Nektelse av samvær etter omsorgsovertakelse Om vilkåret «sterke og spesielle grunner» Kandidatnummer: 597 Leveringsfrist: 25 april 2018 Antall ord: 17767
Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING... 1 1.1 Tema og problemstilling... 1 1.2 Aktualitet... 1 1.3 Avgrensninger... 2 1.4 Rettskildebilde... 2 1.5 Videre fremstilling... 3 2 BARNEVERNRETTEN UTGANGSPUNKTER... 5 2.1 Det offentliges subsidiære ansvar... 5 2.2 Prinsipper i barnevernretten... 5 2.2.1 Legalitetsprinsippet... 5 2.2.2 Det mildeste inngreps prinsipp... 6 2.2.3 Det biologiske prinsipp... 7 2.2.4 Prinsippet om barnets beste... 8 2.2.5 Krav til forsvarlighet... 10 2.3 Retten til familieliv... 11 2.4 Statens adgang til å gripe inn i familielivet... 13 2.5 Omsorgsovertakelse... 15 3 HOVEDREGEL: RETT TIL SAMVÆR... 17 3.1 Barnevernloven 4-19(1)... 17 3.2 EMK art 8 og Barnekonvensjonen art 9 nr 3... 18 4 NEKTELSE AV SAMVÆR... 20 4.1 Inngrep i samværsretten... 20 4.2 Nektelse av samvær... 21 4.2.1 Utgangspunkt... 23 4.2.2 Kontinuitet og stabilitet... 23 4.2.3 Barnets sårbarhet... 24 4.2.4 Reaksjoner på samvær.... 25 4.2.5 Retraumatisering... 26 4.2.6 Forhold ved foreldrene under samvær... 27 4.2.7 Foreldrene alderstilpasset informasjon... 28 4.2.8 Barnets egen mening... 29 4.2.9 Betydning av ingen eller lite kontakt mellom barnet og de biologiske foreldrene... 29 i
4.2.10 Kidnappingsfare... 30 4.2.11 Betydningen av at barnet får kjennskap til egen kultur... 31 4.2.12 Oppsummering... 32 4.3 Barnekonvensjonen... 33 4.4 EMK art 8 og praksis fra EMD... 34 4.4.1 Gjenforeningsmålsettingen og unntaket «exceptional circumstances»... 34 4.4.2 Forholdet mellom norsk rett og praksis fra EMD... 37 4.4.3 Gjøres det unntak fra kravet om «exceptional circumstances»?... 38 4.5 Konklusjon... 43 5 RETTSPOLITISK VURDERING... 45 LITTERATURLISTE... 49 ii
1 Innledning 1.1 Tema og problemstilling Tema for oppgaven er adgangen til å nekte samvær mellom barn og foreldre etter en omsorgsovertakelse. Hovedregelen i barnevernloven er at barn og foreldre har en rett til samvær med hverandre. Det er en rett for barnet og en rett for foreldrene. Samværsretten bygger på en grunntanke om at det er til barnets beste å kjenne sine biologiske foreldre. Når det er fattet vedtak om omsorgsovertakelse skal det også tas stilling til omfanget av samværsretten etter barnevernloven 4-19. Det vanlige ved langvarig omsorgsovertakelse er at det fastsettes 3-6 samvær i året. 1 Etter barnevernloven 19 (2) kan det bestemmes «at det av hensyn til barnet ikke skal være samvær.» Å nekte samvær er et ytterligere inngrep i retten til familieliv. All kontakt mellom barn og foreldre blir i praksis brutt. Vilkåret er derfor tolket strengt. Det følger av praksis fra Høyesterett at det må foreligge «sterke og spesielle grunner» for å nekte samvær. Samværsretten er også beskyttet av internasjonale konvensjoner som FNs barnekonvensjon og Den Europeiske Menneskerettighetskonvensjonen. Det følger av praksis fra EMD at samvær bare kan nektes «... in exceptional circumstances». 2 Høyesterett har vurdert at norsk rett samsvarer med praksis fra EMD. Oppgaven vil analysere når det foreligger «sterke og spesielle grunner». Oppgaven vil undersøke hvilke momenter som inngår i vurderingen og hva som kan føre til at samvær nektes. Norsk praksis vil så vurderes opp mot praksis fra EMD, og det vil gjøres en rettspolitisk vurdering. 1.2 Aktualitet Spørsmålet om samvær mellom foreldre og barn etter omsorgsovertakelse fattet nasjonal interesse høsten 2017 etter den mye omtalte «Jakob-saken». 3 En syv uker gammel gutt ble flyttet fra sine foreldre etter at det ble oppdaget at gutten hadde nitten ribbeinsbrudd. I oktober 2017 avgjorde Høyesterett at det skal være samvær mellom gutten og foreldrene i én time, en gang i året under tilsyn. Dommen har skapt reaksjoner, spesielt fra psykologfaglig hold. Av- 1 Rt-2012-1832 avsnitt 37 2 Johansen v. Norway (1996) avsnitt 78 3 HR-2017-2015-A 1
gjørelsen har skapt debatt rundt psykologiens møte med jusen i vurderingen av barnets beste 4, betydningen av det biologiske prinsipp 5 og foreldrerettigheter vs. barnerettigheter. Det har blitt hevdet at samfunnet ved å tillate samvær svikter de mest sårbare barna og viser manglende evne til å beskytte dem og forstå deres situasjon. 6 Debatten åpner for en diskusjon om retten til samvær, og om vilkåret for å nekte samvær tolkes så strengt at det kan gå på bekostning av barnets beste. 1.3 Avgrensninger Oppgaven konsentrerer seg om vilkåret «sterke og spesielle grunner» som vilkår for å nekte samvær. Selve reguleringen av samvær og hvor mange samvær som skal tillates faller derfor utenfor oppgavens område. Det samme gjør adgangen til å fastsette et svært begrenset samvær. Et svært begrenset samvær krever «sterke grunner» og vil være under tre samvær i året. 7 1.4 Rettskildebilde Oppgaven tar utgangspunkt i barnevernloven 8 (bvl.) 19 (2). Ordlyden i bestemmelsen gir liten veiledning utover at det gis adgang til samværsnekt «av hensyn til barnet». Forarbeidene til barnevernloven 9 gir ikke direkte veiledning for adgangen til å nekte samvær. Imidlertid sier forarbeidene noe om bakgrunnen for samværsretten og hvilke hensyn som står mot hverandre ved avgjørelser om samvær. Det foreligger fire avgjørelser fra Høyesterett 10 som vurderer om det er adgang til å nekte samvær. Avgjørelsene utgjør en viktig kilde for hvilke momenter som kan inngå i vurderingen av om det foreligger «sterke og spesielle grunner». Samværsretten og derav adgangen til å nekte samvær er også forankret i Den Europeiske Menneskerettighetskonvensjon 11 (EMK) art. 8 og FNs barnekonvensjon 12 (BK). Begge konvensjoner gjelder som norsk lov etter menneskerettsloven 13 (mrl.) 2 og har forrang ved motstrid med annen norsk rett, jfr. 3. 4 Brandzæg og Torsteinson (2017) 5 Nordanger (2017) og Melnæs (2017) 6 Nordanger (2017) og Sønstebø (2018) 7 Rt-2001-14 8 Lov 17 juli 1992 nr. 100 om barneverntjenester 9 Særlig Ot.prp.nr. 44 (1991-1992) og Innst.O. nr. 80 (1991-1992) 10 Rt-2002-908, Rt-2004-1046, Rt-2014-976 og HR-2017-2015-A 11 The European Convention on Human Rights (1950) 12 UN Convention on the Rights of the Child (1989) 13 Lov 21 mai 1999 nr 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett 2
Barnekonvensjonen gir rettigheter til alle barn, som etter konvensjonen er personer under 18 år. 14 Rettighetene etter EMK skal sikres for «everyone» 15 Denne ordlyden viser at konvensjonen gjelder for alle, også for barn. 16 EMK tolkes av den Europeiske Menneskerettighetsdomstol (EMD). Kravet om «. exceptional circumstances» for å nekte samvær etter EMK art. 8 følger av rettspraksis fra EMD. Rettspraksis fra EMD er derfor viktig for å klarlegge det nærmere innholdet i kravet. Sentrale dommer for denne oppgaven er særlig Adele Johansen v. Norway (1996) og Gnahoré v. France (2000). Barnekonvensjonen overvåkes av FNs Barnekomité, som gir ut generelle kommentarer om hvordan barnekonvensjonen bør forstås. Generell kommentar nr. 14 17 brukes i denne oppgaven for å gjøre rede for prinsippet om barnets beste. En generell kommentar er ikke folkerettslig bindende for konvensjonspartene, men er ment å være veiledende. Høyesterett har likevel uttalt at komitéuttalelsene kan tillegges vekt ved tolkningen av konvensjonen. Momenter for vurderingen vil være hvor klart uttalelsen gir uttrykk for komitéens forståelse av partenes forpliktelser etter konvensjonen, og om uttalelsen er en tolkningsuttalelse eller en tilrådning om optimal praksis på konvensjonens område. 18 I Rt-2015-93 legger Høyesterett til grunn at Barnekomitéens uttalelser i Generell kommentar nr 14 er et naturlig utgangspunkt for tolkningen av barnekonvensjonen art. 3 nr. 1 om barnets beste. 19 1.5 Videre fremstilling Oppgaven vil først gå gjennom de prinsippene barnevernretten bygger på, samt retten til familieliv og statens adgang til å gripe inn i familielivet. Dette utgjør et nødvendig bakteppe for samværsretten og det strenge vilkåret for å nekte samvær. Hovedregelen om rett til samvær vil bli forklart, før oppgaven ser på hva som skal til for å nekte samvær. Dette er en analyse av de fire dommene fra Høyesterett for å trekke ut hvilke momenter Høyesterett legger vekt på i sin vurdering. I tillegg vil oppgaven se på adgangen til å nekte samvær etter EMK art. 8 slik den fremgår av praksis fra EMD. Det er antatt at norsk rett samsvarer med EMK art. 8, og det vil bli stilt spørsmål ved om dette stemmer. Til slutt vil 14 BK art 1, samsvarer med hvem barnevernloven gjelder for etter bvl. 1-3 (1) 15 EMK art 1 16 Høstmælingen (2012) s. 66 17 General comment no. 14 (2013) on the right of the child to have his or her best interest taken as a primary consideration (art. 3., para 1) 18 Rt-2009-1261 avsnitt 40-44 19 Rt-2015-93 avsnitt 64 3
det gjøres en rettspolitisk vurdering av Høyesterett sin anvendelse av vilkåret «sterke og spesielle grunner» i saker med liten eller ingen tilknytning mellom foreldre og barn. 4
2 Barnevernretten utgangspunkter 2.1 Det offentliges subsidiære ansvar Det er foreldrene til et barn som har det primære ansvaret for at barnet får en trygg og god oppvekst. Det følger av barneloven 20 30 at et barn har rett på omsorg og omtanke fra de som har foreldreansvaret. Normalt er dette barnets biologiske foreldre. Barnet har en rett på omsorg, omtanke, kjærlighet, trygghet, oppmerksomhet, stell og pleie. 21 Retten til omsorg henger sammen med barnets rett til liv og utvikling. 22 Barn er i en sårbar situasjon hvor de er avhengige av voksne for å kunne opprettholde livet. Retten til omsorg kan av den grunn ses som en forutsetning for barns rett til liv. 23 Derfor har staten et subsidiært ansvar for barns omsorg. Dersom barnet ikke får den omsorgen det behøver gir barnevernloven hjemmel for det offentlige til å gripe inn. Statens subsidiære ansvar følger også av barnekonvensjonen art. 3 nr. 2, som forplikter staten til «å sikre barnet den beskyttelse og omsorg som er nødvendig». Staten skal «sikre» barnet omsorg, ikke utøve omsorg for ethvert barn. Det påligger staten en plikt til å gripe inn der barnet ikke får den omsorgen det skal ha fra sine omsorgspersoner. 24 Kirsten Sandberg understreker at en plikt for staten i dette tilfellet tilsvarer en rett for barnet. 25 2.2 Prinsipper i barnevernretten Barnevernretten bygger på flere prinsipper. Disse er legalitetsprinsippet, det mildeste inngreps prinsipp, prinsippet om barnets beste og det biologiske prinsipp. Legalitetsprinsippet og det mildeste inngreps prinsipp skal beskytte borgere fra inngrep fra det offentlige. Prinsippet om barnets beste og det biologiske prinsipp er prinsipper om hvilke hensyn som er sentrale og hvordan de skal veies mot hverandre. 26 2.2.1 Legalitetsprinsippet Legalitetsprinsippet er hjemlet i Grunnloven 113: «Myndighetenes inngrep overfor den enkelte må ha grunnlag i lov». Barnevernloven hjemler en rekke tiltak som vil være svært inn- 20 Lov 8 april 1981 nr 7 om barn og foreldre 21 Sandberg (2018) note 70 22 BK art. 6 23 Sandberg (2003) s. 94 24 Sandberg (2003) s. 97 25 Sandberg (2003) s. 96 26 Sandberg (2003) s. 35 5
gripende for det enkelte barn og foreldre. Barnevernretten er derfor i kjerneområde av legalitetsprinsippet, som en beskyttelse mot maktmisbruk fra myndighetene. Legalitetsprinsippet får virkninger på to måter: som skranke for myndighetenes maktutøvelse og som tolkningsprinsipp. Som skranke for myndighetene betyr legalitetsprinsippet at de handlinger eller tiltak som utføres for en familie etter barnevernloven må ha hjemmel i lov. Som tolkningsprinsipp betyr legalitetsprinsippet at de hjemler som benyttes må tolkes med varsomhet. 27 Hvor strengt legalitetsprinsippet skal tolkes kommer an på inngrepet. For mildere inngrep etter barnevernloven kan legalitetsprinsippet ha mindre vekt og det stilles ikke like strenge krav til lovhjemmel. For tvangstiltak etter barnevernloven må imidlertid legalitetsprinsippet veie tungt. 28 Avgjørelsen om å nekte barn og foreldre samvær etter 19 (2) er et svært inngripende vedtak hvor legalitetsprinsippet bør veie tungt. 2.2.2 Det mildeste inngreps prinsipp Det mildeste inngreps prinsipp går ut på at et tiltak etter barnevernloven ikke skal være mer inngripende enn nødvendig. Prinsippet er ment å beskytte barnet og familien fra at det iverksettes tiltak som er mer inngripende enn det er behov for. 29 Prinsippet kommer klarest til uttrykk i barnevernloven 4-12 (2) om omsorgsovertakelse. Det følger av ordlyden at et vedtak om omsorgsovertakelse ikke kan treffes dersom det kan skapes tilfredsstillende forhold for barnet ved bruk av mindre inngripende tiltak som hjelpetiltak. Det strenge vilkåret for å nekte samvær har også en side til det mildeste inngreps prinsipp. Det er et mildere inngrep i familielivet å tillate samvær, eller at samvær kan gjennomføres under tilsyn. Det mildeste inngreps prinsipp har likhetstrekk med nødvendighetskravet i EMK art. 8 (2) om når det er adgang for det offentlige å gjøre inngrep i retten til privatliv og familieliv. 30 Etter EMK art. 8 (2) må et inngrep ha hjemmel i lov, følge et legitimt formål og være nødvendig. For at nødvendighetskravet skal være oppfylt må det være forholdsmessighet mellom mål og middel. Sandberg beskriver det mildeste inngreps prinsipp og nødvendighetskravet som to sider av samme sak, et mer inngripende tiltak i privatliv og familieliv er ikke «nødvendig» dersom det er mulig å gripe inn med et mildere inngrep. 31 27 Sandberg (2003) s. 37 28 Kvalø og Köhler-Olsen (2016) s. 148 29 Prop. 106 L. (2012-2013) s. 82 30 Bendiksen og Haugli (2015) s. 163 31 Sandberg (2003) s. 46 6
2.2.3 Det biologiske prinsipp Barnevernloven bygger på det utgangspunkt at barn skal vokse opp sammen med sine foreldre. Dette utgangspunktet begrunner også statens subsidiære ansvar for barns omsorg. I forarbeidene til loven beskrev Sosiallovutvalget det biologiske prinsipp som «.. et grunnleggende prinsipp». Selv der det avdekkes alvorlig svikt i foreldrenes omsorgsevne skal utgangspunktet være at det settes inn hjelpetiltak. Utvalget mente at dette ikke er en nedprioritering av barns interesser. Det la vekt på at «Det er sterke følelsesmessige bånd mellom foreldre og barn og disse bånd er det grunn til å bevare og styrke.» 32 Disse synspunktene ble videreført i Ot.prp. nr. 44 (1991-1992). 33 Uttrykket «biologisk prinsipp» antyder at det bare er biologiske bånd som beskyttes. Det er det ikke. Barnevernloven forholder seg til juridisk foreldreskap, slik det er etablert gjennom barneloven eller adopsjonsloven. 34 35 I de fleste familier vil barnet ha biologiske bånd til sine juridiske foreldre. Barn som er adoptert eller har blitt til gjennom donasjon vil bo sammen med sine juridiske foreldre uten å ha reelle biologiske bånd. Disse barna har følgelig samme beskyttelse og vern om sin tilhørighet til familien som barn med biologiske bånd. 36 Begrepet «det biologiske prinsipp» brukes ikke i selve loven, men kommer til uttrykk gjennom lovens bestemmelser. Ikke som en konkret regel, men som en generell norm som må avveies mot andre hensyn. 37 Eksempler er at hjelpetiltak skal forsøkes før tvangstiltak, at vilkårene for omsorgsovertakelse er strenge og at foreldre og barn har rett på samvær når de er adskilt. 38 Prinsippet kommer også til uttrykk i barnevernloven 4-1 (1) 2 pkt. I vurderingen av hva som er til barnets beste, skal det legges vekt på «.. å gi barnet stabil og god voksenkontakt og kontinuitet i omsorgen.» I praksis vil dette si at et barn i utgangspunktet har det best der det er, og ikke bør flyttes fra sine foreldre. 39 Det biologiske prinsipp er sentralt bak hovedregelen om rett til samvær. Presumsjonen for at det er til barnets beste å ha kontakt med foreldrene ligger også til grunn for det strenge vilkåret for å nekte samvær. 32 NOU 1985:18 s. 157 33 Ot.prp.nr.44 (1991-1992) s. 41 34 Lov 28 februar 1986 nr. 8 om adopsjon 35 NOU 2012:5 s. 49 36 Bendiksen og Haugli (2015) s. 164 37 NOU 2012:5 s. 49 38 NOU 2012: 5 s. 41 39 Kvalø og Köhler-Olsen s. 151 7
2.2.4 Prinsippet om barnets beste Prinsippet om barnets beste er helt sentralt for barneretten og barnevernretten, både i Norge og internasjonalt. I norsk rett er prinsippet forankret i blant annet Grunnloven 104, Barnekonvensjonen art. 3 nr. 1 og barnevernloven 4-1. 2.2.4.1 Prinsippet om barnets beste i Grunnloven og Barnekonvensjonen Våren 2014 ble prinsippet om at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn ved handlinger og avgjørelser som berører barn grunnlovfestet i Grunnloven 104 (2). Menneskerettighetsutvalget la til grunn at Grunnloven 104 vil ha rettslig betydning, både som tolkningsmoment og som skranke for lovgiver. Som tolkningsmoment vil 104 synliggjøre at rettsanvenderen skal falle ned på det tolkningsalternativ som er til det beste for barnet. Som skranke for lovgiver medfører bestemmelsen at lovgiver ikke kan la være å vurdere barns behov ved utformingen av nye lover. 40 Ifølge Stang tyder rettspraksis på at 104 har bidratt til å styrke barns rettsvern og løftet frem Grunnloven som en sentral rettskilde på barnerettens område. Stang mener bestemmelsen kan få stor betydning når for eksempel forvaltningsvedtak i fremtiden skal prøves mot 104 av domstolene. 41 Prinsippet om barnets beste er et internasjonalt anerkjent prinsipp, og er bla. nedfelt i barnekonvensjonen art. 3 nr. 1. Prinsippets internasjonale forankring er viktig som et bakteppe for de norske bestemmelsene. Høyesterett har fastslått at der grunnlovsbestemmelsene bygger på menneskerettigheter som følger av internasjonale menneskerettighetskonvensjoner må bestemmelsen tolkes i lys av de folkerettslige kildene. Det gjelder både de parallelle konvensjonsbestemmelsene og rettspraksis knyttet til disse. 42 For Grunnloven 104 har Høyesterett uttalt at barnekonvensjonen art. 3 nr. 1 og Barnekomiteens tolkning av bestemmelsen i Generell kommentar nr. 14 danner et viktig utgangspunkt for tolkningen. 43 Barnekonvensjonen art. 3 nr. 1 lyder: In all actions concerning children, whether undertaken by public or private social welfare institutions, courts of law, administrative authorities or legislative bodies, the best interests of the child shall be a primary consideration. I norsk oversettelse betyr dette at barnets beste skal være et «grunnleggende hensyn» i alle handlinger som berører barn. Barnekonvensjonen inneholder ikke noen definisjon av barnets beste. Innholdet er dynamisk, og vil variere ut i fra sammenheng, tid og kultur. 44 40 Dokument 16 s. 190 41 Stang (2015) s. 137 42 Rt-2015-93 avsnitt 57 43 Rt-2015-93 avsnitt 64 44 Haugli (2016) s. 52 8
Barnekomiteen setter opp en liste over momenter som kan inngå i en vurdering av barnets beste. Listen er ikke-uttømmende og ikke-hierarkisk. 45 I listen nevnes barnets egen mening, barnets rett til å ivareta sin identitet 46, bevaring av barnets familiemiljø, muligheten for å opprettholde relasjoner, barnets rett på omsorg, beskyttelse og sikkerhet, barnets sårbarhet og barnets rett til helse og utdanning. 47 Barnets beste som «et grunnleggende hensyn» presiserer at hensynet ikke vil være det eneste hensynet og at det ikke nødvendigvis er det avgjørende hensynet. Til sammenligning er ordlyden i barnekonvensjonen art. 21 om adopsjon at hensynet til barnets beste skal være det overordnede hensyn. 48 Så lenge hensynet til barnets beste er et grunnleggende hensyn må det avveies dersom det kommer i konflikt med andre hensyn eller andre personers rettigheter. Barnekomiteen understreker likevel at det skal ha stor vekt og at det ikke bare er ett av mange hensyn. Høyesterett har tolket dette slik at «Barnets interesser skal danne utgangspunktet, løftes spesielt frem og stå i forgrunnen.» 49 Menneskerettighetsutvalget presiserer at prinsippet innebærer en forholdsmessighetsvurdering. Barnets interesser må veie tyngre der barnet er sterkt berørt og beslutningen er alvorlig for barnet. Menneskerettighetsutvalget trekker frem saker om samvær etter barneloven som er en avgjørelse der barnets interesser må veie tungt. 50 Følgelig må det samme også legges til grunn om samvær etter barnevernloven. 2.2.4.2 Prinsippet om barnets beste i barnevernloven I barnevernloven er hensynet til barnets beste tatt inn i kapittel 4 om de særlige tiltak barnevernstjenesten kan gjennomføre. 4-1 lyder: «Ved anvendelse av bestemmelsene i dette kapitlet skal det legges avgjørende vekt på å finne tiltak som er til beste for barnet. Herunder skal det legges vekt på å gi barnet stabil og god voksenkontakt og kontinuitet i omsorgen.» Ordlyden «avgjørende vekt» går lenger enn «et grunnleggende hensyn» i barnekonvensjonen og Grunnloven. I avgjørelser etter barnevernloven vil derfor hensynet til barnets beste ha langt større vekt. 51 45 Generell kommentar nr. 14 avsnitt 50 46 Se også BK art. 8 47 Generell kommentar nr. 14 avsnitt 52-79 48 BK art. 21 the best interests of the child shall be the paramount consideration 49 Rt-2015-93 avsnitt 65 50 Dokument 16 s. 192 51 Köhler-Olsen (2016) note 75 9
I forarbeidene er det presisert at barnets beste som grunnleggende prinsipp «innebærer at barnevernet skal foreta en helhetlig og skjønnsmessig vurdering av hva som vil være til barnets beste i det enkelte og konkrete tilfellet. Barnets grunnleggende behov for beskyttelse og omsorg skal vektlegges framfor foreldrenes rettigheter. Ny forskning, systematisert erfaringskunnskap og endringer i kulturelle normer styrer de faglige vurderingene, og utvikler skjønnet om hva som er barnets beste.» 52 Ordlyden i 4-1 (2) understreker at det er best for barnet å ha kontakt med sine biologiske foreldre. 53 I tillegg skal det legges vekt på barnets tilknytningog relasjonskvalitet og barnets egen mening. 54 Det fremgår her at det skal foretas en åpen vurdering av hva som er det beste for akkurat dette barnet. I følge Haugli er det i realiteten den rådende politiske oppfatning av hva som er det beste for barn generelt som legger grunnlaget for avgjørelsen i en sak. 55 Dette vil også gjelde de faglige standpunktene domstolene bygger på. Over tid vil det innenfor psykologien være ulike syn på hva som fremmer barns utvikling og hva som er skadelig for barn. 56 Hensynet til barnets beste må vurderes ved avgjørelsen av om tiltak skal iverksettes og hvilke tiltak som er aktuelle. Forutsetningen er at de andre vilkårene for å sette inn tiltaket er oppfylt. Hensynet til barnets beste kan ikke alene begrunne et tiltak fra barnevernet. 57 Et inngrep i en familie er i kjerneområde av legalitetsprinsippets område, og må være i samsvar med loven. 58 Vurderingen av barnets beste er den avsluttende skjønnsmessige vurderingen, hvor barnets situasjon må fremstå som bedre med tiltak enn uten tiltak. 59 Bestemmelsen har direkte betydning ved valg av tiltak, men kan også komme inn som tolkningsmoment ved prosessuelle spørsmål. 60 2.2.5 Krav til forsvarlighet Barnevernloven stiller krav om at de tjenester og tiltak som iverksettes etter loven skal være forsvarlige. 61 Hva som ligger i dette kravet vil endre seg over tid. Forarbeidene presiserer at hensynet til barnets beste og formålsparagrafen er viktige faktorer for å fastlegge det nærmere 52 Prop.106 L (2012-2013) s. 82 53 Innst.O. nr. 80 (1991-1992) s. 13 54 Prop.106 L (2012-2013) s. 82 55 Haugli (2016) s. 69 56 Haugli (2016) s. 69 57 Köhler-Olsen (2016) note 75 58 Haugli (2016) s. 67 59 Prop.106 L (2012-2013) s. 130 60 Rt-2004-1300 avsnitt 20 61 Bvl. 1-4 10
innholdet. 62 Ellers vil det endre seg i takt med hva som er «anerkjent faglig praksis i barnevernet, fagkunnskap fra utdannings- og forskningsinstitusjonene, faglige retningslinjer og generelle samfunnsetiske normer i samfunnet.» 63 2.3 Retten til familieliv Det klare utgangspunkt i Norge og internasjonalt er at barn skal vokse opp i sin egen familie. Barn og foreldres rett til familieliv er vernet gjennom Grunnloven 102, EMK art. 8 og FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter 64 (SP) art. 17. Barns rett til familieliv er i tillegg særskilt vernet gjennom Grunnloven 104 og Barnekonvensjonen art. 16. Etter Grunnloven 102 har enhver «rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin kommunikasjon.» Bestemmelsen ble vedtatt ved grunnlovsendringene i mai 2014 og bygger på de internasjonale konvensjonene. Bestemmelsen må derfor tolkes i lys av de internasjonale forbildene. 65 For Grunnloven er det lagt til grunn at det gjøres et inngrep retten til privatliv og familieliv både for barn og foreldre når det gjøres et inngrep etter barnevernloven. 66 Barns rett til familieliv er ytterligere presisert i Grunnloven 104 (3), hvor «Statens myndigheter skal legge forholdene til rette for barnets utvikling [ ] fortrinnsvis i egen familie.» Ordlyden i 102 er nesten tilsvarende EMK art. 8 (1), hvor «Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse.» For barnevern er det begrepene «privatliv og familieliv» som er mest aktuelle. Begrepene er dynamiske og kan utvikle seg over tid, og de kan være delvis overlappende. 67 Begrepet «privatliv» er tolket av EMD til å inkludere relasjonen mellom fosterforeldre og fosterbarn, 68 muligheten til å fastslå biologisk foreldreskap 69 og muligheten til å få innsyn i dokumenter om seg selv hos barnevernet. 70 Begrepet «familieliv» er tolket slik at det må foreligge «close personal ties» mellom partene. 71 Mellom mor og barn etableres det et bånd og et familieliv ved barnets fødsel. 72 For 62 Prop.106 L (2012-2013) s. 126 63 Prop.106 L (2012-2013) s. 129 64 The International Covenant on Civil and Political Rights (1966) 65 Rt-2015-93 avsnitt 57 66 Kierulf (2016) note 239A3 67 Kilkelly (2003) s. 10 68 Kilkelly (2003) s. 11 69 Rasmussen v. Denmark (1984) avsnitt 33 70 Gaskin v. the United Kingdom (1989) 71 Kilkelly (2003) s. 16 72 Marckx v. Belgium (1979) avsnitt 31 11
fedre etableres det også et bånd ved barnets fødsel dersom de er gift med mor eller samboende med mor. 73 Familielivet opphører ikke selv om foreldrene senere går fra hverandre. 74 For en far som ikke bor sammen med mor og barn må det foreligge andre faktorer som fører til at det i praksis eksisterer et familieliv. EMD har i sin praksis sett på forholdet som har vært mellom far og mor, om barnet var planlagt, om far har erkjent farskapet og betaler bidrag, og om han har kontakt med barnet. 75 Dette viser at biologiske bånd i seg selv ikke er nok, og at EMD legger vekt på den sosiale relasjonen. 76 Forholdet mellom adoptivforeldre og adoptivbarn vil i utgangspunktet være beskyttet av art. 8. 77 Også mellom fosterforeldre og deres fosterbarn kan det foreligge et familieliv. Det vil måtte vurderes konkret i den enkelte sak, og relevante momenter vil for eksempel være hvor lenge barnet har bodd hos fosterforeldrene og kvaliteten på relasjonen med deres biologiske foreldre. 78 Staten skal «respektere» familielivet. Bertelsen mener ordet har tredelt betydning. Dels er det en negativ forpliktelse for staten til å ikke gripe inn i privatlivet uten et slikt grunnlag som er definert i annet ledd. Samtidig er det en plikt til å oppfylle de krav til saksbehandlingen som stilles for et inngrep etter art 8. Disse følger av praksis fra EMD. 79 Som et tredje element er en plikt til å iverksette konkrete tiltak for å beskytte de interessene som vernes av artikkel 8. 80 Den positive plikten til å handle er spesielt viktig for saker om samvær. Når det foreligger et familieliv har statene både en negativ plikt til å ikke urettmessig gripe inn i familielivet, og en positiv plikt til å aktivt sørge for at familielivet kan opprettholdes ved å tillate samvær. Bestemmelsene er ikke direkte rettet mot barn, og ifølge Stang er det først og fremst foreldrenes rett til privat- og familieliv som har vært spørsmålet i saker for EMD. Det er en økende tendens til at også EMD legger barnekonvensjonens bestemmelser til grunn for sin tolkning av konvensjonen. Dette er med på å styrke barns rettsstilling i saker for EMD. 81 Barns rett til familieliv går som en rød tråd gjennom barnekonvensjonen. Det følger av fortalen at familien er «den grunnleggende enhet i samfunnet» 82. En tilsvarende rett som den som 73 Onur v. the United Kingdom (2009) avsnitt 43 74 Berrehab v. the Netherlands (1988) avsnitt 21 75 Onur v. the United Kingdom (2009) avsnitt 44 76 Kilkelly (2003) s. 18 77 Kilkelly (2003) s. 18 78 Kilkelly (2003) s. 19 79 f.eks. at foreldrene har vært tilstrekkelig involvert i prosessen. Se f.eks. Strand-Lobben and others v. Norway (2017) 80 Bertelsen (2011) s. 238 81 Stang (2016) s. 171 82 BK, fortalen, avsnitt 5 12
følger av EMK art. 8 er nedfelt i barnekonvensjonen art. 16 (1), hvor «ingen barn skal utsettes for vilkårlig eller ulovlig innblanding i sitt privatliv, sin familie, sitt hjem eller sin korrespondanse» Et vesentlig skille mellom retten etter barnekonvensjonen og EMK er at foreldrenes interesser i liten grad har betydning ved tolkningen av rettighetene i barnekonvensjonen. 83 Ifølge Stang bør også barnekonvensjonen art. 16 ses i lys av EMK art 8 og praksis fra EMD. 84 I tillegg har barnet «så langt det er mulig, rett til å kjenne sine foreldre og få omsorg fra dem» etter art. 7. Etter art. 8 har barnet rett til å bevare sin identitet, herunder barnets familieforhold. Collin-Hansen ser artikkel 8 som et uttrykk for det biologiske prinsipp. 85 2.4 Statens adgang til å gripe inn i familielivet Staten har en plikt til å gripe inn for å beskytte barn som ikke får den omsorgen de trenger i hjemmet. Derfor er ikke retten til privatliv og familieliv absolutt. EMK art. 8 og barnekonvensjonen inneholder bestemmelser om når det er adgang for staten til å gripe inn i familielivet. For at staten skal kunne gjøre et inngrep i anvendelsesområde til artikkel 8 må inngrepet samsvare med lov, ha et legitimt formål som nevnt i annet ledd og være nødvendig i et demokratisk samfunn. Inngrepet er ifølge EMD «in accordance with the law» når tre vilkår er oppfylt. 86 For det første må det finnes grunnlag for inngrepet i nasjonal lov. Det må foreligge lovfestet rett i form av formell lov, forskrift eller instruks, eller ulovfestet rett i form av rettspraksis. 87 I tillegg må loven være tilgjengelig for allmennheten og forutsigbar. 88 Krav om forutsigbarhet innebærer et krav til presisjon. Det må være mulig å kunne forutsi sin egen rettsstilling fra loven, om nødvendig med juridisk bistand. 89 Dette vil ikke si at det ikke er adgang til å ha skjønnsmessige lovhjemler på barnevernrettens område. For bestemmelser som hjemler inngrep i forholdet mellom foreldre og barn har EMD akseptert vide og generelle formuleringer. Dette er fordi det kan være utfordrende å presisere alle typer situasjoner hvor det er nødvendig med inngrep i én lovtekst. 90 Inngrepet må videre være «in the interest of» et av de gitte formålene i annet ledd. Inngrep etter barnevernloven skal «sikre at barn og unge som lever under forhold som kan ska- 83 Sørensen (2016) s. 311 84 Stang (2016) s. 172 85 Collin-Hansen (2017) s. 265 86 Se særlig Sunday Times v. the United Kingdom (1979) 87 Høstmælingen (2012) s. 128 88 Høstmælingen (2012) s. 127 89 Sunday Times v. the United Kingdom (1979) avsnitt 49 90 Olsson v. Sweden (1988) avsnitt 62 13
de deres helse og utvikling, får nødvendig hjelp og omsorg til rett tid» 91 I EMK art. 8 (2) oppfyller dette formålet «for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others.» 92 Det er staten som må identifisere formålet med inngrepet og det er sjelden dette vilkåret problematiseres av EMD. 93 Til slutt må et inngrep være «necessary in a democratic society» «necessary» er ikke et like strengt krav som ordlyden «absolutely necessary» 94 eller «strictly necessary» 95, men det kreves noe mer enn hva som er ønskelig eller rimelig. 96 Inngrepet må være en konsekvens av et tvingende samfunnsbehov. Statene har en «margin of appreciation» eller en skjønnsmargin til å avgjøre selv hva som er et tvingende samfunnsbehov. 97 Hvor vid denne skjønnsmarginen er vil variere ut ifra rettsområdet, forholdene ellers og bakgrunnen for inngrepet 98. I tillegg til et tvingende samfunnsbehov må det foreligge proporsjonalitet mellom mål og middel. Det må være et «rimelig forhold» mellom de offentlige hensynene som begrunner et inngrep og den belastningen borgeren påføres. 99 I saker om omsorgsovertakelse har EMD gitt statene en vid skjønnsmargin til å avgjøre om det foreligger et tvingende samfunnsbehov. 100 En vid skjønnsmargin følger av flere grunner. Det er forenelig med at de ulike statene som anvender EMK vil ha et svært ulikt syn på når det offentlige kan gjøre inngrep i familielivet. I tillegg har statene den fordelen at de har direkte kontakt med partene under eller kort tid etter inngrepet, og derfor er i en bedre posisjon til å vurdere om det var nødvendig med omsorgsovertakelse i akkurat dette tilfellet. 101 EMD er heller ingen ankedomstol og vil ikke uttale seg om avgjørelsene som har blitt gjort i den enkelte sak. EMD vil heller vurdere om de begrunnelser som ble gitt for inngrepet i familielivet var «relevant and sufficient». 102 For inngrep utover omsorgsovertakelse vil statene ha en smalere skjønnsmargin. Dette er inngrep som samværsnekt, hvor familieforholdet mellom foreldre og barn blir kraftig inn- 91 Bvl. 1-1 92 Bendiksen (2008) s. 138 93 Kilkelly (2003) s. 30 94 EMK art 2 nr. 2 om bruk av makt fører til berøvelse av liv 95 EMK art 6 nr. 1 om adgangen til å nekte offentlig rettsforhandling 96 Silver and Others v the United Kingdom 1983 avsnitt 97, se Høstmælingen (2012) s. 129 97 Høstmælingen (2012) s. 128-129 98 Kilkelly (2003) s. 7 99 Bertelsen (2011) s. 276 100 Se også Bendiksen (2008) s. 141-143 101 Johansen v Norway (1996) avsnitt 64 102 Kilkelly (2003) s. 53 14
skrenket eller helt avskjært. 103 Dette henger sammen med samværsnekt etter sin art er et svært inngripende tiltak. 104 Grunnloven 102 inneholder ingen egen inngrepshjemmel eller mulighet til å gjøre unntak. Muligheten til å gjøre inngrep på samme vilkår som etter EMK er innfortolket av Høyesterett i bla. Rt-2015-93. Det er tillatt å gripe inn i rettighetene som følger av 102 dersom «tiltaket har tilstrekkelig hjemmel, forfølger et legitimt formål og er forholdsmessig» 105 Barnekonvensjonen artikkel 9 gir anvisning på når det er adgang til å separere barn og foreldre. Adskillelse kan bare besluttes der det er «necessary for the best interests of the child.» 106 Mishandling av barn eller vannskjøtsel fra foreldrene er nevnt spesifikt som grunnlag for adskillelse. I tillegg må vedtak om separering treffes av kompetente myndigheter og i samsvar med gjeldende lover og saksbehandlingsregler. 107 De formelle vilkårene for å kunne separere barn og foreldre etter barnekonvensjonen ligner i stor grad på de som følger av EMK og av Grunnloven: Inngrepet må ha hjemmel i lov, det må gjøres av hensyn til barnet og være nødvendig. 2.5 Omsorgsovertakelse Vilkårene for når barneverntjenesten kan foreta en omsorgsovertakelse er hjemlet i barnevernloven 4-12. Første ledd gir fire alternative vilkår for når omsorgen kan overtas. Dette er dersom det foreligger omsorgssvikt, barn med spesielle behov ikke får tilstrekkelig omsorg for å imøtekomme disse behovene eller barnet blir utsatt for vold eller overgrep. Et siste alternativ er dersom det er overveiende sannsynlig at barn vil bli utsatt for omsorgssvikt i fremtiden. Vedtak om omsorgsovertakelse kan bare treffes dersom det er nødvendig. Det er ikke nødvendig dersom det kan skapes tilfredsstillende forhold for barnet ved bruk av et mildere inngrep. Et mildere inngrep kan være å sette inn hjelpetiltak. Omsorgsovertakelse kan også gjøres med hjemmel i barnevernloven 4-8 dersom barnet bor utenfor hjemmet og det er overveiende sannsynlig at flytting hjem vil føre til en situasjon som i 4-12. Virkningene av en omsorgsovertakelse er at barnet flyttes ut av hjemmet så lenge omsorgsovertakelsen varer. Dersom barnet allerede bor utenfor hjemmet vil det forbli der det er eller flyttes til et nytt sted. Det finnes ingen hjemmel for varig omsorgsovertakelse i barnevernloven. Utgangspunktet er at omsorgsovertakelsen skal vare så lenge det er nødvendig. Etter det- 103 Johansen v. Norway (1996) avsnitt 64 104 Kilkelly (2003) s. 32 105 Rt-2015-93 avsnitt 60 106 BK art. 9 nr. 1 107 BK art. 9 nr. 1 15
te skal barnet tilbakeføres til sine foreldre etter barnevernloven 4-21. I praksis kan likevel en omsorgsovertakelse vare hele barndommen. Omsorgsovertakelsen er et inngrep i barnet og foreldrenes rett til familieliv og barnets rett til å ikke bli separert fra sine foreldre. Fordi omsorgsovertakelsen fører til fysisk flytting av barnet utløser det en rett til samvær både for barnet og for foreldrene. 108 108 Bendiksen og Haugli (2015) s. 212-213 16
3 Hovedregel: Rett til samvær 3.1 Barnevernloven 4-19(1) Hovedregelen om retten til samvær følger av barnevernloven 4-19 første ledd: «Barn og foreldre har, hvis ikke annet er bestemt, rett til samvær med hverandre.» Bestemmelsen var ny da lov om barneverntjenester ble vedtatt i 1992. 109 Etter forarbeidene ble en rett til samvær tatt inn som lovens utgangspunkt fordi det er alminnelig akseptert at det er et gode for barnet å ha kontakt med sine biologiske foreldre. 110 I proposisjonen ble regelen begrunnet med at det er viktig for barn å opprettholde de sterke følelsesmessige båndene de har til sine foreldre. Samtidig vil samvær gi barn en følelse av kontinuitet i livet. 111 Dette viser at samværsretten bygger på det biologiske prinsipp og at det er alminnelig antatt at samvær med de biologiske foreldrene er til barnets beste. 112 Retten til samvær gjelder i de situasjoner der barn og foreldre er separert. For eksempel der barnet er frivillig plassert utenfor hjemmet etter 4-4 (5) og etter omsorgsovertakelse etter 4-12. Ordlyden «hvis ikke annet er bestemt» viser til at reglen om samvær ikke er unntaksfri. Ordlyden henviser også til samværsnekt etter barneloven 43. En forelder som er nektet samvær etter barneloven vil heller ikke ha rett til samvær etter barnevernloven dersom barnet blir frivillig plassert utenfor hjemmet. Etter en omsorgsovertakelse kan imidlertid fylkesnemnda fastsette et samvær som er større eller mindre enn det som er fastsatt etter barneloven. 113 Vedtak om omsorgsovertakelse treffes av fylkesnemnda for barnevern og sosiale saker. 114 Samtidig med eller etter at det fattes vedtak om omsorgsovertakelse må nemnda ta stilling til spørsmålet om samvær. Avgjørelsene fra nemnda kan ankes videre til tingretten, jfr. barnevernloven 7-24. Ut av hensyn til at det skal blir ro rundt barnet er det vedtatt en begrenset ankeadgang til lagmannsretten etter tvisteloven 36-10 (3). 115 Lagmannsrettens beslutning om anken tillates eller ikke kan påankes til Høyesteretts ankeutvalg. Ifølge Bendiksen og Haugli er det svært få saker hvor anke tillates. 116 De private parter i saken kan uansett reise ny sak for fylkesnemnda tolv måneder etter at spørsmålet om samvær har blitt behandlet hos 109 Gamle lov om barneverntjenester fra 1953 hadde ikke en slik bestemmelse 110 NOU 1985:18 s. 168 111 Ot.prp. nr. 44 (1991-1992) s. 51 112 Bendiksen og Haugli (2015) s. 215 113 Ofstad og Skar (2015) s. 179 114 Nemnda er et domstollignende forvaltningsorgan. Det er 12 nemnder i Norge i dag. 115 Innst.O. nr. 110 (2004-2005) pkt. 2.2.1 116 Bendiksen og Haugli (2015) s. 175 17
nemnda eller hos domstolene. 117 Barneverntjenesten er ikke underlagt en slik begrensning, og kan fremme ny sak for nemnda før det har gått tolv måneder. 118 3.2 EMK art 8 og Barnekonvensjonen art 9 nr 3 Retten til samvær mellom foreldre og barn er innfortolket av EMD som en sentral rettighet under EMK art 8. I W. v. the United Kingdom uttrykte EMD samværsretten som et generelt prinsipp: The mutual enjoyment by parent and child of each other s company constitutes a fundamental element of family life. Furthermore, the natural family relationship is not terminated by reason of the fact that the child is taken into public care. 119 Samværsretten bygger blant annet på at omsorgsovertakelse i utgangspunktet er midlertidig. Etter en omsorgsovertakelse skal ytterligere tiltak legge til rette for gjenforening mellom barn og foreldre. Dette er uttalt av EMD i blant annet Johansen v. Norway: The Court considers that taking a child into care should normally be regarded as a temporary measure to be discontinued as soon as circumstances permit and that any measures of implementation of temporary care should be consistent with the ultimate aim of reuniting the natural parent and the child 120 At staten har en positiv plikt til å legge til rette for gjenforening er videre uttalt i Gnahoré v. France: Although the essential object of Article 8 is to protect the individual against arbitrary action by the public authorities, there may in addition be positive obligations inherent in an effective respect for family life. Thus, where the existence of a family tie has been established, the State must in principle act in a manner calculated to enable that tie to be developed and take measures that will enable parent and child to be reunited 121 Når barn og foreldre er adskilt, er altså muligheten til å opprettholde kontakten gjennom samvær beskyttet av EMK. 122 Barnekonvensjonen art. 9 regulerer når det er tillat for staten å separere barn og foreldre. Dersom barn og foreldre blir separert har barnet en rett til å opprettholde kontakten etter art. 9 nr. 117 Bvl. 4-19 (5) 118 Ot.prp. nr. 76 (2005-2006) s. 100 119 W. v. The United Kingdom (1987) avsnitt 59, Se Bendiksen og Haugli (2015) s. 215 120 Johansen v. Norway (1996) avsnitt 78 121 Gnahoré v. France (2000) avsnitt 51 122 Bendiksen og Haugli (2015) s. 47 18
3: States Parties shall respect the right of the child who is separated from one or both parents to maintain personal relations and direct contact with both parents on a regular basis, except if it is contrary to the child's best interests. Hovedregelen om samvær gjøres her til en menneskerett for barnet. 123 Barnekomiteen har uttalt at samværsretten etter barnekonvensjonen art. 9 nr. 3 strekker seg til å gjelde enhver person barnet har «et sterkt personlig forhold til» 124 Samværsretten er altså ikke begrenset til barnets biologiske eller juridiske foreldre etter barnekonvensjonen. Det følger også av Generell kommentar nr. 14 at samværsretten skal opprettholdes «med mindre dette er i strid med barnets beste.» 125 Altså er det reguleringen av samvær eller nektelsen av samvær som må begrunnes, og det må begrunnes ut ifra hensynet til barnets beste. 123 Bendiksen og Haugli (2015) s. 215 124 Generell kommentar nr 14 avsnitt 60 (norsk oversettelse) 125 Generell kommentar nr 14 avsnitt 65 (norsk oversettelse) 19
4 Nektelse av samvær 4.1 Inngrep i samværsretten Det fremgår av 4-19 første ledd at hovedregelen er samvær mellom foreldre og barn. Etter annet ledd skal fylkesnemnda fastsette omfanget for samvær. Etter praksis fastsettes det et minimumssamvær som barneverntjenesten har adgang til å utvide, men ikke begrense. 126 Hvordan nemnda fastsetter omfanget av samværsretten og hvilke momenter som blir tillagt vekt i den vurderingen er ikke tema for denne oppgaven. Dette vil ikke bli videre behandlet her. Haugli forklarer at regulering av samvær kan ses på to ulike måter. Den ene er at det rettslige utgangspunktet er en rett til samvær uavhengig av hva som var grunnlaget for omsorgsovertakelsen. Det er inngrep i samværsretten som må begrunnes. 127 Den andre måten er at samvær skal tildeles bare så langt det kan sannsynliggjøres at samværet er til det beste for barnet. 128 Ut ifra dette utgangspunktet er samvær et begunstigende vedtak hvor man gir tilbake noe av det som ble fratatt foreldrene ved omsorgsovertakelsen. 129 Dette alternative utgangspunktet er viktig for å understreke og synliggjøre at samvær kan ses på ulike måter. Det er klart at det rettslige utgangspunktet er at regulering av samvær etter omsorgsovertakelse er et ytterligere inngrep i barn og foreldres rett til familieliv. Å nekte samvær er i tillegg svært inngripende ved at det bryter all kontakt mellom barn og foreldre i en periode i barnets liv. Derfor må de samme reglene gjelde som for andre inngrep. Det må være hjemmel i lov og forholdsmessighet mellom mål og middel. Det å gjøre et ytterligere inngrep i barnets liv ved å nekte samvær må kunne begrunnes og rettferdiggjøres. 130 Haugli og Havik trekker frem to grunner til hvorfor fastsettelsen av samvær er en vanskelig avgjørelse å ta. Den første er at barnet er flyttet fra foreldrene sine av en grunn. Barnet har blitt utsatt for sviktende omsorg av et slikt omfang at det har utsatt barnet for risiko og skade. Hensikten med å flytte barnet ut av hjemmet er å beskytte det og forsøke å hjelpe. Den andre grunnen er at barn er knyttet til sine foreldre. Selv ved en usikker tilknytning vil barn savne foreldrene. Å skille barn og foreldre vil påføre smerte. 131 På grunn av dette motsetningsforholdet er det vanskelig å fatte et vedtak om samvær som ikke kan få uønskede konsekvenser. 126 Rt-1996-1684 s. 1694 127 Haugli (2000) s. 142 128 Haugli (2000) s. 142 129 Haugli (2000) s. 202 130 Haugli og Havik (2010) s. 29 131 Haugli og Havik (2010) s. 82 20
Omfattende samvær kan dempe savnet etter foreldre, men det kan også utsette barnet for ny risiko. Begrenset samvær vil kunne øke savnet, men det kan også beskytte barnet mot mer omsorgssvikt. 132 Hovedregelen om samvær står sterkt i norsk rett. For kortvarige omsorgsovertakelser hvor målet er rask gjenforening mellom foreldre og barn er det klart at det er til barnets beste å ha hyppige samvær for å gjøre tilbakeføring lettere. 133 Ved langvarig omsorgsovertakelse er også det klare utgangspunkt at det skal være samvær. Høyesterett uttalte i Rt-1998-787 at «en varig eller langsiktig omsorgsovertakelse ikke i seg selv er tilstrekkelig til å nekte samvær». Også ved langvarige omsorgsovertakelser er hovedregelen samvær, men sjeldnere samvær enn ved kortvarige plasseringer. Formålet med samværet er ikke å skape eller å opprettholde en emosjonell tilknytning, men å gi barnet en forståelse av hvem de biologiske foreldrene er. 134 Ved å tillate samvær får barnet en mulighet til å skape tilknytning senere når barnet vokser til. 135 Også et mer begrenset samvær som reguleres ut i fra barnets følelser, interesser og behov regnes å være til barnets beste. 136 I saker for Høyesterett som behandler omfanget av samværsretten ved langvarig omsorgsovertakelse har det vanlige vært å fastsette tre til seks samvær per år. 137 I Rt-2001-14 fant Høyesterett at å begrense samværsretten til under tre ganger per år krever «særlige grunner» 138. 4.2 Nektelse av samvær Etter 4-19 (2) kan nemnda bestemme at det «av hensyn til barnet ikke skal være samvær.» Ordlyden gir i seg selv lite veiledning om når det er adgang til å nekte samvær. Høyesterett har imidlertid fastslått at det kreves «sterke og spesielle grunner». Høyesterett har vurdert om det foreligger «sterke og spesielle grunner» i fire dommer. Før det gjørs nærmere rede for hvilke hensyn som har blitt vektlagt i vurderingen av om det foreligger «sterke og spesielle grunner» vil det bli gitt en kort presentasjon av disse dommene. Rt-2002-908: Saken gjaldt samværsnekt mellom mor og hennes seks år gamle datter. Jenta ble flyttet fra 132 Haugli og Havik (2010) s. 82 133 NOU 2000:12 side 156 134 NOU 2000:12 side 156 135 Rt-1998-787 side 792 136 Rt-1998-787 side 792 137 Rt-2012-1832 avsnitt 37 138 Rt-2001-14 side 24 21
mor da hun var fjorten måneder gammel. Bakgrunnen for omsorgsovertakelsen var grov omsorgssvikt og vold. Mor var plaget av depresjon og var sosialt isolert. Mor og datter hadde samvær annenhver uke de første årene. Samvær ble så gradvis trappet ned til to timer hver sjette uke og til to timer to ganger i året. Byretten opprettholdt samvær to timer to ganger i året. Lagmannsretten besluttet at det ikke skulle være samvær. Høyesterett i avdeling kom enstemmig til at det ikke skulle være samvær. Rt-2004-1046: Saken gjaldt samværsnekt mellom foreldrene og deres åtte år gamle datter (født 1996). Datteren hadde bodd i samme fosterhjem siden februar 1998. Bakgrunnen for omsorgsovertakelsen var at jenta i november 1997 ble innlagt på sykehus med bruddskader og blødninger i hodet. Skadene ble av medisinsk sakkyndige vurdert som et resultat av grov ytre vold. Foreldrene ble siktet, men saken ble henlagt på grunn av bevisets stilling. 139 Det ble gjennomført jevnlige samvær de første årene. I 2002 ble samvær redusert av nemnda til tre timer hver tredje måned. I tingretten ble dette ytterligere redusert til to ganger á fire timer under tilsyn. I lagmannsretten kom flertallet til at det skulle være samvær to ganger i året á tre timer under tilsyn. Mindretallet ville nekte samvær. Kommunen anket dommen til Høyesterett, som i avdeling enstemmig kom til at det ikke skulle være samvær. Rt-2014-976: Saken gjaldt ei tre år gammel jente som bodde i fosterhjem på sperret adresse på grunn av risiko for bortføring av mors familie. Spørsmålet for Høyesterett var om bortføringsfare i seg selv utgjorde «sterke og spesielle grunner». I vedtaket fra fylkesnemnda ble det gitt én time samvær fire ganger i året med mulighet for tilsyn til foreldrene hver for seg. Foreldrene anket saken, men tapte både i tingretten og i lagmannsretten. Begge instanser fastslo at de ikke skulle ha samvær med datteren på grunn av fare for kidnapping. Spørsmålet for Høyesterett var om en viss fare for kidnapping var tilstrekkelig til å nekte samvær. Høyesterett i avdeling kom enstemmig til at det kunne være grunn til å nekte samvær, men at saken var for dårlig opplyst. Dommen fra lagmannsretten ble opphevet, og saken ble sendt tilbake til lagmannsretten for ny behandling. Etter ny behandling kom lagmannsretten til samme resultat. Samvær ble nektet på grunn av fare for bortføring. 140 139 I den påfølgende barnevernssaken var ikke beviskravet like strengt som i strafferetten. Det ble lagt til grunn at det var mer enn 50% sannsynlig at det var foreldrene som påførte jenta skadene. 140 LB-2014-173958 22