. Klagen har dermed ikke ført frem. Fylkesmannen opprettholder derfor Skiptvet kommunes vedtak av 04.06.13 i sak 27/13 om avslag på søknad om konsesjon. Ny frist for at Langli Søndre, gbnr. 44/2 m.fl. blir overdratt til noen som kan få eller som ikke trenger konsesjon, settes til 1. mars 2014, jf. konsesjonsloven 18. Med hilsen Dette dokumentet er elektronisk godkjent av Thor Bjønnes e.f. landbruksdirektør Yngve R. Romsvik rådgiver saksbehandler: Yngve R. Romsvik Kopi til: Skiptvet kommune Postboks 115 1806 Skiptvet