ETAT FOR BYGGESAK OG PRIVATE PLANER SEKSJON FOR TILSYN Allehelgens gate 5 Postboks 7700, 5020 Bergen Telefon 55 56 63 10 Telefaks 55 56 63 33 postmottak.byggesak@bergen.kommune.no www.bergen.kommune.no Vidar Lindqvist c/o Vivian Smith SANDDALSRINGEN 19 5225 NESTTUN Deres ref. Deres brev av Vår ref. Emnekode Dato 201102566/42 EBYGG 5210 061011 ATMA AVSLAG PÅ SØKNAD OM ETTERGIVELSE AV TVANGSMULKT Eiendom : Gnr 132 Bnr 5 Tiltakets adresse : Kongshavnveien 31 Tiltakets art : Nybygg bolig Tiltakshaver : Vidar Lindqvist Saken gjelder: Saken gjelder terrenginngrep og deponering av jordmasser på friområde gnr 132 bnr 1. Etat for byggesak og private planer besluttet å ilegge tvangsmulkt i vedtak datert 15.04.11. I skriv datert 20.08.11 ber Vidar Lindqvist, om at ilagt tvangsmulkt frafalles. VEDTAK: Med henvisning til plan- og bygningsloven 32-5, 2. ledd, siste punktum, avslås søknad om å frafalle eller nedsette tvangsmulkt fastsatt i vedtak av 15.04.11. SAKSUTREDNING/BEGRUNNELSE FOR VEDTAKET: Sakshistorikk: Bygningsmyndigheten besiktiget tiltaket 08.02.11, 08.03.11 og 16.03.11. Det ble da konstatert at det var utført grunnarbeid på gnr 132 bnr 5, samt terrenginngrep og deponering av jordmasser på friområdet gnr 132 bnr 1. Tiltaket på gnr 132 bnr 5 har kommet i lovlige former, slik at ilagt tvangsmulkt kun gjelder terrenginngrep og deponering av jordmasser på friområdet gnr 132 bnr 1. Det ble gitt varsel om pålegg om retting og ilegging av tvangsmulkt den 11.03.11. Bygningsmyndigheten mottok uttalelse til varselet den 30.03.11. Tiltakshaver anmodet om utsatt frist for uttalelse og for å fjerne massene. Anmodningen om utsatt frist for uttalelse førte ikke frem, da uttalelsen i realiteten var mottatt. Det ble gitt ny frist for å tilbakeføre terrenget i vedtak av 15.04.11. Fristen for retting ble satt til 23.05.11. Det ble opplyst om at bygningsmyndigheten måtte underrettes skriftlig når jordmassene var ferdig tilbakeført.
Tiltakshaver sendte ny forespørsel om utsatt frist for å tilbakeføre jordmassene, den 21.05.11. Det ble samtidig opplyst at deler av jordmassene var fjernet. Ny frist ble satt til 31.05.11. Bygningsmyndigheten foretok ny befaring på eiendommen 04.07.11. Det viste seg da at deler av jordmassene var fjernet og planert utover. Øverst i veien, og på andre siden av veien mot sør, var ikke terrenget tilbakeført. Bygningsmyndigheten hadde heller ikke mottatt melding om at jordmassene var ferdig tilbakeført. På denne bakgrunn ble det fakturert tvangsmulkt for perioden 01.06.11-30.06.11. I e-post av 17.07.11 og 20.07.11 stilte tiltakshaver seg uforstående til den ilagte tvangsmulkt, og hevdet at jordmassene var tilbakeført innen fristen. Bygningsmyndigheten besvarte henvendelsen i brev av 22.07.11, og presiserte at tvangsmulkten ville løpe inntil det ble dokumentert at jordmassene var tilbakeført i henhold til vedtak av 15.04.11. Tvangsmulkt for 01.07.11-31.07.11 ble fakturert den 09.08.11, da det fortsatt ikke var mottatt dokumentasjon på at jordmassene var tilbakeført i henhold til gjeldende vedtak. Det ble arrangert felles befaring med representanter fra bygningsmyndigheten, tiltakshaver og naboer den 18.08.11. På befaringen ble det konstatert at tiltakshaver hadde ordnet opp så langt det lot seg gjøre. Bygningsmyndigheten besluttet på denne bakgrunn å avslutte ulovlighetssaken vedrørende ulovlig terrenginngrep og deponering av jordmasser på friområdet gnr 132 bnr 1. Rettslig vurdering: Det rettslige utgangspunktet for vurderingen om nedsettelse eller frafall av tvangsmulkt er plan- og bygningslovens 32-5, 2. ledd, siste punktum. Her er det bestemt at "[n]år det ulovlige forhold er rettet, kan kommunen nedsette eller frafalle ilagt tvangsmulkt.". Det følger av Ot.prp. nr. 45 (2007-2008), s. 354-355 at "[b]estemmelsen inneholder kun mindre endringer i forhold til gjeldende rett( ). Bestemmelsens andre ledd tredje punktum gir myndighetene en skjønnsmessig adgang til å nedsette eller frafalle en allerede påløpt tvangsmulkt, for eksempel ut fra en økonomisk betraktning hvor prosesskostnadene måles opp mot antatt gevinst. Slikt frafall kan først skje etter at retting har funnet sted. Ettergivelse av tvangsmulkt kan i enkelte tilfeller være et virkemiddel for å få rettet ulovligheten, dersom man underretter om at ettergivelse av forfalt tvangsmulkt vil bli vurdert når det ulovlige forhold er rettet. Avvises en søknad om hel eller delvis ettergivelse av mulkten, er dette et enkeltvedtak som kan påklages etter forvaltningsloven 28.". Som vist til i forarbeidene er rettskilder knyttet til tidligere lovs tilsvarende bestemmelse fortsatt relevant da 32-5 "inneholder kun mindre endringer i forhold til gjeldende rett". I forarbeidene til plbl 1985 116a legges det til grunn en streng vurdering og at det ikke skal være kurant å få nedsatt tvangsmulkten, jfr. eksempelbruken av at overtredelsen må være "temmelig unnskyldelig" av grunner som "ligger nær opp til force majeure". Det følger videre av rundskriv H-3/01 fra Kommunal- og regionaldepartementet at "Formålet med tvangsmulkt er å motivere adressaten til å innrette seg lovlig. Vedtaket om tvangsmulkt vil alltid være et betinget vedtak, der tvangsmulkten kan avverges ved å følge et pålegg om å innrette seg lovlig. Adressaten skal alltid ha tilstrekkelig frist til å innrette seg etter pålegget for å bringe det ulovlige forholdet til opphør. Tvangsmulkten har virket etter sin hensikt når Side 2 av 5
den ansvarlige innretter seg slik at mulkten ikke påløper. I motsetning til straff, som er en reaksjon mot en allerede utført ulovlig handling, er tvangsmulkten utferdiget slik at adressaten selv kan forhindre at tvangsmulkt påløper.". I søknaden om ettergivelse av ilagt tvangsmulkt, datert 20.08.11, anfører tiltakshaver at jordmassene var fjernet innen fristen. Etter avtale med naboer, hadde det imidlertid blitt liggende igjen ett jordlass for å unngå tilsig av vann som ville medføre is i veibanen om vinteren. Etat for byggesak og private planer kan ikke se at årsaken til at pålegget ikke er fulgt opp skyldes forhold utenfor tiltakshavers kontroll. Tiltak som er i strid med plan- og bygningsloven, blir ikke lovlig selv om det foreligger samtykke til tiltaket fra grunneier og naboer. Jordmassene var ikke fjernet i henhold til vedtak av 15.04.11 innen fristen som var fastsatt. Det ble ilagt tvangsmulkt i form av løpende dagmulkt på kr. 1000,- per dag, for perioden 01.06.11-31.07.11. Tilbakeføringen ble først godkjent av bygningsmyndigheten under befaring den 18.08.11. I denne saken finner vi det ikke riktig å frafalle eller redusere tvangsmulkten, og derved svekke det virkemiddelet som gir kommunen mulighet til å sikre at ulovlige forhold blir rettet. Deponering av jordmasser i friområde er en alvorlig overtredelse av plan- og bygningslovgivningen. Bygningsmyndigheten finner ikke at ilagt tvangsmulkt er uforholdsmessig sett i henhold til sakens alvorlighetsgrad og karakter. Søknaden er avslått. Myndighet: Saken er behandlet og avgjort administrativt i medhold av delegert myndighet. Klageadgang: Denne avgjørelsen er et enkeltvedtak etter forvaltningslovens bestemmelser som kan påklages av partene til overordnet forvaltningsorgan innen 3 uker, jfr. forvaltningsloven 28 ff. Melding om rett til å klage over forvaltningsvedtak er vedlagt som siste side i dette vedtaket. En slik klage kan føre til at avgjørelsen blir omgjort. Kommunen er ikke ansvarlig for tap som tiltakshaver måtte lide ved en slik omgjøring. Ved all videre kontakt i denne sak, vennligst referer til saksnummer 201102566. Side 3 av 5
ETAT FOR BYGGESAK OG PRIVATE PLANER for byggesakssjefen Dette dokumentet er godkjent elektronisk av: Anya Therese Markhus - saksbehandler Sissel Budal - prosjektleder Øystein Andersen - seksjonsleder Side 4 av 5
Melding om rett til å klage på forvaltningsvedtak Klagerett Fvl 28 Hvem kan det klages til Fvl 28 Den som er part eller har rettslig klageinteresse, har rett til å klage over avgjørelsen/vedtaket. Klagen kan rettes til overordnet forvaltningsorgan som er Fylkesmannen i Hordaland. Klagen sendes til: Etat for byggesak og private planer, Postboks 7700, 5020 Bergen. Klagefrist Fvl 29, 30 og 31 Klagefristen er tre - 3 - uker fra den dag underretningen om vedtaket kom frem til vedkommende part. Det er tilstrekkelig at klagen er postlagt innen fristens utløp. Dersom klagen kommer inn etter fristens utløp vil den bli avvist. Klagen kan imidlertid tas under behandling når det foreligger særlige grunner, som tilsier at klagen blir prøvd. Det må derfor opplyses om årsaken til forsinkelsen. En klage som er avgjort av Fylkesmannen, kan ikke påklages videre. Rett til å kreve begrunnelse Fvl 24 og 25 Dersom en part mener at vedtaket ikke er begrunnet, kan det settes frem krav om det. Slik krav må fremsettes innen klagefristen utløp. Klagefristen blir i så fall avbrutt og ny frist begynner å løpe fra den dag begrunnelsen er kommet frem til klager. Klagens innhold Fvl 32 I klagen må det nevnes det vedtaket som det klages over og hva som ønskes endret. Den må begrunnes og for øvrig vise til de momenter som kan være relevante for bedømmelsen av saken. Klagen må undertegnes av klager eller hans fullmektig. Utsetting av gjennomføring av vedtaket Fvl 31 og 42 Selv om partene har klagerett, kan vedtaket vanligvis gjennomføres straks. Det er imidlertid gitt adgang til å søke om å få utsatt iverksettingen av vedtaket, inntil klagefristen er ute eller klagen er avgjort. Fylkesmannen kan på selvstendig grunnlag ta stilling til begjæring om utsettende virkning. Rett til å se sakens dokumenter og kreve veiledning Fvl 11 Med visse begrensninger har partene rett til å se dokumentene i saken. Det må ved et slikt ønske tas kontakt med Etat for byggesak og private planer i Allehelgensgate 5, 1.etasje. Der vil en også kunne få nærmere veiledning om adgangen til å klage og den videre saksbehandlingen. Kostnader ved klagen Fvl 36 Det kan søkes om å få dekket utgifter til nødvendig advokathjelp. Her gjelder imidlertid visse inntekts- og formuesgrenser. Fylkesmannens kontor eller advokat kan gi nærmere veiledning. Det er også adgang til kreve dekning for vesentlige kostnader i forbindelse med klagesaken, f. eks advokatbistand. Dette forutsetter vanligvis at underinstansen har gjort en saksbehandlingsfeil som fører til endring av vedtaket. Klageinstansen vil kunne orientere om retten til å kreve slik dekning. Side 5 av 5