Samværsrett etter omsorgsovertakelse

Transkript

1 Samværsrett etter omsorgsovertakelse Når kan samvær mellom foreldre og barn nektes? Kandidatnummer: 505 Leveringsfrist: Antall ord: 17632

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Tema og problemstilling Avgrensing Fremstillingen videre METODE OG JURIDISK RAMMEVERK Rettskilder og deres betydning Grunnprinsipper i samværsretten SAMVÆRSRETT ETTER OMSORGSOVERTAKELSE Innledning Hovedregel om samværsrett Samværsretten som menneskerett Unntak - samværsnektelse Innledning Rettsvirkninger Et rettslig skjønn konkret helhetsvurdering Sentrale momenter i vurderingen av fastsettelse av samvær Innledning Omsorgsvedtakets formål og forventet varighet av omsorgsovertakelsen Forhold ved barnet Forhold ved foreldrene Andre involverte Øvrige forhold AVSLUTTENDE BEMERKNINGER LITTERATURLISTE i

3 1 Innledning 1.1 Tema og problemstilling I 2014 var det barn og unge i Norge som fikk tiltak fra barnevernet. Av disse var det 9600 barn som ble tatt under barnevernets omsorg. 1 Når det treffes vedtak om omsorgsovertakelse skal fylkesnemnda også ta stilling til omfanget av samværsretten mellom barnet og sine biologiske foreldre. Avhandlingens tema er samværsrett etter omsorgsovertakelse jf. lov om barneverntjenester av 17. juli 1992 nr. 100 (forkortet bvl.) Problemstillingen er: Når kan det nektes samvær mellom foreldre og barn? Den klare hovedregel er at foreldre og barn har rett til samvær etter omsorgsovertakelse jf. bvl første ledd. Det kan imidlertid gjøres unntak av hensyn til barnet jf. bvl andre ledd. Avhandlingen vurderer samværsrett mellom barn og foreldre etter barnevernloven. Med barn menes personer som er under 18 år jf. bvl Definisjonen på barnets foreldre følger av lov om barn og foreldre av 8. april 1981 nr. 7 (forkortet bl.) 2 og 3. Dette er normalt barnets biologiske foreldre, men adoptivforeldre er også omfattet. Det er de rettslige foreldrene som har samværsrett etter en omsorgsovertakelse. Når det i avhandlingen skrives biologiske foreldre siktes det derfor til foreldre i vid forstand. Samværsretten er i hovedsak begrunnet i barnets behov for å ha kontakt og kjennskap til biologiske foreldre. 2 Det kan da stilles spørsmål til om adoptivforeldre står like sterkt i en samværssak etter omsorgsovertakelse som biologiske foreldre. Dette faller utenfor avhandlingens tema og vil ikke redegjøres nærmere. Bakgrunn for valg av tema er min interesse for barnevernrett og de pågående debatter om rettsikkerheten i barnevernssaker. Det har vært massedemonstrasjoner mot norsk barnevern i rundt 40 land som følge av den praksisen barnevernet fører. 3 Fylkesnemnda og domstolene har en viktig rolle i et demokratisk samfunn å praktisere regelverket på en effektiv og rettferdig måte. 1 Tall fra SSB, (2016) 2 NOU 1985:18 s Muri, VG (2016) 1

4 1.2 Avgrensing Tema i oppgaven har en del likhetstrekk med vurdering av besøkskontakt mellom barn og deres biologiske foreldre etter en adopsjon jf. bvl a. Adopsjon medfører at alle rettslige bånd mellom barn og biologiske foreldre blir brutt og vil ikke være relevant for oppgavens problemstilling. 4 En helhetlig oversikt over oppgavens problemstilling forutsetter en overordnet kjennskap til de materielle vilkårene for omsorgsovertakelse jf. bvl Ved vurdering av tilbakeføring etter bvl er det etter rettspraksis ingen realitetsforskjell mellom behandling av spørsmålet om omsorgsovertakelse og tilbakeføring. 5 Målet om gjenforening mellom foreldre og barn skal etter EMD-praksis være et eget mål i seg selv. Dette gjelder særlig ved valg av plassering og har betydning for omfanget av samvær. Oppgaven avgrenser mot bvl Avhandlingen vil heller ikke behandle spørsmålet om samvær etter midlertidige vedtak om plassering i akuttsituasjoner jf. bvl Videre avgrenses det mot samværsspørsmål i situasjoner der det offentlige ikke formelt har foretatt en omsorgsovertakelse. Dette gjelder frivillig plassering utenfor hjemmet som følge av hjelpetiltak jf. 4-4 femte ledd. Det følger av bvl at fylkesnemnda kan bestemme at foreldrene ikke skal vite hvor barnet befinner seg. Fylkesnemnda eller retten kan bestemme at barnet skal plasseres på sperret adresse i situasjoner hvor det blant annet er bortføringsfare 6 eller fosterhjemmet må beskyttes mot foreldres atferd. 7 Det vil ikke redegjøres nærmere for disse reglene. Indirekte kontakt er ikke direkte lovfestet i bvl men inngår i vurderingen av den samlede kontakten mellom foreldre og barn. 8 Avhandlingen gir heller ingen nærmere redegjørelse av andre former for samværsrestriksjoner som for eksempel brev- og telefonkontakt, eller kontakt ved e-post. En videre avgrensing er samværsrett for andre slektninger eller andre barnet har nær tilknytning til jf tredje ledd. Dette kan for eksempel være søsken, besteforeldre eller andre personer barnet er knyttet til. 4 Ot.prp.nr. 69 ( ) s Rt s avs Rt s FNV OSL 8 Bergum (2004) s

5 Det vil heller ikke bli gitt en nærmere gjennomgåelse av reglene for samværsrett etter barneloven. Det vil likevel brukes rettspraksis etter barneloven som kan gis overføringsverdi til samværssaker etter barnevernloven. Litt av utfordringene i barnevernssaker, herunder samværsaker er ofte at vurderingene er knyttet til faktiske forhold. Det er den juridiske argumentasjonen av dommene som behandles her, det avgrenses således mot behandling av bevisspørsmål og prosessuelle spørsmål. 1.3 Fremstillingen videre Avhandlingen begynner med en redegjørelse av metode og juridisk rammeverk i kapittel 2. Hoveddelen av avhandlingens tema følger av kapittel 3. Det vil først bli gitt en oversikt over samværsretten som sådan i delkapittel 3.1. Det redegjøres for hovedregelen for samværsrett etter omsorgsovertakelse og samværsretten som menneskerett i delkapittel 3.2 og 3.3. Deretter vil delkapittel 3.4 redegjøre for unntaket fra hovedregelen om når det kan nektes samvær. Videre vil sentrale momenter i vurderingen av fastsettelse av samvær bli analysert med belysende praksis underveis i delkapittel 3.5. Avslutningsvis oppsummeres avhandlingens hovedpunkter og problemsstillingen besvares i kapittel 4. 2 Metode og juridisk rammeverk I dette kapitlet skal det redegjøres for det juridiske rammeverket på barnevernrettens område. Det juridiske rammeverket på samværsområdet er det samme som på andre rettsområder. Det består av lov, forarbeider, rettspraksis, juridisk litteratur og reelle hensyn herunder grunnprinsipper Rettskilder og deres betydning Den primære rettskilden er lovteksten. Det siktes til både norske lovtekster og utenlandske lovtekster som er gjort til norsk rett med hjemmel i menneskerettsloven av 21. mai 1999 nr Den sentrale loven er lov om barneverntjenester av Bvl første og andre ledd om samværsrett etter omsorgsovertakelse er den relevante bestemmelsen for oppgaven. Av andre bestemmelser er særlig bvl. 4-1 om hensynet til barnets beste og lovens formålsbestemmelse i 1-1 viktige. Bestemmelsene legger føringer for vurderingen av når samvær kan nektes. 9 Eckhoff (2000) s. 23 3

6 Ved siden av barnevernloven vil også barneloven være relevant. Barneloven er en lov som regulerer forholdet mellom barn og foreldre, i motsetning til barnevernloven som regulerer forholdet mellom foreldre og barn og det offentlige. Det finnes rettspraksis knyttet til barneloven som har overføringsverdi til barnevernretten. 10 Andre vesentlige rettskilder er FNs konvensjon om barns rettigheter (BK) og Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK). EMK og BK er inkorporert i menneskerettighetsloven som norsk lov. Menneskerettighetene står i en særstilling siden menneskerettsloven 3 gir den forrang dersom det oppstår motstrid med annen formell lovgivning. Retten til samvær er i prinsippet beskyttet av både BK art. 9 nr. 3 og EMK art. 8. Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD) sin dynamiske praktisering av EMK art. 8 er relevant for fylkesnemnda og domstolenes avgjørelser i samværssaker. EMD-praksis trekker opp relevante hensyn, momenter og andre forhold som er relevante ved fastsettelse av samvær. Forarbeidene redegjør for bakgrunnen for loven, formålet med bestemmelsen, og hvilke intensjoner og politiske føringer som lå til grunn på den tiden da loven ble vedtatt. 11 Problemstillinger rundt samvær er lite drøftet i forarbeidene til barnevernloven, og de er derfor av begrenset verdi på samværsrettens område. 12 Høyesterettspraksis er av stor betydning som rettskildefaktor, også for barnevernretten. Høyesterett avgjør rettslige spørsmål i siste instans jf. Grunnloven 88. Avgjørelsene blir i utgangspunktet bestemmende for lignende spørsmål i fremtidig saker. 13 Høyesterettsavgjørelser i barnevernretten har et stort innslag av faglig skjønn i tillegg til det rettslige skjønn. Dette gjelder også ved spørsmål om samværets omfang og når det kan nektes samvær. Avgjørelsene er basert på vurdering av barnets beste. Innholdet av barnets beste endrer seg over tid, og rettspraksis må leses i lys av nyere forskning om hva som er best for barnet. 14 Det kan være vanskelig å finne en konkret norm for hvordan samværet skal bestemmes. Den enkelte dom kan likevel brukes til å finne relevante argumenter som skal brukes i en vurdering av barnets beste. 15 Dommenes bruk av skjønn og vektlegging av ulike hensyn i den konkrete sak er ikke bindende for andre avgjørelser, men de kan derimot brukes som veiledning. En dom kan få økt innflytelse dersom den blir omtalt og analysert i juridisk 10 Rt s. 940 s Bendiksen (2014) s Haugli (2000) s Eckhoff (2000) s Bendiksen (2014) s Bendiksen (2014) s. 35 4

7 litteratur. 16 Litteratur om samværsretten vil derfor være av betydning. For oppgavens tema er det særlig Trude Haugli sin avhandling om samværsrett i barnevernssaker som er sentral. Lagmannsrettens avgjørelser har ikke like stor vekt som høyesterettsdommer. Rettskildevekten avhenger blant annet av om det aktuelle spørsmålet har vært vurdert av Høyesterett. Hvis lagmannsretten har avgjort et spørsmål i en barnevernrettsak, som ikke har blitt avgjort av Høyesterett tidligere, kan det bety at dommen kan få større rettskildemessig vekt. Det er begrenset antall av lagmannsrettens dommer som blir tillatt anket videre til Høyesterett. Lagmannsrettsdommer kan derfor være med på å gi et helhetlig bilde av samværsretten. På grunn av oppgavens omfang er det kun brukt to dommer fra tingretten. Det er imidlertid gitt plass til noen vedtak fra fylkesnemndene for barnevern og sosiale saker. Nemndene treffer avgjørelser i første instans og har spesialkompetanse på fagområdet. Fylkesnemndene er kvalifiserte organer som under saken settes av jurist, fagkyndig medlem og legpersoner jf. bvl Det er likevel alminnelig enighet om at vedtakene har begrenset rettskildevekt, da de ikke har ensartet praksis Grunnprinsipper i samværsretten På barnevernrettens område er det flere grunnprinsipper. Prinsippene er av grunnleggende verdi for barnevernet, fylkesnemnda og rettens skjønn ved avgjørelsen av samværsspørsmålet. Det sentrale grunnprinsipp er barnets beste som får anvendelse på hele barnevernrettens område. Det skal legges til grunn ved alle vedtak som berører barn herunder samværssaker, jf. blant annet Grl. 104, BK artikkel 3 nr.1 og bvl Hva som anses best for barn, avhenger av verdisyn, politiske og faglige synspunkter. Barnets beste har dynamiske trekk som endres og tilpasses over tid. Prinsippet om barnets rett til å bli hørt følger av bvl. 6-3 første ledd. Bestemmelsen gir barn som er 7 år en ubetinget rett til å bli informert om saker som berør barnet før avgjørelse tas. Dette gjelder også i samværssaker. Barnet har ingen plikt til å uttale seg, men skal gis anledning dersom det ønsker å si sin mening. I likhet med barn som er 7 år og eldre, gir bestemmelsen også yngre barn uttalelsesrett. Forutsetningen er at barnet må være modent nok 16 Eckhoff (2000) s Hauglie (2000) s. 51 5

8 til å danne seg egne meninger. Etter forarbeidene beror det på en konkret vurdering i hvert tilfelle for barn som er yngre enn 7 år. 18 Kjernen i det minste inngreps prinsipp dreier seg om at barnevernet ikke skal gjøre større inngrep enn det som er nødvendig ut fra barnets behov. 19 Dette er aktuelt for spørsmålet om å nekte samvær mellom foreldre og barn. Dersom det kan gjøres noe mindre inngripende som å stille vilkår knyttet til utøvelsen av samværet eller tilkjenne begrenset samvær, skal disse alternativene velges før det eventuelt vurderes å nekte samvær. Det biologiske prinsipp er et grunnleggende hensyn som ligger til grunn for barnevernloven. Det er anset for å ha stor betydning for barnets utviklingsprosess dersom barnet får bevart sitt følelsesmessig bånd med sine biologiske foreldre og kontinuitet med den i livet sitt. 20 Raundalen-utvalget 21 fremmet forslag om et nytt prinsipp omtalt som utviklingsfremmende tilknytning. I den forbindelse ble det foreslått retningslinjer som tar utgangspunkt i barnets behov for tilknytning- og relasjonsbygging. 22 Forskning har vist at dersom et barn opplever alvorlig mangel på relasjonsbygging under oppveksten, kan dette føre til psykiske problemer hos barnet. 23 Et godt samspill mellom barn og omsorgspersoner er betydningsfullt for barns utvikling, herunder å styrke barns emosjonelle og kognitive utvikling. 24 På bakgrunn av funnene anbefaler utvalget at det bør innføres et fjerde grunnleggende prinsipp, som må tillegges stor vekt i beslutningsprosessen i barnevernssaker. 25 Formålet med det nye prinsippet, er å hindre for stor vektlegging av det biologiske prinsipp i situasjoner der barnet er i ugunstige omgivelser. 26 Dette vil jeg komme tilbake til under kapittel Ot. prp. nr 45 ( ) s Prop. 106 L ( , s. 82) 20 Ot.prp.nr 44 ( ), s Leder: Magne Raundalen. 22 NOU 2012:5 s NOU 2012:5 s NOU 2012:5 s NOU 2012:5 s NOU 2012:5 s. 86 6

9 3 Samværsrett etter omsorgsovertakelse 3.1 Innledning Et barn har krav på forsvarlig omsorg fra de som har foreldreansvaret jf. barneloven av 1981 nr Foreldrene har normalt foreldreansvaret sammen for felles barn og har en rett og plikt til å gi omsorg og legge til rette for at barnet får en trygg oppvekst. Foreldreansvaret er i behold ved omsorgsovertakelse, men det er betydelig begrenset ved at det er det offentlige som overtar den daglige omsorgen jf. bvl Samværsretten er en del av restansvaret etter en omsorgsovertakelse. Samværsrett etter omsorgsovertakelse gjelder hovedsakelig barn som har vært i en klart uholdbar situasjon der foreldrene ikke har ytet forsvarlig omsorg. 28 Til tross for manglene ved foreldrenes omsorgsevne har lovgiver valgt å lovfeste en hovedregel om rett til samvær jf første ledd. Retten til samvær er begrunnet i barnets behov og at det blir regnet som et gode for barnet å ha kontakt og kjennskap til biologiske foreldre. 29 Spørsmålet om det skulle lovfestes en hovedregel om samværsrett ble i forarbeidene drøftet i lys av virkningene av en omsorgsovertakelse: 30 Selv om forholdene veksler meget i praksis, er utvalget kommet til at det bør kunne oppstilles en hovedregel om rett for foreldrene til samvær med barnet. Det er alminnelig akseptert at det er et generelt gode for barnet, å ha kontakt med de biologiske foreldrene, og dette bør være lovens utgangspunkt. 31 Samværsretten bygger på en verdioppfatning om at samvær er viktig for barn. 32 Dette er i tråd med det biologiske prinsipp. Barneloven har også regler om samværsrett. De bygger på den samme verdioppfatningen som samværsreglene etter barnevernloven. 33 Barneloven fastsetter rett til samvær mellom barnet og begge foreldre i tilfeller de ikke bor sammen. Foreldrene har sammen ansvaret for at samværsretten oppfylles jf. bl. 42. Foreldre kan som utgangspunkt avtale omfanget av samværsretten jf. bl. 43. Dersom samvær ikke er til barnets beste, må retten bestemme at det ikke skal være samvær jf. bl. 43 første ledd. Hvis foreldrene ikke blir enige og det skaper et 27 Lindboe (2012) s Ot.prp. nr. 44 ( ) s NOU 1985:18 s Haugli (2000) s NOU 1985:18 s Haugli (2010) s Bendiksen (2014) s

10 høyt konfliktnivå, kan dette resultere i barnevernets inngripen i saken. Barn vil lide under foreldrenes konflikt, og ved de mest alvorlige tilfellene inntrer barnets krav på nødvendig hjelp fra barnevernet jf. bvl Definisjonen om vanlig samværsrett etter barneloven gir ikke et utgangpunkt for vurderingen av omfanget etter barnevernloven. Dette er fremhevet i dom inntatt i Rt s. 787, der det heter at: Ved fastsettelse av samværets omfang etter omsorgsovertakelse kan de hensyn som gjør seg gjeldende til dels være andre enn i forbindelse med samvær etter separasjon og skilsmisse. ( ) Legaldefinisjonen av vanlig samværsrett i barneloven 44 a annet ledd gir ikke et utgangspunkt for å fastsette samværets omfang etter barnevernlovens bestemmelser, jf. Rt på side Det er ulike hensyn som gjør seg gjeldende når omfanget av samværsretten skal bestemmes. Hensynene som gjør seg gjeldende avhenger av om det er barneloven eller barnevernloven som regulerer samværsspørsmålet. 35 Det er naturlig at hensynene er ulike siden det i saker om samvær etter separasjon og skilsmisse ofte ikke er uenighet om foreldres omsorgsevne. I saker om samværsrett etter omsorgsovertakelse er det stort sett ingen tvil om at foreldrene har redusert omsorgsevne. Spørsmålet i vurderingen av samværsrett er om foreldrene har tilstrekkelig omsorgsevne til å ha omsorgsrett. Redusert omsorgsevne kan ikke uten videre gi grunnlag for å redusere eller nekte samvær. 3.2 Hovedregel om samværsrett Barnevernloven bygger på et prinsipp om at det vil være til barnets beste at det er kontakt mellom barn og foreldre. Som en klar hovedregel har foreldre og barn en gjensidig rett til samvær etter omsorgsovertakelse. Hovedregelen følger av barnevernloven 4-19 første ledd. Den lyder; Barn og foreldre har, hvis ikke annet er bestemt, rett til samvær med hverandre. 34 Rt s.787 (s.792). 35 Rt s. 787 (s. 792) 8

11 Med ordlyden rett til samvær menes at foreldre og barn som utgangspunkt har rett til kontakt med hverandre. Det er i forarbeidene beskrevet som et planlagt møte mellom barnet og den samværsberettigede, der varigheten av møtet kan variere fra timer og opp til uker. 36 Samvær kan gjennomføres på flere måter. Foreldre kan besøke barnet der det er, barnet kan besøke foreldrene, eller det kan bestemmes et nøytralt sted der barn og foreldre treffes. 37 Ordlyden samvær omfatter også annen type kontakt, som for eksempel gjennom telefon eller andre kommunikasjonskanaler jf. EMD-saken Andersson mot Sverige. 38 Samværssubstitutter kan brukes som alternativ eller supplement til fysisk samvær. 39 Hovedregelen gjelder så lenge ikke annet er bestemt jf første ledd. Dette innebærer blant annet at dersom en av foreldrene har blitt nektet samvær etter barneloven, gjelder denne nektelsen også der det offentlige overtar omsorgen for barnet. 40 Samværsretten er i forarbeidene begrunnet i forskning som har vist at kontakt mellom biologiske foreldre og barn i fosterhjem eller institusjon er viktig å opprettholde. I forarbeidene heter det blant annet at: Nyere forskning har vist at det i mange tilfelle er svært viktig for barn i fosterhjem å opprettholde kontakt med sine biologiske foreldre, både fordi det er sterke følelsesmessige bånd mellom barna og foreldrene, og for at barnet derigjennom kan få en følelse av kontinuitet i livet sitt. 41 Uttalelsen viser til det biologiske prinsipp som også er vektlagt i rettspraksis. Prinsippet er også fremhevet i en rekke dommer jf. blant annet Rt s. 557 og Rt s. 14, hvor Høyesterett uttrykte: Jeg minner om at barnevernloven bygger på at det gjennomgående vil være i barnets interesse at foreldrene har omsorgen for det og videre at foreldrene, selv om omsorgen må fratas dem, i alminnelighet har kontakt med barnet og foreldreansvaret for det NOU 2000:12 s Lindboe (2012) s Andersson mot Sverige premiss Lindboe (2012) s Haugli (2010) s Ot.prp.nr 44 ( ) s Rt s. 557 (s ). 9

12 I dom inntatt i Rt s. 534 fikk en mor medhold i at hennes to barn som var under det offentliges omsorg, ikke skulle adopteres bort. Det var sterke hensyn som talte for adopsjon, men betydningen av samvær med biologisk mor ble utslagsgivende. Dommen viser at hensynet til samvær med de biologiske foreldrene etter omsorgsovertakelse veier mye. 3.3 Samværsretten som menneskerett Samværsretten må ses i lys av Grunnloven 92, hvor det fremgår at staten har plikt til å sikre og respektere menneskerettighetene. Samværsretten er en menneskerett som er forankret i Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen og Barnekonvensjonen. Det følger av BK art. 7 at barn har rett til å kjenne sine foreldre og få omsorg fra dem, så langt det lar seg gjøre. Det er ansett å ha stor verdi for barnets utviklingsprosess dersom barnet får bevart sitt følelsesmessig bånd med sine biologiske foreldre og kontinuitet med den i livet sitt. 43 Barns rett til å opprettholde kontakt med begge foreldrene, også etter en atskillelse fra en eller begge foreldre følger av BK art. 9. Det er BK art. 9 nr. 3 som regulerer samværsretten. I norsk oversettelse lyder den; Partene skal respektere den rett et barn som er atskilt fra en eller begge foreldrene har til å opprettholde personlig forbindelse og direkte kontakt med begge foreldrene regelmessig, med mindre dette er i strid med barnets beste. Staten har en selvstendig forpliktelse til å respektere barnets rett til samvær med sine foreldre. 44 Inngrep i samværsretten kan bare gjøres dersom samværet er i strid med barnets beste. Artikkelen gir ikke hensynet barnets beste noe nærmere innhold, og det er heller ikke definert andre steder i barnekonvensjonen. Alle artikler i barnekonvensjonen må tolkes i lys av hensynet til barnets beste jf. BK art. 3, herunder retten til å opprettholde kontakt med sine biologiske foreldre. Med ordlyden personlig forbindelse og direkte kontakt menes det i utgangspunktet samvær. 45 Vernet mot atskillelse mellom barn og foreldre rammer ikke bare fysisk atskillelse ved omsorgsovertakelse, men også brudd i kontakt og samvær etter slik atskillelse mellom foreldre og barn. 46 Barnekonvensjonen ivaretar i utgangspunktet barnets interesser, og partene 43 Ot. prp. nr. 44 ( ) s Haugli (2000) s Lassen (2008) s Lassen (2008) s

13 har plikt til å legge til rette for at det skal være samvær mellom foreldre og barn når det er ansett for å være til barnets beste. Barnekonvensjonen har ikke et eget håndhevingsapparat slik EMD håndhever EMK, det finnes derfor ingen konvensjonspraksis som gir bestemmelsen et nærmere innhold. 47 Barnekonvensjonen er likevel viktig ved at den beskytter barns menneskerettigheter, og retten til samvær inngår som en menneskerett. 48 EMD har imidlertid vist en økende tendens til å legge barnekonvensjonens bestemmelser til grunn for sin tolkning av de ulike artiklene i EMK, herunder EMK art. 8, i saker som berører barn. 49 Dette er med på å styrke rettsstillingen til barn i saker som kommer opp for EMD. 50 EMD-praksis er derfor relevant fordi den gir bestemmelsene et nærmere innhold, som kan brukes i fastsettelse av samværsrett. Det er viktig å bemerke at EMD behandler tvister angående foreldre og barns gjensidige rett til samvær etter omsorgsovertakelse, jf. EMK art. 8. Sakene vil derfor ofte omhandle foreldrenes interesse vedrørende samværsspørsmålet. Det vises til at bestemmelsen er generell og regulerer enhver sin rett til privat- og familieliv. Ordlyden omfatter både voksne og barn. EMK art. 8 i norsk oversettelse lyder: 1. Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse. 2. Det skal ikke skje noe inngrep av offentlig myndighet i utøvelsen av denne rettighet unntatt når dette er i samsvar med loven og er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter. Det følger av EMK art. 8 nr. 1 at foreldre og barn har en gjensidig rett til vern og respekt for sitt familieliv. Dette inkluderer et vern mot atskillelse fra hverandre. 51 Denne retten faller ikke bort selv om det offentlige overtar omsorgen for barnet. 52 Dette følger av EMD sin 47 Haugli (2000) s Haugli (2000) s Lassen (2008) s Lassen (2008) s Loftsgaard (2003) s Loftsgaard (2003) s

14 praktisering av EMK art Hovedregelen om rett til samvær mellom foreldre og barn etter bvl er i samsvar med EMK art. 8. Det følger av EMD-praksis at samværsretten er et selvstendig rettsforhold. 54 uttrykt det slik: EMD har The mutual enjoyment by parent and child of each others company constitutes a fundamental element of family life. Furthermore, the natural family relationship is not terminated by reasons the fact that the child is taken into public care. 55 EMD sin ensartede praksis av EMK art. 8 danner rammene for samvær etter en omsorgsovertakelse. Det følger imidlertid av EMK art. 8 nr. 2 at det etter nærmere vilkår og sterke grunner kan gjøres inngrep i denne retten. 56 Dette har betydning for forståelsen av hva som gjelder etter bvl og hvordan unntaket i andre ledd skal praktiseres i norsk rett. 57 EMK art. 8 nr. 2 forutsetter tilfeller der det må gjøres unntak fra utgangspunktet om at enhver har rett til respekt for sitt familieliv. Det kan etter en omsorgsovertakelse være nødvendig å nekte samvær for å beskytte dets helse og utvikling. Unntak kan gjøres dersom vilkårene i EMK art. 8 nr. 2 er oppfylt, og vil derfor ikke innebære en krenkelse av statens positive forpliktelse til å verne mot atskillelse. Et inngrep er tillatt der det er begrunnet i et av hensynene i art. 8 nr. 2. Det innebærer at det er adgang til å gjøre unntak der det er hjemmel i lov og det anses som nødvendig i et demokratisk samfunn. Inngrepet må ha hjemmel i nasjonal lovgivning jf ordlyden i samsvar med loven. Dette er i tråd med legalitetsprinsippet som i år 2014 ble grunnlovsfestet i 113 med innholdet: Myndighetenes inngrep overfor den enkelte må ha grunnlag i lov. I dom inntatt i Rt s. 530 redegjør Høyesterett for det nærmere innholdet av legalitetprinsippet: 53 Andersson mot Sverige 54 Haugli (2000) s se blant annet W. mot Storbritannia premiss Johansen mot Norge 57 Haugli (2000) s

15 kravet til lovhjemmel må nyanseres blant annet ut fra hvilket område en befinner seg på, arten av inngrepet, hvordan det rammer og hvor tyngende det er ovenfor den som rammes. 58 I saker om samvær etter omsorgsovertakelse er lovkravet hjemlet i bvl andre ledd. EMD stiller krav til kvaliteten av den nasjonale lovgivningen. 59 Hjemmelen må være tydelig nok til at individer kan forutberegne sin egen rettsstilling. 60 Dette er også i tråd med forutberegnelighetsprinsippet. Det kan stilles spørsmål til om hjemmelen er tilstrekkelig klar nok for å tilfredsstille de strenge kravene til kvalitet som følger av EMK art. 8 nr Dette kommer av at bestemmelsen ikke har klare retningslinjer for hvordan samvær skal fastsettes nærmere. Desto mer inngripende tiltak som skal gjennomføres, desto klarere og utvetydig hjemmel må det vises til. I forbindelse med inngrep i retten til samvær blir spørsmålet om det er nødvendig å nekte samvær? Kravet om nødvendighet ble drøftet i EMD-dommen Olsson mot Sverige. Saken gjaldt omsorgsovertakelse av en families tre barn. Vedtaket ble gjennomført på en måte som fikk konsekvenser for samværet mellom foreldre og barna. I forbindelse med nødvendighetskravet uttalte EMD: The notion of necessity implies that an interference correspond to a pressing social need and, in particular that it is proportionate to the legitimate aim pursued 62 Det fremgår av uttalelsen at det må vurderes om det er et presserende samfunnsmessig behov for å gjøre inngrep i en rettighet. Videre må inngrepet stå i forhold til formålet. En annen sak som illustrerer at det stilles strenge krav til nødvendighet ved vidtgående restriksjoner er Andersson mot Sverige. Saken gjaldt mors klage over samværsrestriksjoner med sin sønn. Mor sin samværsrett var svært begrenset i tillegg til at de ble nektet telefon- og brev kontakt i over ett år. Domstolen mente at begrunnelsen som var gitt for restriksjonene var for generell, i tillegg til at det ikke var tilstrekkelig dokumentert at det var samsvar mellom tiltak og mål. 63 Dette medførte at kravet om nødvendighet ble krenket. 58 Rt s. 530 s Loftsgaard (2003) s Loftsgaard (2003) s Haugli (2004) s. 231 flg. 62 Olsson mot Sverige 63 Haugli (2000) s

16 For at vilkåret om nødvendighet skal være oppfylt må det være forholdsmessig. I barnevernssaker vil formålene typisk være å beskytte (barnets) helse eller for å beskytte andres (barnets) rettigheter og friheter jf. ordlyden. 64 Med bakgrunn i dette, vil inngrep i retten til samvær etter omsorgsovertakelse være begrunnet i å sikre at barn og unge får trygge oppvekstsvilkår jf. bvl Dette er særlig aktuelt når samvær antas å retraumatisere barnet på en måte som gir barnet sterke reaksjoner etter samvær. EMD stiller krav til statens skjønnsmargin ved inngrep. Staten har likevel et spillerom til å utøve egen skjønnsavveining av nødvendighetskravet og de hensyn som er relevant jf. doktrinen om at statens frie skjønn ikke skal overprøves av EMD. 65 EMD vil ikke alltid kunne si noe om statens skjønnsmessige vurdering av den konkrete saken og de tiltak den finner nødvendig. EMD vil likevel ha det siste ordet i en klagesak, slik at staten i fremtiden vil måtte rette seg etter hvilke retningslinjer som er slått fast i lignende spørsmål Unntak - samværsnektelse Innledning For at barnevernloven 4-19 skal få anvendelse må det foreligge et vedtak etter bvl Vilkårene for omsorgsovertakelse er strenge, da lovgivers hensikt har vært at barneverntjenesten kun skal fatte vedtak om omsorgsovertakelse som en siste utvei. Der situasjonen er forholdsvis klart uholdbar skal det treffes et slikt vedtak. 67 Bvl første ledd oppstiller fire alternative grunnvilkår i bokstav a til d, der minst ett av vilkårene må være oppfylt. Bokstav a rammer generell omsorgssvikt og retter seg mot alvorlige mangler ved den daglige omsorgen eller den personlige kontakt og trygghet som barnet trenger. Dette innebærer at det må være et avvik fra det som er forsvarlig omsorg. Det kan foretas omsorgsovertakelse etter bokstav b dersom et sykt, funksjonshemmet eller spesielt hjelpetrengende barn ikke får dekket sine særlige behov. Etter grunnvilkår c kan barnevernet overta omsorgen for barnet dersom barnet har blitt mishandlet eller opplevd andre alvorlige overgrep. Videre kan det etter bokstav d foretas omsorgsovertakelse dersom det er overveiende sannsynlig at barnets helse eller utvikling kan bli alvorlig skadd. At skaderisikoen er angitt til overveiende sannsynlig innebærer et strengt beviskrav. Bestemmelsen gir adgang til omsorgsovertakelser selv om det ikke er påvist aktuell omsorgssvikt, som er en forutsetning for omsorgsovertakelse etter de andre alternativene i første ledd. 64 Loftsgaard (2003) s Loftsgaad (2003) s Loftsgaad (2003) s Ot.prp.nr.44 ( ) s

17 Dette alternativet skiller seg fra de andre ved at det kreves en vurdering frem i tid jf. ordlyden kan bli alvorlig skadd. Bokstav d får anvendelse hvor det er risiko for at barnet ikke vil få god nok omsorg i fremtiden. 68 I tillegg til at ett av grunnvilkårene må være oppfylt, er det et tilleggsvilkår at det er nødvendig ut fra den situasjonen barnet befinner seg i jf andre ledd. Det må foretas en helhetsvurdering som viser at alternative og mindre inngripende tiltak er vurdert, før vedtak om omsorgsovertakelse kan besluttes. Dersom hjelpetiltak kan avhjelpe situasjonen, kan ikke et slikt vedtak fattes. Selv om alle vilkårene er oppfylt, må det foretas en avsluttende vurdering av hva som er til barnets beste jf. bvl Etter at fylkesnemnda har truffet vedtak om omsorgsovertakelse har barn og foreldre rett til samvær jf. bvl andre ledd. Det er fylkesnemndene for barnevern og sosiale saker som har kompetanse til å fastsette omfanget av samværsretten. Det omfanget som blir fastsatt er et minimumssamvær, og fylkesnemndene kan overlate den nærmere reguleringen av samværsretten til barneverntjenesten. 69 Barneverntjenesten kan praktisere samværet mer fleksibelt og i et større omfang. 70 Utenom utøvelse av nødretten som følger av straffeloven 47 kan ikke barnevernet redusere eller stoppe samværet Rettsvirkninger Hovedregelen er at det skal være samvær mellom foreldre og barn, også etter en omsorgsovertakelse. Nektelse av samvær innebærer at det ikke tillattes kontakt mellom barn og foreldre jf. bvl andre ledd og BK art. 9 jf. art 3. Dette kan i noen tilfeller også innebære avskjæring av annen kontakt som telefonkontakt og kommunikasjon gjennom internett. Et vedtak om omfanget av samvær kan være med eller uten tidsbegrensning, frem til en av partene ønsker ny prøving av saken. Dersom et vedtak om samværsnektelse er tidsbegrenset blir det opplyst om det i vedtaket. Dersom barneverntjenesten mener forholdene i saken er endret kan den bestemme at det skal forsøkes med samvær. Det er slått fast i dom inntatt i Rt s at det ikke er adgang for barneverntjenesten til å redusere samværsomfanget etter eget tiltak. I slik situasjon må det kreves nytt vedtak av fylkesnemnda for å begrense samværet eller nekte det helt. 68 NOU 2012:5 s.85 punkt Ot.prp. nr. 44 ( ) s Ot.prp. nr. 44 ( ) s 52 og s

18 Foreldrene kan ikke kreve at sak om samvær skal behandles av fylkesnemnda, dersom saken har vært behandlet av nemnda eller domstolene i løpet av de siste tolv månedene jf. bvl femte ledd. Dersom det kan vises til endrede forhold ved saken kan fylkesnemndsleder samtykke i at ny sak behandles tidligere. 71 Dette gjelder imidlertid ikke for barneverntjenesten, da den har en plikt til å følge med på utviklingen til foreldrene og barnet jf. bvl Dersom barnets beste tilsier at samværet skal revurderes eller nektes, kan barnevernet kreve at saken behandles før det har gått ett år. 72 En annen virkning av at samværet nektes, er at det blir vanskeligere for foreldre som ønsker å få omsorgen for barnet tilbake. Dette har bakgrunn i at tilknytningen mellom barn og foreldre veies opp mot tilknytningen barnet har fått til fosterhjemmet. Dersom det etter en helhetsvurdering er overveiende sannsynlig at barnet vil få alvorlige problemer hvis det blir flyttet, skal ikke vedtaket om omsorgsovertakelse oppheves jf. bvl I EMD-praksis er det også slått fast at tiltak om samvær skal være forenelig med målet om gjenforening Et rettslig skjønn konkret helhetsvurdering Hjemmelen for når det kan nektes samvær etter omsorgsovertakelse, følger av barnevernloven 4-19 andre ledd, som lyder; Når det er fattet vedtak om omsorgsovertakelse, skal fylkesnemnda ta standpunkt til omfanget av samværsretten, men kan også bestemme at det av hensyn til barnet ikke skal være samvær. Fylkesnemnda kan også bestemme at foreldrene ikke skal ha rett til å vite hvor barnet er. Det følger av ordlyden at det er fylkesnemnda som skal vurdere omfanget av samværsretten. Bestemmelsens ordlyd gir ikke mye veiledning, unntatt at avgjørelsen først og fremst skal tas med hensyn til barnet. Bestemmelsen må imidlertid tolkes i lys av andre relevante bestemmelser i loven. Barnevernloven 4-1 om hensynet til barnets beste og formålsbestemmelsen 1-1 danner grunnlaget for vurderingen av barnets interesser. Som nevnt tidligere skal barnets beste være et grunnleggende hensyn ved alle avgjørelser som berører barn jf. Grl. 104 og BK art. 3. Om hensynet til barnets beste heter det i bvl. 4-1 første ledd: 71 Lindboe (2012) s Lindboe (2012) s Johansen mot Norge premiss

19 Ved anvendelse av bestemmelsene i dette kapitlet skal det legges avgjørende vekt på å finne tiltak som er til beste for barnet. Herunder skal det legges vekt på å gi barnet stabil og god voksenkontakt og kontinuitet i omsorgen. Hva som er barnets beste må avgjøres i hvert konkrete tilfelle. Begrepet barnets beste er vagt og gir ikke klart uttrykk for hva det innebærer. I samværssaker handler det om å foreta en skjønnsmessig vurdering av om samvær eller nektelse av samvær er det som ivaretar barnets behov best. Dette betyr at fylkesnemnda eller retten skal, etter en samlet vurdering, velge den beste løsningen for barnet. Bestemmelsen uttrykker at barnets beste skal få avgjørende betydning. Ordlyden isolert sett tilsier at hensynet skal gis utslagsgivende betydning. Dette innebærer ikke uten videre at andre relevante hensyn og momenter ikke kan få vesentlig betydning i en konkret sak. Ordlyden herunder tilsier at momentene som er nevnt i 4-1 ikke er uttømmende. Det skal blant annet legges vekt på, stabil og god voksenkontakt og kontinuitet i omsorgen. Lovgiver ønsket å fremheve viktigheten av disse momentene ved å inkludere dem i lovteksten. 74 Bestemmelsen henviser til at det skal legges vekt på god voksenkontakt og stabilt tilknytningsforhold. Dette betyr at det skal legges vekt på den gode kontakten og tilknytningen barnet har til de voksne i livet sitt. Med stabilitet siktes det til at barnet bør ha ro og forutsigbar omsorg. Hvilken betydning hensynet får i den konkrete sak, avhenger av barnets gode kontakt og tilknytningsforhold til sine biologiske foreldre. Det er imidlertid slik at det i samværssaker blir brukt som et hensyn for å begrense samvær eller eventuelt nekte det. 75 Etter naturlig språklig forståelse innebærer ordlyden kontinuitet i omsorgen at det bør være en fast og sammenhengende omsorg. Med dette menes at det bør legges til rette for at barnet får beholde kontakt med omsorgspersoner det er knyttet til. I saker om samvær etter omsorgsovertakelse er det typisk kontakt med biologiske foreldre det siktes til. Dette er også i tråd med det biologiske prinsippet. Rettspraksis viser at momentene som følger av bvl. 4-1 legger føringer for den skjønnsmessige vurderingen. Det skal mye til før de biologiske bånd blir brutt mellom 74 Ofstad (2009) s FNV OSL 17

20 foreldre og barn. Dette tyder på at terskelen for å nekte samvær etter en omsorgsovertakelse er høy. På barnevernrettens område er tiltakene av inngripende karakter. Dette stiller krav til forutberegnelighet. Generelt sikres rettssikkerheten overfor borgerne ved at det offentlige må ha klar hjemmel for avgjørelsene som fattes. Bvl andre ledd inneholder et kan-skjønn med henvisning til en skjønnsmessig vurdering av barnets beste. Spørsmålet er hva slags type kan-skjønn bestemmelsen hjemler. Kan-skjønn kan resultere i et såkalt fritt skjønn eller et rettsanvendelsesskjønn. Et vanlig fritt skjønn viser seg ved at domstolene ikke kan prøve nemndas vektlegging av momentene, en såkalt begrenset overprøvelsesrett. 76 Det frie skjønn kan imidlertid prøves ved å undersøke om vedtaket har hatt hjemmel i lovens ordlyd. Dette innebærer at retten kan vurdere om avgjørelsen er tatt med støtte i relevante hensyn etter loven. På denne måten vil partenes rettssikkerhet bli ivaretatt. Det som taler for at kan-skjønnet er et fritt skjønn er at vurderingene består av et barnevernfaglig skjønn. På en annen side kan det være et rettsanvendelsesskjønn. Dette kan begrunnes i samværsvedtakets inngripende karakter. Domstolene kan overprøve vedtaket for å sikre rettssikkerheten til foreldre og barn. At det i saker om samværsrett etter omsorgsovertakelse er tale om et fritt skjønn, bekreftes av vurderingstema. Det er imidlertid ikke plass til et helt fritt skjønn i saker om samværsrett. 77 Dette kommer av at domstolene har adgang til å prøve alle sider av samværssaken, også den konkrete skjønnsmessige vurderingen. 78 Utøvelsen av skjønnet vil være styrt av konkrete hensyn og prinsipper som skal ligge til grunn for tiltak etter barnevernloven, og det kan derfor oppfattes som et rettsanvendelsesskjønn. 79 I samværssaker er ikke domstolens kontroll begrenset til begrunnelsen for avgjørelsen, men de skal kontrollere skjønnsutøvelsen og interesseavveiningen. 80 Det er i forarbeidene til barnevernloven uttalt at spørsmålet om omfanget av samværsretten må vurderes i forhold til plasseringens forventede varighet, formålet med samværet og hensynet til hva som er til beste for barnet. 81 Dette er også blitt fremhevet i Høyesterett Rt s.738 (s. 741) 77 Haugli (2010) s Haugli (2000) s Haugli (2000) s Haugli (2000) s Ot.prp.nr.44 ( ) s Rt s.1832, NOU 2000:12 s

21 Forarbeidene nevner enkelte tilfeller der det kan være aktuelt å nekte samvær. I NOU 1985:18 Lov om sosiale tjenester, heter det: Dette kan være aktuelt bl.a. når foreldrene har vanskelig for å akseptere ansvarsovertakelsen og det kan oppstå en drakamp om barnet med mistenkeliggjøring av fosterforeldrene. Også i andre tilfeller kan faren for nye konflikter for barnet tilsi at foreldrene ihvertfall midlertidig ikke får samværsrett 83 Utover dette er forarbeidene begrenset veiledning på hva som faktisk kreves for å nekte samvær. De gir for det første ikke veiledning på om det er tilstrekkelig at samvær ikke anses som det beste for barnet. 84 For det andre gir de heller ikke svar på om det er et krav at samværet skal være skadelig for barnet. 85 Ved vurdering av samvær etter omsorgsovertakelse blir det i praksis spørsmål om det er forsvarlig å ivareta båndet mellom foreldre og barn og eventuelt omfanget av samværsretten. Annen veiledning til å vurdere omfanget av samværsretten eller om det skal nektes samvær må hentes fra praksis, herunder forvaltningspraksis og domstolene. Det er praksis fra særlig Høyesterett og EMD som har størst rettskildemessig verdi. Høyesterett har behandlet fire samværssaker der kommunen i regi av barneverntjenesten har påstått nektelse av samvær jf. Rt s. 787, Rt s. 908, Rt s. 1046, og Rt s To av disse endte i samværsnekt, den tredje i samvær og den siste dommen ble opphevet for ny behandling i lagmannsretten fordi saken var funnet for dårlig opplyst. Det vil i hovedsak vises til vurderinger Høyesterett har gjort i disse. Det vil også vises til forvaltnings-, lagmannsretts- og EMD- praksis for å belyse når det kan nektes samvær. 83 NOU 1985:18 s Haugli (2000) s Haugli (2000) s

22 3.5 Sentrale momenter i vurderingen av fastsettelse av samvær Innledning Det er i rettspraksis utledet en rekke momenter som er relevante ved fastsettelsen av samvær. Vurderingstema er i utgangspunktet forhold ved barnet og hvilken påvirkning øvrige momenter har på barnet. Momentene er i hovedsak (1) barnets tilstand, (2) barnets reaksjon i forbindelse med samvær, (3) barnets mening, (4) foreldres personlige forutsetninger, (5) hvordan tidligere samvær har fungert, (6) hvilken virkning samværene har på fosterforeldrene, (7) bakgrunnen for omsorgsovertakelsen og (8) varigheten av omsorgsovertakelsen. Momentene vil bli behandlet hver for seg og illustrert med tilhørende rettspraksis. For å belyse hvilken vekt hvert moment har, må det skilles mellom egenvekt og relativ vekt. 86 Med egenvekt menes om momentet har en individuell tyngde mer generelt sett som kan være utslagsgivende i en helhetsvurdering. 87 Egenvekten beror blant annet på høyesterettspraksis og vektleggingen der av sentrale momenter. I barnevernretten er det en del skjønnsbaserte vurderinger som gjør det vanskelig å finne frem til Høyesteretts generelle vurdering. Med relativ vekt menes hvilken vekt momentet har i forhold til andre momenter. 88 Den relative vekten viser hvilken vekt et moment har når det gjøres en avveining i en konkret helhetsvurdering. En utfordring i samværsaker er at argumentene består av en faktadel som normalt beveger seg over i den juridiske argumentasjonen. Det er den juridiske delen av momentene som skal vurderes i denne oppgaven. Det skal blant annet sees på hvilken rekkevidde momentet får ved samværsfastsettelse. En annen utfordring er at de sentrale momentene ofte glir over i hverandre. Det gjør det vanskelig å vurdere et moment isolert sett uten å trekke inn påvirkningen fra andre momenter Omsorgsvedtakets formål og forventet varighet av omsorgsovertakelsen Nemnda eller retten må ved samværsfastsettelsen ta i betraktning vurderingene som er lagt til grunn i vedtaket om omsorgsovertakelse. 89 Omsorgsovertakelsens formål og antatte varighet er relevante momenter i vurderingen av omfanget av samværsretten. Det følger av bvl tredje ledd at det skal fastsettes en plan for barnets omsorgssituasjon allerede ved omsorgsovertakelsen. I planen skal det angis mål og varighet for 86 Eckhoff (2000) s. 28, s Eckhoff (2000) s Eckhoff (2000) s Ofstad (2009) s

23 plasseringen. 90 Dette skal sikre barnet en stabil og forutsigbar omsorgssituasjon. 91 Barneverntjenesten skal også, senest to år etter fylkesnemndas omsorgsvedtak, utarbeide en plan for fremtidig omsorgssituasjon. En plan for barnets fremtidig omsorgssituasjon er nødvendig for at barnet skal oppleve forutsigbarhet, det vil si stabilitet og kontinuitet. 92 En fastlegging av en bestemt plan innen en tidsramme er viktig for at det skal kunne fattes avgjørelser om samvær. 93 Lengden på plasseringen i fosterhjemmet er av betydning for fastsettelsen for samværsomfanget. 94 Formålet med en omsorgsovertakelse skal i utgangspunktet være midlertidig med sikte på en tilbakeføring i fremtiden, og da bør utgangpunktet være at kontakten mellom foreldre og barn blir opprettholdt i tiden under omsorgs-overtakelsen. 95 Dette er i tråd med blant annet hensynet til barnets beste og det biologiske prinsipp. Det forekommer imidlertid tilfeller der siktemålet for plasseringen ikke er avklart. Dette vanskeliggjør fastsettelsen av samværet, og kan skape utfordringer for nemnda eller rettens vurdering. 96 I forbindelse med denne problemstillingen skriver Haugli i sin avhandling: I en slik vent og se hvordan forholdene utvikler seg -situasjon er det imidlertid all mulig grunn til å utvise aktsomhet når det gjelder inngrep i kontakten mellom foreldre og barn. De vedtak som blir fattet i sakens tidlige faser, kan lett bli bestemmende for hva som kan skje i fremtiden, nærmest uavhengig av hvordan forholdene for øvrig utvikler seg. 97 En dom som illustrerer et vedtak som ble fattet i sakens tidlige fase og ble bestemmende for fremtiden, er EMD-saken Johansen mot Norge. Saken gjaldt spørsmålet om omsorgsovertakelse, fratakelse av foreldreansvar med sikte på adopsjon og nektelse av samvær. I denne saken ble Norge dømt for brudd på EMK art. 8. Saken gjaldt en mor som ble fratatt omsorgen for sitt nyfødte barn, og hadde i ettertid hatt samvær med barnet sitt. Etter en periode ble det fattet vedtak om å plassere barnet i fosterhjem på sperret adresse, nekting av samvær og fratakelse av foreldreansvar med sikte på adopsjon. EMD var ikke enig i avgjørelsen om nektelse av samvær og fratakelse av foreldreansvar. Domstolen mente at Norge ikke hadde tilstrekkelig rettsgrunnlag for å fatte et så inngripende tiltak. Datteren 90 Bergum (2004) s Innst. O. nr. 80 ( ) s Ot. prp. nr. 76 ( ) punkt Haugli (2010) s NOU 1985:18 s.162, jf. Rt s NOU 1985:18 s. 162, Johansen mot Norge premiss Haugli (2000) s Haugli (2000) s

24 til Johansen ble tvangsadoptert, og det er et irreversibelt tiltak. Dommen understreker det Haugli poengterer i avhandlingen sin om at avgjørelser tatt i en tidlig fase kan få konsekvenser. I dom inntatt i Rt.1998 s.787 var spørsmålet i saken om en far som hadde mistet omsorgen for sin 10 år gamle sønn, skal ha rett til samvær, og i tilfelle omfanget av samværet. Om betydningen av omsorgsovertakelsens antatte varighet uttalte Høyesterett; I de tilfelle omsorgsovertakelse antas å være midlertidig og tilbakeføring ventes å finne sted innen rimelig tid, bør det sørges for at kontakten mellom de biologiske foreldre og barnet holdes best mulig ved like, jf. uttalelsene i NOU 1985:18 side 162. Dette tilsier etter hvert hyppige samvær av noe lengre varighet. Hvis tilbakeføring ikke kan påregnes eller en tilbakeføring ligger langt fram i tid, tar samvær sikte på at barnet skal få kjennskap til sitt biologiske opphav med henblikk på eventuell senere tilknytning når barnet vokser til. Hovedmålsettingen over tid må være at også mer begrenset samvær fungerer til barnets beste ut fra barnets følelser, interesser og behov. Der det ventes at omsorgsovertakelsen er midlertidig og det siktes til en tilbakeføring i fremtiden, vil hyppigere samvær sørge for at kontakten mellom foreldre og barn blir ivaretatt. Risikoen for at en eventuell tilbakeføring vil føre til alvorlige problemer for barnet blir da redusert jf. bvl Motsatt vil en omsorgsovertakelse som antas å være varig eller av lengre varighet tale for en samværsfrekvens som er mer begrenset, men nok til at barnet har kjennskap til sine biologiske foreldre. Relevant for spørsmålet om samvær kan nektes med begrunnelse i varigheten av omsorgsovertakelse, heter det i den samme dommen at: 98 en varig eller langsiktig omsorgsovertakelse ikke i seg selv er tilstrekkelig til å nekte samvær. 99 I en annen avgjørelse inntatt i Rt s. 247, der saken gjaldt omfanget av samværsrett etter bvl. 4-19, uttalte Høyesterett: 98 NOU 2000:12 s Rt.1998 s.787 s. 791 (samvær: seks timer hver fjerde måned). 22

25 Omfanget av samværet beror altså i stor utstrekning på hvilken type plassering det gjelder. Det er derfor av stor betydning om tilbakeføring av omsorgen til de biologiske foreldre kan ventes å finne sted innen rimelig tid. Dommen inntatt i Rt s. 14 viser at samværsretten kan bli endret når formålet med omsorgsovertakelsen endres. Saken gjaldt overprøving av spørsmålet om fratakelse av foreldreansvar, samtykke til adopsjon og spørsmål om samværsrett. Mor hadde blitt fratatt omsorgen for sine tre barn siden hun var ute av stand til å gi barna stell og den omsorg de trengte. Samværsretten etter omsorgsovertakelse ble av nemnda og herredsretten fastsatt til tre timer hver fjerde uke. Mor anket saken over vedtak om omsorgsovertakelse og samværsretten til lagmannsretten. Lagmannsretten stadfestet herredsrettens dom hva gjaldt omsorgsovertakelsen, men reduserte samværsretten til tre timer hver annen måned. Dommen ble ikke påanket. Ett år senere fremmet kommunen på ny sak for nemnda om fratakelse av foreldreansvar og samtykke til adopsjon over ett av barna, D. Subsidiært ønsket kommunen å begrense samværet til to timer to ganger i året. Mor ble fratatt foreldreansvaret for barnet og det ble gitt samtykke til adopsjon. Morens samvær ble også redusert til to timer to ganger i året frem til adopsjonen. Saken ble påanket til Høyesterett. I motsetning til tidligere instanser, kom Høyesterett til at fratakelse av foreldreansvar og samtykket til adopsjon skulle nektes. På de punktene var det dissens 3-2. En samlet Høyesterett var imidlertid enig om at samværsretten skulle utvides. Dommen viser at samvær kan endre i takt med formålet med omsorgsovertakelsen. Da det først ble foretatt omsorgsovertakelse med utgangspunkt i at det var midlertidig plassering ble det fastsatt regelmessig samvær. Da lagmannsretten vurderte saken hadde det gått to år fra omsorgsovertakelsen og ingen tilbakeføring hadde skjedd. Lagmannsretten opprettholdt vedtaket om omsorgsovertakelsen, men reduserte samværet. Høyesterett uttalte at det kreves særlig grunner for å begrense samværet. Flertallet la stor vekt på mors oppsiktsvekkende positive utvikling og hensynet til den biologiske tilknytningen mellom mor og barn. Morens utvikling talte i mot adopsjon. En utøvelse av samværsretten ville opprettholdt kontakten mellom mor og barn og kunne ledet til en fremtidig gjenforening. Flertallet mente at det ikke forelå særlig grunner for redusert samværsrett. Samværsretten ble derfor utvidet. Mindretallet var ikke enige i vurderingen av mors omsorgsevne og hevdet at en tilbakeføring ikke var mulig i nær fremtid. Dette talte for adopsjon. Mindretallet var også uenige om hvilke hensyn som burde få mest vekt. Annenvoterende la mer vekt på barnets tilknytning til fosterforeldrene fremfor den biologiske mor. Det forhold at adopsjon ikke ble tillatt medførte utvidelse av samværsretten. 23

26 Dommen viser to poeng, hvor det ene er at endring av formålet med omsorgsovertakelse fra midlertidig plassering til varig, endret forutsetningene for samværsretten. Da kommunen gikk inn for fratakelse av foreldreansvar og adgang til adopsjon, ble det fremmet krav om begrenset samværsrett til to timer to ganger i året. Formålet med en omsorgsovertakelse skal i utgangspunktet være midlertidig når formålet er gjenforening. Dette talte for hyppigere samvær. En adopsjon ville ført til at det rettslige båndet mellom barn og biologiske foreldre ville bli brutt og ville utelukket samvær. Dette talte for å begrense samvær i tiden frem til adopsjon. Målet om fremtidig gjenforening fikk betydelig vekt i tråd med EMD-praksis. Det andre er at terskelen for å begrense samvær er høy hvor Høyesterett fremhevet at det må særlig grunner til. Nektelse av samvær krever sterkere grunner enn særlig grunner, noe som viser at terskelen for å nekte samvær er høyere. Vurderingen av foregående praksis viser at forventet varighet av omsorgsovertakelse er et viktig moment i vurderingen av omfanget av samvær. Momentet kan ikke alene begrunne nektelse av samvær, uten at andre forhold taler i samme retning. Den forutsatte varigheten av vedtaket må sees i sammenheng med alvorligheten av omsorgssvikten, foreldrenes personlige forutsetninger og tilstanden til barnet Forhold ved barnet Ved vurdering av samvær etter omsorgsovertakelse er det hovedsakelig tre forhold ved barnet som er viktig å vurdere. 101 Det er særlig barnets tilstand og barnets reaksjon det siktes til. Disse momentene har betydning i vurdering av hva som anses som barnets beste i hver sak. Barnets mening sett i sammenheng med barnets alder og modenhet er også et moment som er relevant å vurdere Barnets tilstand I avgjørelser om samvær etter omsorgsovertakelse er barnets tilstand en viktig faktor. Barnet kan ha fysisk og psykiske skader som et resultat av foreldrenes omsorgssvikt eller adferd under gjennomførte samvær. Dette vil innebære at det må legges vekt på barnets sårbarhet og dets behov for ro og stabilitet i omsorgssituasjonen. Det er viktig å vurdere om samvær vil utsette barnet for en ny eller fortsettelse av mishandling. 102 Det må tas stilling til hvor mye barnets tilstand tåler og om samvær vil være skadelig. Dette har nær sammenheng med 100 Haugli (2010) s Haugli (2010) s Haugli (2010) s

27 momentet om barnets reaksjon, som blir retningsgivende for barnets tåleterskel i forhold til den belastningen samvær eller mangel på samvær kan innebære. En sak som illustrerer at omfanget av samværsretten styres av barnets tilstand og omsorgsbehov er dom inntatt i Rt s Saken gjaldt omfanget av morens samværsrett med sitt barn, B, på snart fem år. Mor hadde tre eldre barn med en annen far, som var tatt under omsorgsovertakelse i Bakgrunnen for dette vedtaket var morens amfetaminmisbruk. Mor fødte B i 1998 og det gikk nærmere to år før barnevernet overtok omsorgen for B. Etter omsorgsovertakelsen hadde mor kommet seg ut av sitt amfetaminmisbruk, men begynte å misbruke alkohol. Faren til B var også alkoholiker med voldelig atferd også når barn var tilstede. Omsorgsovertakelsen ble hovedsakelig begrunnet i begge foreldres rusmisbruk og belastninger dette hadde medført for B. Mor fikk tilkjent samvær fire helger i året, med varighet seks timer lørdag og seks timer søndag. I forbindelse med barnets utvikling uttrykte Høyesterett: B har utviklet seg meget positivt både fysisk og psykisk Prognosen for hennes fortsatte utvikling er god 103 Det ble gitt mye plass i dommen til to sakkyndiges vurdering av barnets tilstand og utvikling. Uttalelsen uttrykker at barnets utvikling hadde forbedret seg siden fosterhjemsplasseringen. Barnet hadde gått fra å være et barn med særskilt behov til en normalt fungerende jente. De sakkyndige fremhevet likevel viktigheten av stabilitet og god omsorg for å opprettholde denne utviklingen. Dette virker inn på samværsretten. I forbindelse med forhold ved barnet fremhever retten at: Det er endelig grunn til å peke på at Bs situasjon kan være vesentlig endret etter noen år, og at samværsretten da vil kunne utvides. Slik den sakkyndige ga uttrykk for i sin muntlige forklaring for Høyesterett, vil det sikre B ro og stabilitet i hennes nåværende fase, legge det beste grunnlaget for en vesentlig økt kontakt med biologisk mor senere 104 Uttalelsen presiserte betydningen av barnets situasjon, herunder barnets tilstand, for fastsettelsen av omfanget av samværet. Det er grunn til å stille spørsmål om Høyesteretts 103 Rt s. 425 avsnitt Rt s. 425 avsnitt 48 25

28 uttalelse kan få overføringsverdi i andre samværssaker, hvor samværsretten enten har blitt nektet eller svært begrenset på grunn av barnets sårbarhet. Det fremkommer av nevnte dom at barnets tilstand var en viktig indikator for hvilket omfang som skulle tillattes. Uttalelsen nevner ikke hva slags endringer som kreves for å utvide samværsretten. Dette må imidlertid sees i sammenheng med Bs gode utvikling. Høyesterett fant grunn til å understreke at en utvikling hos barnet kan føre til en utvidelse av samværsretten. Det kan argumenteres med at uttalelsen kan gis gyldighet på generelt grunnlag, og kan dermed ha overføringsverdi til andre saker. Samtidig må det tas det forbehold at uttalelsen ble gitt i forbindelse med en konkret skjønnsmessig vurdering, som vil begrense dens overføringsverdi. Hensynet til kontinuitet og stabilitet kan generelt legge begrensninger for biologiske foreldres samvær. Dette gjelder ikke bare i denne saken, men kan anvendes som en generell regel for alle barn som har opplevd omsorgssvikt. Barnets tilstand vil kunne styre omfanget av samværsretten i tråd med barnets beste. I dom inntatt i Rt s. 908 ble samvær nektet. Saken gjaldt en jente på 6 år som hadde bodd i fosterhjem siden hun var 14 måneder. De sakkyndige kunne ikke se at samvær ville være et gode for jenta som var ansett for å være sterkt sårbart. Barnets tilstand ble avveid mot morens forhold, og i forbindelse med barnets tilstand uttalte Høyesterett; Etter opplysningene i saken mener jeg at det må legges til grunn at B - til tross for en intellektuelt god utrustning - i dag er et skadet og sterkt sårbart barn, og at dette i stor grad må tilbakeføres til morens forhold da B bodde hos henne de første 14 månedene av sitt liv. I denne saken hadde barnet bodd i fosterhjemmet lenge og tilknytningen til fosterforeldrene var sterk. Det ble lagt vekt på at barnet var skadet og dette skyldtes morens forhold. I vurderingen av hensynet til barnet er det nødvendig å få en bredere forståelse av barnets tilstand. I saker dette ikke er undersøkt nærmere vil momentet veie mindre. At fokuset ligger på å vurdere forholdet ved foreldrene er også kritisert av Haugli. Hun skriver i sin avhandling; Det er foreldrenes forhold som beskrives, og av dette slutter man at omsorgssituasjonen ikke er tilstrekkelig god i hjemmet. Jeg har ikke klart å finne noen klar sammenheng mellom de forhold ved barnet som har vært medvirkende årsak til 26

29 omsorgsovertakelsen, og de resultater fylkesnemnda har kommet til med hensyn til samværet. 105 Barn som har levd under skadelige omsorgssituasjoner har behov for ro og forutsigbarhet. Barnets tilstand skal vurderes opp mot bakgrunnen for omsorgsovertakelsen. Alvorligheten ved situasjonen som førte til at nemnda måtte treffe vedtak etter bvl. 4-12, kan belyse barnets tilstand nærmere. Dersom det blir fravær av samvær etter å ha blitt løsrevet fra det hjemmet det kjenner, kan det være risiko for ytterligere belastning som medfører negative reaksjoner. En slik avgjørelse vil ikke være i tråd med barnets beste. Spørsmålet er hvilken vekt barnets tilstand får i saker om samværsnekt. Rettspraksis gir uttrykk for at barnets tilstand blir vektlagt, og det er også rimelig i en sak der det i utgangspunktet skal vurderes hva som er best for barnet samvær eller samværsnekt. 106 Det kan likevel se ut til at barnets tilstand som et selvstendig moment har en del egenvekt. Som ett av momentene i en samlet vurdering av om barnet kan ta skade av samvær, fokuseres det på foreldrenes personlige forutsetninger til å håndtere et sårbart barn. Barnets tilstand må også sees i sammenheng med barnets reaksjon ved samvær. Det må vurderes om barnets tilstand tåler mye samvær med biologiske foreldre, eller at samværet må reduseres eller eventuelt nektes helt Barnets reaksjon i forbindelse med samvær Barn er forskjellige og har naturligvis ulike reaksjoner i forbindelse med samvær. Ved fastsettelse av samvær er det viktig å vurdere hvor grensen går mellom ordinære og negative reaksjoner. I situasjoner der reaksjonene er sterke og langvarige, må det kartlegges bakgrunnen for hvorfor barnet har slike reaksjoner. 107 Den private parten i saken argumenterer gjerne med at reaksjonene er et resultat av manglende samvær. På den andre siden mener barneverntjenesten at samværet skaper uro og er skadelig for barnet. Fylkesnemnda eller retten må avgjøre om nektelse av samvær vil skade barnet ytterligere eller om det vil være positivt for barnets helse og utvikling jf. bvl En sak som illustrerer betydningen nemnda har gitt barnets reaksjon ved fastsettelse av samvær er vedtak inntatt i FNV NOR. Saken gjaldt et barn på ca. 3 år som hadde hatt kraftige reaksjoner i forbindelse med samvær. Tingretten hadde tidligere tilkjent samvær. I ny prøving av saken hevdet kommunen at samværet mellom barn og foreldre ga barnet så 105 Haugli (2000) s jf. Rt s. 908, Rt s Haugli (2000) s

30 kraftige reaksjoner at det forårsaket reaktivering av traumer. Saken endte med at samvær ble nektet. I forbindelse med reaksjoner knyttet til samvær uttalte nemnda: Foreldrenes rett til samvær med barnet innebærer at det vil kunne fastsettes samvær også i tilfeller hvor det er vanskelig å se at samværet er et aktuelt gode for barnet, men hvor samværet heller ikke vurderes som uheldig eller skadelig for barnet. Når det oppstår en konflikt mellom hensynet til barnets beste og hensynet til foreldrene, vil barnets beste være avgjørende for det samværet som fastsettes. 108 Det fremgår av nemndas uttalelse at det skal tas hensyn til både foreldrene og barnet, og der det er tvil vil hensynet til barnet veie mer. Dette er også i tråd med EMD-praksis. 109 Barnets reaksjon som et selvstendig moment vil få betydelig vekt i situasjoner der samværet har en skadelig virkning på barnet. I situasjoner der det fremstår som usikkert om samvær er skadelig vil momentet være tilsvarende svekket. Hyppigheten og varigheten av reaksjonene vil også være retningsgivende om samvær bør tillates eller nektes. I FNV NOR ble barnets reaksjon betydelig vektlagt med støtte i hensynet til å opprettholde barnets stabile og gode voksenkontakt. Dette gir uttrykk for at momentet har en egenvekt der det kommer i konflikt med andre forhold som er viktig i vurdering av samværsfastsettelse. Det kan likevel stilles spørsmål om momentet alene kan begrunne et vedtak om samværsnektelse. En vurdering av sakens faktum tyder på at det er tvilsomt, da det i realiteten ikke bare var barnets reaksjon som ble vektlagt, men også virkningene av barnets reaksjon. Dersom virkningene er at barnets tilstand blir verre og det er, som i denne saken, risiko for at fosterforeldrene vil si opp fosteravtalen, er det i realiteten disse momentene som får betydelig vekt. Dette gjenspeiler også rettspraksis, der barnets reaksjon blir brukt som et argument for å revurdere samvær eller nekte samvær i ny behandling av saken. En annen sak der barnets reaksjoner fikk betydelig vekt er Borgarting lagmannsrettsdom, LB Saken ble avgjort under dissens, og endte i nektelse av samvær. Både flertallet og mindretallet fremhever momenter som kan tas i betraktning ved vurdering av samværsnektelse. Mindretallet var ikke enig med flertallet om at det skal nektes samvær helt. Det mente at et svært begrenset samvær var tilstrekkelig. Dette er også i tråd med det mildeste inngreps 108 FNV NOR 109 Johansen mot Norge premiss LB

31 prinsipp, om at det ikke skal treffes mer inngripende vedtak enn nødvendig. I forbindelse med barnets reaksjoner uttrykte mindretallet; Etter det mindretallet forstår, er det ikke uvanlig at barn reagerer på samvær, selv om forholdet til samværsperson oppleves som godt, og kanskje også nettopp derfor ( ) Mindretallet er også i tvil om barnas reaksjoner, og konsekvensene av samværene, er så alvorlige at de, selv om årsaken i alle fall i noen grad er å finne i forhold før samlivsbruddet, gir sterke og spesielle grunner for totalt opphør av samværet med far. 111 ( ) Barnas reaksjoner må vurderes ut fra det som er normalt ved omsorgsovertakelse etter omsorgssvikt, og mindretallet kan ikke se at avviket i saken her er så stort at det representerer tilstrekkelig sterke og ekstra ordinære grunner til å fjerne samværet helt. 112 Mindretallet har et interessant synspunkt som viser at det er relevant å ta i betraktning at barnet er sårbart som følge av omsorgssvikten og flytting fra omsorgspersoner det er knyttet til. Etter EMD-praksis kan det nektes samvær i et ekstraordinært tilfelle. Mindretallet henviser til at saken ikke representerer et slikt tilfelle som åpner for å nekte samvær. Flertallet viser til at reaksjonene sier noe om relasjonen og tidligere opplevelser i familien, og at det fryktes at samvær vil reaktivere traumer og sterke reaksjoner hos barna. I tilknytning til barnets reaksjoner i forbindelse med samvær uttalte flertallet: At barna fortsatt har sterke reaksjoner som kan henføres til opplevelser mange år tilbake i tid, tilsier at utsiktene til at fortsatte samvær skal bidra til å redusere reaksjonen er svært små ( ) Etter en samlet vurdering finner flertallet det klart at ulempene for barnas psykiske og sosiale utvikling er betydelig større enn fordelene ved at det for tiden igangsettes nye samvær med far ( ) Slik flertallet ser det, er det grunn til å frykte at samvær med mor vil reaktivere barnas traumer fra tiden før samlivsbruddet, uten hensyn til om mor hadde begrenset skyld i det som den gang skjedde. Samlet sett mener flertallet at det foreligger særlige og sterke grunner for at heller ikke mor for tiden bør gis rett til samvær LB LB LB

32 I denne saken ble det lagt vekt på barnas reaksjoner i forbindelse med samvær. For å sikre barnas utvikling og behov for ro ble det nektet samvær. Denne saken er et godt eksempel på et tilfelle der barnets reaksjoner og tidligere opplevelser begrunner nektelse av samvær. Mindretallet og flertallet er enige i at uavhengig av om årsaken til reaksjonene ikke direkte skyldes foreldrene i dag, er det avgjørende om de er alvorlige nok til å skade barnet ytterligere. Der det er i tvil om reaksjonene er et resultat av for lite samvær eller for hyppig, kan man finne veiledning i avveining av relevante hensyn. Det siktes primært til at hensynene til stabilitet og kontinuitet kan veies opp mot hverandre jf. bvl. 4-1 om barnets beste. Hvis samvær med biologiske foreldre belaster mer enn det gagner, vil det tale i retning av å nekte samvær. Dersom samvær resulterer i sterke reaksjoner og det antas å være skadelig for barnet vil det ofte gå utover barnets ro og struktur. I slike tilfeller vil hensynet til stabilitet overordnes hensynet til kontinuitet. 114 Der samvær antas å være positivt for barnet vil hensynene være likestilt i vurderingen av om samvær skal nektes, og andre forhold må være avgjørende i en total vurdering Barnets mening Barnets mening inngår som et sentralt moment i helhetsvurderingen som foretas av hensyn til barnet. Det følger av barnevernloven 6-3 at et barn har rett til å si sin mening om en sak som berører han eller henne. Bestemmelsen skiller mellom barn som har fylt 7 år og yngre barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter. Bestemmelsen omfatter i prinsippet alle barn som kan gi uttrykk for eget ønske. Ved vurdering av hvilken vekt barnets mening bør får, må det vurderes om det er muligheter for at barnet vil oppleve lojalitetskonflikt med fosterforeldrene og at meningen kan være farget av dette. For å hindre en eventuell lojalitetskonflikt kan barnet uttale at det ikke ønsker samvær med biologiske foreldre. I dom inntatt i Rt s var spørsmålet om foreldrene kunne få samværsrett med deres syv år gammel datter. Jenta hadde bodd i fosterhjemmet i ca. seks år. Jenta var multifunksjonshemmet herunder delvis lam på venstre side. Lammelsen var forårsaket av mishandlingen foreldrene sannsynligvis hadde påført henne. I dommen uttalte Høyesterett i forbindelse med de rettslige rammene EMD satte i Johansen mot Norge, at nektelse av samværsrett ikke var i samsvar med mål om gjenforening. Det burde kun nektes samvær i ekstraordinære tilfeller og hvis det er i tråd med hensynet til barnets beste. 115 Det ble slått fast av Høyesterett at det i denne saken var et slikt tilfelle, og foreldrene ble etter en helhetsvurdering nektet samvær. Det ble lagt betydelig vekt på at 114 NOU 2000:12 punkt Rt s avs

33 samværene fungerte dårlig og at barnet ikke ønsket samvær jf. bvl Når det gjaldt barnets mening og mulig lojalitetskonflikt med fosterforeldre, uttalte Høyesterett; Det er ingen holdepunkter for å anta at Cs uttalelser er påvirket av noen form for lojalitetskonflikt i forhold til fosterforeldrene. Disse har tvert imot positivt tilskyndet C for at samværene skulle fungere på en best mulig måte. 116 I denne dommen kom Høyesterett til at det ikke var noen fare for at barnets mening var farget av lojalitet til fosterforeldrene. Likevel kan denne risikoen være til stede i andre saker, og det kan da stilles spørsmål om barnet har dannet egne synspunkter jf. bvl. 6-3, og hvilken vekt meningen da bør tillegges. Et annet spørsmål er hvilken vekt det skal tillegges barnets mening dersom det gir uttrykk for ønske om samvær, i situasjoner der det anses for å være skadelig for barnet. En sak fra lagmannsretten som kan være illustrerende, er saken LG Den gjaldt en jente (C) som angivelig hadde opplevd at far hadde forgrepet seg på henne. Jenta ønsket likevel samvær med sin far. I tilknytning til dette uttalte lagmannsretten: Barna er i dag 11 år og deres ønske skal tillegges vekt, jf. barnevernloven 6-3, jf. også Grunnloven 104 og FNs barnekonvensjon artikkel 12. Det må imidlertid legges vekt på at det å møte sin far igjen etter å ha vært utsatt for hendelser av den karakter det her er tale om, vil utløse komplekse følelsesmessige reaksjoner som en elleveåring ikke kan forventes å ha innsikt i. For C kommer i tillegg det moment at hun er beskrevet som en person som er opptatt av å tilfredsstille alle omkring seg. Det uttalte ønske kan således også være et utslag av dette. Lagmannsretten er etter dette kommet til at barnas ønsker ikke kan tillegges utslagsgivende vekt. 117 Samvær med far ville innebære en betydelig risiko for retraumatisering. Nektelse av samvær ble fastslått i mot barnets ønske. 118 Dette viser at barnets mening ikke blir vektlagt like mye i situasjoner der det fremstår som barnet ikke forstår konsekvensene av valget sitt. Motsatt tyder dette på at barnets mening vil bli tilsvarende vektlagt der barnet er mer modent og har forståelse for konsekvensene av samværet. Dette er i samsvar med ordlyden i bvl Rt s avs LG LG

34 En annen sak, fra fylkesnemnda, illustrerer at barnets mening fikk betydelig vekt uavhengig av om mor hadde gode personlige forutsetninger til å gjennomføre samvær. 119 Barnet var 10 år, og det vegret seg mot samvær. I den forbindelse uttalte nemnda; Fylkesnemnda finner klart å måtte legge til grunn at å gjennomføre samvær ved tvang vil være uakseptabelt. Forsøkene på å gjennomføre samvær i november/desember 2006 har også, slik Fylkesnemnda bedømmer saken, i seg selv frembrakt en uholdbar situasjon som ikke bør forlenges. 120 Nemnda kunne ikke se at det var mulig å få til samvær mot barnets vilje, og uttalte at det ikke vil være akseptabelt å tvinge barnet til samvær med mor. Tvunget samvær ville ikke være til barnets beste og ville innebære en forlengelse av en uholdbar situasjon som ville påvirke barnet negativt. Nemnda viste videre til Høyesterettsdommene Rt s. 908 og Rt s. 1046, og fastslo at det forelå spesielle og sterke grunner for å nekte samvær. Denne saken viser at barnets mening kan bli gitt betydelig vekt, selv om mors forutsetninger ikke var til hinder for samvær. Begrunnelsen er at virkningene av samvær er antatt å være skadelig på grunn av barnets motvilje, og momentet vil kunne få betydelig vekt i denne sammenheng. Dette har også støtte i dom inntatt i Rt s I dommen uttrykte de sakkyndige at det viktigste for barnet måtte være å slippe og ha samvær mot sin vilje. I tillegg understrekte de at barnet hadde gitt uttrykk for at fosterforeldrene kan ta beslutningen om samvær, og dette ble også av Høyesterett vektlagt. En annen faktor er hvor konsekvent barnets mening er. Dersom meningen er varierende og uklar, taler dette for at barnet er usikker på hva det ønsker. I tilfeller hvor barnets mening er konsekvent taler dette i retning av at det bør tillegges mer vekt. Barnets mening må også ses i sammenheng med barnets alder og modenhet. Er barnet eldre og forstår mer av omgivelsene rundt seg, taler det i retning av å tillegge barnets mening mer vekt. Momentet har fått varierende vekt i praksis. Barnets mening som moment må anses mer som et støtteargument, og blir kun utslagsgivende der det trekker i samme retning som andre sentrale momenter som taler for samværsnektelse. 119 FNV MRO 120 FNV MRO 32

35 3.5.4 Forhold ved foreldrene I vurderingen av omfanget av samværsretten er foreldrenes forhold et relevant moment. I saker om samvær etter barnevernloven har foreldrene et dårligere utgangspunkt for å argumentere med at deres personlige egenskaper er et gode for barnet. Dette kommer av at det allerede er slått fast at det er mangler ved omsorgsevnen siden de strenge vilkårene i bvl er oppfylt. Samvær er noe som må anses som positivt for barnet og dermed er tilnærmingsmåten til vurderingstema noe annerledes. 121 Det kan enkelt forklares med at når det reises sak om omsorgsovertakelse, vil ofte relasjonen mellom foreldre og barn være skadelig for barnets fungering og utvikling. Når det reises sak om samværsrett etter omsorgsovertakelse vil argumentasjonen være rettet mot om det vil være forsvarlig for barnet å ha kontakt med foreldrene til tross for tidligere omsorgssvikt. Det følger av forarbeidene at det skal foretas individuell vurdering av hver av foreldrene. I Otp. prp. nr. 44 ( ) heter det: Det kan tenkes at spørsmålet om samværsrett eller skjult adresse stiller seg forskjellig for de to foreldre. I så fall må spørsmålene vurderes i forhold til hver enkelt av dem, og resultatet vil kunne bli at den ene får samværsrett, men ikke den annen. 122 I vurderingen av hva slags betydning foreldrenes personlige forutsetninger kan ha ved samværsfastsettelse, kan det tas utgangspunkt i retningslinjer som er trukket opp i retts- og nemndspraksis. Som nevnt følger det av bvl andre ledd at det i vurderingen av om det skal nektes samvær skal legges vekt på barnets hensyn. Det kan også legges vekt på andre hensyn, herunder hensynet til foreldrenes interesser i å ha samvær med barnet. Der det likevel er motstrid mellom interessene, må foreldrenes interesser settes til side. 123 Dette taler for at det i tvilssituasjoner vil være barnets interesser som går foran. I en helhetsvurdering vil det innebære at foreldrenes interesser får mindre vekt. I en sak fra nemnda som også er nevnt under punkt om barnets reaksjon, uttrykker nemnda at vektleggingen av hensynet til foreldrene ikke er betinget av at samvær må være et aktuelt gode for barnet. Det viktigste er at samværet vurderes til å ikke være skadelig. Det kan forekomme at hensynet til foreldrene kommer i strid med hensynet til barnets beste. I forbindelse med slik motstrid, uttrykker nemnda: 121 Haugli (2000) s Ot.prp.nr.44 ( ) s Johansen mot Norge premiss

36 Når det oppstår en konflikt mellom hensynet til barnets beste og hensynet til foreldrene, vil barnets beste være avgjørende for det samværet som fastsettes. 124 Uttalelsen viser at nemndspraksis er i tråd med EMD-praksis. Foreldrenes interesse er et relevant moment som skal vektlegges ved fastsettelse av samværsrett etter omsorgsovertakelse. Det kan finnes forhold ved foreldrene som kan svekke betydningen av foreldrenes interesse i å ha samvær med barnet. Det siktes til forhold som for eksempel psykiske problemer, og annen ustabil atferd som kan ha skadelig påvirkning på barnet. I vurdering av om det skal nektes samvær er det viktig at foreldrenes tilstand kartlegges nærmere. Det må også vurderes hvilken påvirkning det vil ha på barnets utvikling dersom det gis samværsrett. En sak fra lagmannsretten viser hvilken vekt en fars negative atferd ble tillagt. Lagmannsretten uttalte; I en avveining mellom det godet samvær antas å være og den risiko en samværsordning med faren vil representere i denne saken, har lagmannsretten vurdert det slik at samværsretten må vike. Selv om han skulle få et visst samvær med sin sønn, anser lagmannsretten det som lite sannsynlig at A (far) vil endre sin holdning og atferd og legger til grunn at han vil fortsette sin destruktive virksomhet. Hans atferd i mange år og helt frem til to dager før ankeforhandlingen viser at han fortsatt vil representere betydelig uro for sønnen som nettopp må skånes for det. Lagmannsretten antar således at samvær med faren ikke vil være til beste for B i dag. 125 Farens negative atferd besto av ustabil og aggressiv oppførsel. Han var fryktet blant hans naboer, og han hadde også truet en av naboene sine med kniv. Han hadde i tillegg truet en rekke andre, herunder saksbehandleren i barnevernstjenesten og stevnevitnet. Politiet hadde også beskrevet han som psykisk ustabil og unormal da de måtte gi bistand under et hjemmebesøk. Den atferden som lagmannsretten trekker frem her, er atferd som har foregått i tiden før og under omsorgsovertakelsen. Det var i denne saken anført av kommunens advokat at barnevernsleder og fosterforeldre ikke hadde opplevd noe ubehag fra faren de siste 1 ½ år og at samvær derfor burde vurderes. Fosterforeldre hadde også uttalt at gutten ga uttrykk for å savne sin biologiske familie. Til tross for at kommunen gikk inn for samvær, kom lagmanns- 124 FNV NOR om samvær generelt. 125 LB in fine. 34

37 retten i tråd med de sakkyndige, at det ikke vil være til barnets beste og at gutten måtte skånes for farens atferd. Saken viser at retten foretar en selvstendig vurdering selv når barneverntjenesten er åpen for samvær. Dette viser at momentet om foreldrenes (negative) forhold har en selvstendig og tung vekt ved fastsettelse av omfanget av samværsrett, herunder å nekte samvær. Barneverntjenesten har kontinuerlig kontakt med far og barn, og dette kan påvirke anbefalingen om samvær til tross for tidligere voldelig atferd. På en annen side er de også nærmest far og barn og har et bredere erfaringsgrunnlag til å vurdere om det faktisk er endring i fars atferd. Retten la stor vekt på risikoen for at fars atferd vil ha negativ påvirkning og uro i barnets liv. Dette viser igjen at momentene tillegges vekt i relasjon til hverandre, og sjelden som selvstendige argumenter for å nekte samvær. I situasjoner barnet ikke anses særlig sårbart og det fremstår som det kan takle mer, tyder praksis på at foreldres negative forutsetninger veier mindre i saker om samværsnektelse. Dette fremkommer bl.a. i dom inntatt i Rt s Saken gjaldt samværsrett mellom mor og sønn på 13 år. Mor hadde blant annet manisk depressiv lidelse og rusproblematikk. Sønnen var normalt fungerende uten spesielle behov for hjelpetiltak. I denne saken ble mor tilkjent samværsrett under tilsyn. Det biologiske prinsippet og barnets ønske fikk mer vekt enn mors negative forutsetninger. Det som er beskrevet om foreldres voldelig atferd, gjelder også i situasjoner der det er mistanke om seksuelt overgrep jf. LG Risikoen for skade og belastninger samvær med foreldre vil innebære, blir tillagt betydelig vekt. Lagmannsrettenes vurdering i den nevnte saken 126 støttes opp av Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse inntatt i Rt s Høyesterett uttaler her: Lagmannsretten viser videre til uttalelser i dommen i Rt , hvor spørsmålet var om en far som var mistenkt for seksuelle overgrep mot en datter, skulle få den daglige omsorgen over to yngre døtre. Det heter i den dommen at det er et relevant synspunkt når det hevdes at det "overhodet ikke kan tas noen risiko i et slikt forhold". Lagmannsretten uttaler at dette synspunkt må legges til grunn også ved spørsmålet om samværsrett LG Rt.1994 s. 940 (s. 941) egen kursivering 35

38 Saken gjaldt samværsrett etter barneloven, men den konkrete uttalelsen om seksuelle overgrep har overføringsverdi til samværssaker etter barnevernloven også, selv om det ut fra sakens omstendigheter kreves mer for å nekte samvær. 128 Dommen gir uttrykk for at det er tilstrekkelig med en risiko for at barnet tar skade av samvær i situasjoner der foreldrene har blitt mistenkt for seksuelt overgrep. Prinsippet om barnets beste og de retningslinjer som er å hente fra både Høyesteretts- og EMD-praksis, taler for at nektelse av samvær bør foretas i situasjoner som anses som ekstraordinære tilfeller, noe det ikke er tvil om at overgrep mot egne barn representerer. Mistanke om seksuelt overgrep mot barn vil også kunne omfattes. En annen dom fra Høyesterett som belyser foreldres forhold og betydningen av dette, er dommen inntatt i Rt s Saken endte med at samvær ble nektet. Mor hadde psykiske problemer slik at det ikke var forsvarlig å la mor beholde omsorgen for barnet. Barnet var sårbart og den sakkyndige var ikke i tvil om at barnet ville ta skade av samvær med moren. Om morens personlige forutsetninger ble det uttalt: Det er ingen tvil om at det vil føles meget tungt for A ikke å bli tilkjent noe samvær med B for tiden. Hun har også ressurser, ikke minst intellektuelt, som kunne representere noe meget verdifullt for B. Men samtidig sliter hun åpenbart med store psykiske problemer. As behandlende psykolog har i bevisopptak for Høyesterett betegnet henne som «et borderline-tilfelle med et svakt ego». Han uttalte at hun kan ha noen paranoide trekk i pressede situasjoner, at hun har tvangstrekk og kan være selvdestruktiv. 129 Uttalelsen gir uttrykk for at det må være åpenbart store psykiske problemer som gir adgang for å nekte samvær. Ordlyden åpenbart store psykiske problemer viser at det må være sikkert at foreldrene har store psykiske problemer. Det er også en forutsetning at de psykiske problemene påvirker den omsorgen barnet får. Det er ikke adgang til å nekte samvær under alle tilfeller der foreldre har psykiske vansker. Dette er i samsvar med Høyesterettspraksis, jf. bl.a. Rt s. 1832, hvor mor med rus og psykiske vansker ble tilkjent samvær med tilsyn. 128 Bendiksen (2014) s Rt s. 908 s

39 Foreldrenes problemer må sees i sammenheng med barnets evne til å tåle uheldig belastning, men som likevel ikke er skadelig for barnets helse og utvikling. Høyesterett uttalte i Rt s. 908 i forbindelse med risikoen for skade som samvær med mor ville innebære: Jeg ser det ut fra dette ikke som forsvarlig å utsette B for en så stor risiko for skade som samvær med moren vil innebære. Det foreligger spesielle og sterke grunner for å bestemme at A ikke har rett til samvær med B, slik at de strenge kravene etter barnevernloven sett i sammenheng med artikkel 8 i EMK er oppfylt. 130 Det fremgår av dommen, at det kreves spesielle og sterke grunner for å nekte samvær. Morens personlige forutsetninger utgjorde en risiko for skade, og det ble derfor ikke ansett som forsvarlig å tilkjenne samværsrett. Et annet forhold er der barnet har opplevd eller det er overveiende sannsynlig for at det har opplevd mishandling under omsorgssituasjonen. Der mishandlingen er forårsaket av foreldrene er det et relevant moment i vurderingen av samværsrett. Dette forhold har nær sammenheng med risikoen for at barnet kan få kraftige reaksjoner og oppleve retraumatisering. Dette var tilfelle i tidligere nevnte dom inntatt i Rt s Det var overveiende sannsynlig at jenta hadde opplevd mishandling av en så alvorlig art at det hadde forårsaket delvis lammelse. Jenta var skadet og sårbart som følge av omsorgssvikten hun hadde opplevd. De rettsoppnevnte sakkyndige la stor vekt på at traumer fra overgrep fra foreldrenes side mest sannsynlig ville bli reaktivert under samværene, og dette vil være skadelig for barnet. Høyesterett fant ikke grunnlag for å sette til side de sakkyndiges vurdering. Dommen viser at der foreldrene har utøvet vold og mishandling mot barnet, vil dette få betydelig vekt ved fastsettelse av samvær. Særlig i tilfeller barnet anses sårbart og det er fare for kraftige reaksjoner hos barnet. I denne saken hadde jenta som var 8 år gammel også uttrykt at hun opplevde samværene som ubehagelig og ikke ønsket samvær. Sett i sammenheng med at samværene hadde fungert dårlig ble det etter en konkret helhetsvurdering nektet samvær. Andre forhold ved foreldrene som har betydning for samværsretten er foreldrenes rusproblemer. I denne sammenheng vurderes også risikoen for tilbakefall. I den tidligere nevnte dommen inntatt i Rt s. 425 var spørsmålet omfanget av samværsrett for mor og barn på 5 år. I tilknytningen til rusproblematikken ble det uttalt: 130 Rt s. 908 s

40 Det foreligger ikke opplysninger om aktuelt rusmisbruk. Det er likevel slik at hun tidligere har hatt alvorlige problemer med rusmisbruk over lang tid, og erfaringsmessig må det gå lengre tid enn hva det har gjort før man med noenlunde trygghet kan betrakte rusproblemene som varig overvunnet. 131 I denne saken ble det tilkjent samværsrett med adgang til å utøve tilsyn på grunn av risikoen for tilbakefall. Dommen viser at det skal mye til før det nektes samvær på grunn av tidligere rusproblemer. 132 Det velges et mindre inngripende tiltak i tilfeller foreldrenes personlig forutsetninger kan overvåkes eller kontrolleres. Dersom foreldrene møter opp til samvær ruspåvirket, tilsier det at foreldrene blir nektet samvær med barnet. Et annet tilfelle der foreldrene kan bli nektet samvær er ved risiko for barnebortføring. Begrepet er i veileder om barnebortføringssaker definert slik: I de fleste barnebortføringssaker er det en av foreldrene som bortfører barnet. Begrepet omfatter også de tilfeller der besteforeldre eller en annen slektning bortfører barnet. Når barnevernet har overtatt omsorgen for et barn, vil det være en ulovlig bortføring å reise utenlands med barnet uten barnevernets samtykke. 133 Det er økt risiko for barnebortføring i saker der en av foreldrene eller begge har tilknytning til et annet land. 134 Det skal likevel mer til enn tilknytning til et annet land for å begrunne samværsnektelse. I en avgjørelse inntatt i Rt s. 976 hadde lagmannsretten nektet samvær mellom foreldre og deres datter på syv år. Samværsnektelsen ble begrunnet med risiko for bortføring av barnet. I tilknytning til begrunnelsen uttalte Høyesterett: Det sentrale er at en avgjørelse om avskjæring av rett til samvær forutsetter at det foreligger en reell risiko for bortføring dersom samvær gjennomføres, og at det må foreligge konkrete forhold som underbygger frykten. Jeg tilføyer at risikoen også må være aktuell ( ) Dersom faren for bortføring ikke kan anses for reell og aktuell, kan ikke samvær nektes fordi skadevirkningen av en bortføring ville være store Rt s. 425 avsnitt Rt s Selvaag (2013) s Selvaag (2013) s Rt s. 976 avsnitt 48 og 59 38

41 Høyesterett viste videre til at det kreves spesielle og sterke grunner for å nekte samvær, og at det i så fall må foreligge en reell og aktuell risiko for bortføring dersom samvær gjennomføres. Det var uklart om lagmannsretten hadde lagt dette til grunn. Samtidig ble saken funnet for dårlig opplyst til å kunne legge til grunn at bortføringsfaren var reell og aktuell. Lagmannsrettens dom ble derfor opphevet for ny behandling. Den nye behandlingen av saken endte etter en ny vurdering i samværsnekt med henvisning til Høyesteretts uttalelse i Rt s Saken ble bedre opplyst og etter lagmannsrettens oppfatning var risikoen for bortføring fortsatt reell og aktuell. I tillegg fremhevet lagmannsretten barnets reaksjon og samværets virkning på fosterhjemmet som samlet talte for samværsnekt. Det kan likevel virke som at hovedgrunnen for å nekte samvær var bortføringsrisikoen, men de nevnte forholdene talte også i samme retning. Det finnes også eksempler fra rettspraksis der forhold hos foreldrene gir positivt utslag på samværsretten. Et eksempel på en sak hvor Høyesterett legger vekt på mors forhold er dommen som er nevnt under punkt Det ble i dommen særlig lagt vekt på morens oppsiktsvekkende utvikling til det bedre og hensynet til det biologiske båndet mellom mor og barn. Morens positive utvikling ble brukt som et moment som talte mot adopsjon og for å utvide samværsretten. Dommen viser at samværsretten er betydningsfull og at morens forhold har stor vekt ved fastsettelse av omfanget av samvær Andre involverte Fosterforeldrenes oppgave er å ivareta barnets behov på best mulig måte. Det skal ytes omsorg og skapes trygghet i fosterhjemmet. Dette er i tråd med barnevernlovens formålsbestemmelse. Under omsorgsovertakelse er det fosterforeldre som står barnet nærmest, og av den grunn er det de som kan være best plassert til å vurdere hva som er best for barnet. Spørsmålet er om fosterforeldres vurdering er relevant som et moment ved nektelsen av samvær, og eventuelt hvilken vekt momentet får i praksis. Det ble i avgjørelsen inntatt i Rt s. 787 slått fast at fosterforeldrenes vurdering har relevans i spørsmålet om fastsettelse av omfanget av samvær. Saken gjaldt overprøving av et fylkesnemndsvedtak om nektelse av samvær mellom far og sønn etter omsorgsovertakelse. I tilknytning til omfanget av samvær, ble det uttalt; 136 LB Rt s

42 Ved fastsettelse av omfanget, er det etter min mening grunn til å legge vekt på foster foreldrenes vurdering. Fosterforeldrene er Cs omsorgspersoner, og de står nærmest til å vurdere hva som er til hans beste. 138 Dommen slår fast at fosterforeldrenes mening er et relevant moment i den konkrete vurderingen av hva som anses som barnets beste. Den gir imidlertid ikke mye veiledning på hvor mye vekt momentet bør ha. I dommen kan det se ut som momentet har fått en del vekt, da Høyesterett i sin slutning gir uttrykk for at det skal legges vekt på fosterforeldrenes vurdering. Saken endte med samvær mellom barn og far, men retten ga fosterforeldrene frihet til å bestemme over gjennomføringen av samværene. Dette skulle gjøres i tråd med barnets vilje og dersom barnets reaksjoner tilsa at samvær ikke burde gjennomføres, ble fosterforeldrene gitt rett til å stanse samværene. Dommen må forstås i lys av at far i saken var enig i at samvær ikke burde gjennomføres mot barnets vilje. Det er vanskelig å si hvilken egenvekt momentet har i praksis. Det er naturlig at det skapes en følelsesmessig tilknytning mellom fosterbarn og fosterforeldre, og da kan det være vanskelig for fosterforeldrene å være helt objektive. Om momentet skal tillegges vekt, og i hvilken betydning, må vurderes ut fra hver konkrete sak. I en sak fra fylkesnemnda ble det fremhevet at fosterforeldrenes vurdering av barnets reaksjoner ble tillagt vekt. Fostermor loggførte jentas reaksjon og konkluderte, det ble gjengitt slik: Fostermor har loggført Jentes reaksjoner og den viser at reaksjonene kommer en til to dager etter samvær, de når en topp i uke 2 og går gradvis tilbake i uke 3. Deretter får hun en ny rolig periode inntil det starter på nytt etter nytt samvær. Jente viser også reaksjoner etter samvær med Barn C, men de er ikke så sterke. Fostermor knytter reaksjonene klart opp mot samværet. 139 Det fremgår av vedtaket at det ble lagt vekt på både fostermors rapportering og de sakkyndiges vurdering, hvor begge momentene talte for at samvær var skadelig for barnet. Da fosterforeldrenes vurdering samsvarte med den sakkyndiges vurdering, ble momentet tillagt stor vekt. 138 Rt s. 787 (s.793) 139 FNV NOR 40

43 Hensynet til fosterforeldrene og barnets innrettelse i fosterhjemmet er også vektlagt i rettspraksis. Dom inntatt i Rt s gjaldt spørsmål om omfang av samværsrett hvor foreldre krevet samvær hver for seg. Høyesterett uttalte at; Omfanget av samværet må etter dette innrettes slik at det ikke er til hinder for å etablere en trygg og god relasjon til fosterforeldrene. Samtidig må det ivareta hensynet til å skape og vedlikeholde barnets kjennskap til og forståelse for sitt biologiske opphav. 140 Uttalelsen gir uttrykk for at fastsettelsen av samvær, ikke skal gjøres på bekostning av tilknytningen barnet og fosterforeldrene har. Dette er et annet eksempel på at fosterforeldrenes interesse har blitt vektlagt i vurderingen av omfanget av samværet. Foreldrenes samværsrett ble totalt sett redusert fordi barnet ikke hadde klart å bygge opp en sterk nok tilknytning til fosterfamilien. Dette mente psykologen var viktig for å få sikre en trygg tilknytning og tilhørighet til fosterforeldrene. Det kan stilles spørsmål om hvor stor betydning tilknytningen mellom barn og fosterforeldre kan få som et selvstendig moment. Det følger av dommen at virkningene for fosterforeldrene vektlegges. Dette har støtte i bvl. 4-1 om barnets beste som vektlegger stabil og god voksenkontakt i barnets omsorg. Et annet tilfelle som illustrerer at fosterforeldres interesse blir hensyntatt er i en sak fra lagmannsretten. Saken gjaldt spørsmålet om å nekte samvær etter barnevernloven 4-19 andre ledd på grunn av risiko for bortføring av barnet. Fostermor hadde etter et gjennomført samvær opplevd at en bil fulgte etter henne. Bilen var registrert på morfar, som utgjorde risikoen for bortføring. Episoden ble ikke ytterligere etterforsket, og det var uklart om det skjedde flere ganger. I forbindelse med samværenes virkning for fosterforeldrene uttrykker retten; Det må også tas hensyn til samværenes virkninger for fosterforeldrene. Samvær med de biologiske foreldrene vil skape en utrygghet som igjen vil kunne påvirke oppvekstsvilkårene i fosterhjemmet negativt. Episoden da en bil fulgte etter beredskapsmoren kan ses i denne forbindelse. Episoden ble som nevnt ikke etterforsket, og det vites derfor lite sikkert om den. Uansett må den likevel ha vært en lite hyggelig opplevelse, og den er egnet til å skape frykt hos fosterforeldrene Rt s avs LB in fine. 41

44 Saken endte med nektelse av samvær. Retten la vekt på barnets reaksjon, som i følge fosterforeldrene reagerte kraftig på de samværene som ble gjennomført. Reaksjonen viste seg, ifølge fosterforeldrene, i form av søvnproblemer og problemer med fordøyelsen. Det kan fremstå som at rettens vurdering støtter seg i sterk grad på fosterforeldres opplevelse og vurdering av barnets reaksjon i forbindelse med samværene. Dette kan som nevnt være problematisk, da man ikke kan være sikker på at vurderingen blir påvirket av fosterforeldrenes følelser, og at de i et slikt tilfelle ikke klarer å skille eget behov fra barnets beste. Etter en vurdering av rettspraksis, fremstår fosterforeldrenes interesse som et relevant moment. Det er uttrykkelig uttalt av Høyesterett at det skal legges vekt på fosterforeldrenes vurdering. Det fremgår ikke av dommen hvor mye vekt det bør legges på momentet. Selv om det i den dommen fikk betydelig vekt, er det trolig ikke mer enn et støttemoment med særlig begrenset egenvekt. Momentet får likevel større vekt der det påvirker barnets omsorgssituasjon. Dersom samvær skader relasjonen til fosterforeldrene, vil det være et moment som vektlegges ved spørsmål om å nekte samvær. Barnet har behov for ro og stabilitet og det er viktig med gjensidig tillitt i en omsorgssituasjon. Vekten vil derfor bero på samspillet og relasjonen barnet får til fosterforeldrene Øvrige forhold Samværets forløp hvordan har det fungert? Fra rettspraksis kan det utledes flere momenter enn de som er behandlet ovenfor. Hvordan samværet har fungert er et sentralt moment i vurderingen av samværsfastsettelse. Før saken blir behandlet i lagmannsretten eller i Høyesterett har det vanligvis blitt praktisert samvær og retten vil sitte med et større erfaringsgrunnlag når omfanget av samvær skal vurderes. I dom inntatt i Rt s. 908 la retten vekt på hvordan tidligere samvær hadde fungert. Det ble uttrykt: Viktig i denne vurderingen er Bs spesielle sårbarhet sett i sammenheng med morens atferd under de samværene som er gjennomført. Gjennomgående blir samværene beskrevet som å ha fungert dårlig. 142 Det kommer til uttrykk at samværets forløp må sees i sammenheng med barnets tilstand og foreldrenes personlige forutsetninger. Under samværet blir foreldres atferd og samspill med 142 Rt s. 908 (s.914) 42

45 barnet vurdert. Saken endte med nektelse av samvær hvor retten blant annet la vekt på at samværene hadde fungert dårlig. Den nære sammenhengen mellom andre relevante momenter og samværets forløp tilsier at sistnevnte ikke har særlig egenvekt. På en annen side vil samvær som ikke fungerer godt for barnet innebære en ytterligere belastning for barnets helse og utvikling. Dette innebærer at momentet kan få betydelig vekt i en konkret helhetsvurdering. Momentet anses likevel som et støttemoment som enten taler i retning av et større omfang av samvær hvis det har fungert bra, eller mindre omfang hvis det har fungert dårlig. Hvor samværet fungerer dårlig vil det normalt skyldes enten forhold ved foreldrene eller at barnet er sårbart og tåler mindre belastning. Det er derfor tvilsomt om momentet alene kan begrunne nektelse av samvær Organisatoriske forhold Forhold som gjør det vanskelig å gjennomføre samvær, for eksempel praktiske forhold som lang reisevei eller barnets skolegang er relevant ved fastsettelse av omfanget av samvær. Mange barn som er under barnevernets omsorg har foreldre som ikke bor sammen, og de ønsker av den grunn separate samvær. 143 Det følger av Rt s at det i slike tilfeller normalt vil tillates et noe høyere antall samlet samvær. Som følge av barnets behov for ro og stabilitet kan dette ha innvirkning på hvor mye samvær hver av foreldrene kan få. Det følger av EMD-praksis at organisatoriske forhold ikke tillegges særlig vekt i saker om samværsrett mellom foreldre og barn. I Olsson mot Sverige ble omsorgsovertakelsen av tre barn ansett å være i tråd med nasjonal lovgivning. Gjennomføringen av samværet ble ansett for å være i strid med EMK art. 8 på grunn av plasseringen av barna og at foreldrene fikk begrenset samværsrett. EMD uttalte at siden det ikke var aktuelt med adopsjon, måtte plasseringen gjøres med sikte på gjenforening. Siden det etter rettspraksis kreves spesielle og sterke grunner for å begrunne nektelse av samvær, er det etter EMD-praksis liten tvil om at dette momentet ikke kan tale for samværsnektelse. Det kan heller ikke anses som et tungtveiende støttemoment i helhetsvurderingen av samværets omfang, noe som er i tråd med praksis og juridisk teori. 143 Haugli (2010) s

46 4 Avsluttende bemerkninger Etter norsk rett er den klare hovedregel at det skal være samvær mellom foreldre og barn jf første ledd og EMK art. 8 nr. 1. Det kan gjøres unntak fra hovedregelen av hensyn til barnet jf. bvl andre ledd og EMK art. 8 nr. 2. Oppgavens hovedproblemstilling har vært å finne ut når samvær kan nektes mellom foreldre og barn. Det er begrenset veiledning å hente i lovens hjemmel og tilhørende forarbeider. Høyesterettspraksis og EMD-praksis har vært viktige rettskildefaktorer for å finne relevante momenter, som brukes i den skjønnsmessige vurderingen. Dette fremgår også av min gjennomgang av nemnds-, lagmanns- og høyesterettspraksis. Høyesterett har uttrykt at det skal særlige grunner for å begrense samvær. 144 Dette understreker at samværsretten er viktig, og at terskelen for å nekte samvær er høy. Det har blitt nektet samvær mellom foreldre og barn i to saker for Høyesterett 145. I den ene saken hadde omsorgspersonen alvorlige psykiske problemer som ble anset for å ha skadelig påvirkning på barnet. 146 Den andre saken gjaldt et tilfelle der barnet hadde opplevd mishandling eller vold og det var fare for retraumatisering. 147 I begge dommene uttrykkes at det skal spesielle og sterke grunner til for å nekte samvær. Hovedregelen for samværsrett må også tolkes i lys av EMK art. 8. Etter EMD-saken mot Norge, vant Johansen frem med at staten ikke hadde tilstrekkelig hjemmel for å nekte samvær mellom mor og barn. I forbindelse med samværsrett ble det uttrykt at det kun kan nektes samvær i ekstraordinære tilfeller og at tiltaket må være motivert av et dominerende hensyn til barnets beste. Et tredje tilfelle er dommen fra 2014 som vurderte om bortføringsfare kunne begrunne nektelse av samvær. 148 Retten uttalte at det må være en reell og aktuell risiko for bortføring for at samvær kan nektes. Lagmannsdommen ble opphevet og sendt tilbake til ny behandling. Ved den nye behandlingen av saken la lagmannsretten til grunn det som var uttrykt av Høyesterett. Retten konkluderte med at bortføringsfaren fortsatt var reell og aktuell, og vurdert sammen med de andre momentene i saken ble det nektet samvær Rt s Rt s. 908 og Rt s Rt s Rt s Rt s LB

47 Ved den skjønnsmessige vurderingen av hensynet til barnets beste, er det barnets interesser som går foran foreldres interesser jf. Johansen mot Norge. 150 Fra et barneperspektiv er det et behov for samvær som kan hjelpe med en vanskelig overgang som det å flytte fra biologiske foreldre til ukjente omsorgspersoner innebærer. 151 Det er viktig å se verdien av å opprettholde de biologiske bånd og la barnet kjenne sitt opphav og etnisitet. På en annen side skal ikke samvær tillates på bekostning av barnets helse og utvikling. Utfordringen er å finne hvor grensen går mellom et akseptabelt omfang av samvær og når grensen er nådd slik at samvær må nektes. Til tross for manglene ved foreldrenes personlige egenskaper blir det normalt tilkjent samvær etter lovens hovedregel. Der det kreves kontroll over samværet, som i tilfeller hvor foreldre har hatt problemer med rus tidligere, bestemmes det samvær med tilsyn. Det biologiske prinsippet veier tungt, og det betyr at det skal mer til enn uregelmessigheter i atferden til foreldrene før det kan nektes samvær. Det er i de alvorligste tilfellene det kan gis adgang til å nekte samvær som for eksempel hvor det er tale om bortføringsfare eller risiko for at barnet blir utsatt for overgrep. Av alle vedtakene og dommene som er vurdert i denne avhandlingen fremgår det at nektelse av samvær hovedsakelig gjøres på grunn av foreldres personlige forutsetninger og forhold ved barnet. Forhold ved foreldrene får mye vekt der barnet er særlig sårbart og hvor det kombineres med barnets negative reaksjoner i forbindelse med samvær. På den andre siden får det mindre vekt hvor det er tale om et barn som er normalt fungerende. Barnets tilstand og barnets reaksjoner i forbindelse med samvær er som nevnt blitt vektlagt i praksis. Utfordringen ligger i å finne ut hvor mye barnet er i stand til å tåle, og hva reaksjonene gir uttrykk for. Det må skilles mellom positive og negative reaksjoner. Det er normalt med noen reaksjoner, men det er når de varer lenge og går utover barnets helse og utvikling at de får betydelig vekt i vurderingen av om samvær skal nektes. Barnets mening er også et moment som får ulik vekt. Det beror på barnets alder, om meningen er konsekvent, om det ønsker samvær til tross for at det er skadelig for barnet. I sistnevnte tilfelle har samvær blitt nektet der det anses som skadelig for barnet i mot barnets ønsket. Der barnet har forståelse for virkningene av samvær får momentet mer vekt. 150 Johansen mot Norge premiss Haugli (2010) s

48 Andre momenter er fosterforeldres forhold og hvordan samværet har forløpt seg. Det er kommet til uttrykk i rettspraksis at fosterforeldres forhold er et relevant moment i vurderingen, men er normalt ikke utslagsgivende. Det har blitt vektlagt der fosterforeldre uttrykker misnøye med gjennomføringen av samværet og barnets reaksjon i ettertid. Dersom samværet har fungert på en god måte taler dette for at samvær opprettholdes, motsatt vil samvær som ikke fungerer godt, tale for å begrense samvær eller i de verste tilfellene samværsnektelse. Et moment som blir vektlagt ved fastsettelsen av samvær er formålet og antatt varighet av omsorgsvedtaket. Formålet med omsorgsovertakelsen er av betydning og skal i utgangspunktet være midlertidig med sikte på tilbakeføring en gang i fremtiden. Dette tilsier at formålet kan begrunne hyppigheten av samværet. Det som klart fremgår av rettspraksis er at en varig eller langsiktig omsorgsovertakelse ikke i seg selv er tilstrekkelig til å nekte samvær 152. Uttalelsen gir uttrykk for at en varig plassering ikke kan begrunne nektelse av samvær, men den kan tale for et begrenset samvær for å gi barnet tilstrekkelig ro og stabilitet. Raundalen-utvalget har anbefalt at det innføres et nytt grunnprinsipp om utviklingsfremmende tilknytning. Prinsippet vektlegger relasjon- og tilknytningsforhold til den som har den daglige omsorgen, uavhengig av om dette er de biologiske foreldrene. Dersom prinsippet gis forrang vil det utfordre det biologiske prinsipp sin betydning i samværssaker. Det følger av rettspraksis at anbefalingen har møtt motbør, i det flere høringsinstanser har vært kritiske 153 Det ble videre uttalt i dom inntatt i Rt s at det er uklart hva som vil komme ut av utvalgsarbeidet og at gjeldende rett må legges til grunn. Etter at Raundalen-utvalget foreslo et fjerde førende prinsipp om utviklingsfremmende tilknytning innført, har prinsippet blitt kommentert i Prop. 106 L ( ). Det fremgår av proposisjonen at departementet vil at det overordnede prinsippet om barnets beste skal fortsette å være grunnregelen for barnevernet. 154 Det ble presisert at barnets beste skal baseres på prinsippet om tilknytnings- og relasjonskvalitet, biologiske bånd og mildeste inngreps prinsipp. Departementet vil at det nye prinsippet skal likestilles med gjeldende grunnprinsipper på barnevernrettens område. 155 Det følger av praksis at ulike underretter praktiserer prinsippet om tilknytnings- og relasjonskvalitet forskjellig. I en dom avsagt 16. oktober 2014 i Nordre Vestfold tingrett ble prinsippet 152 Rt s. 787 s Rt s avs Prop. 106 L ( ) s. 82 flg. 155 Prop. 106 L ( ) punkt

49 lagt til grunn som innført. Saken gjaldt omfanget av samværsrett mellom foreldre og barn. I denne saken viste retten til endringene i barnevernloven som trådte i kraft 1. januar 2014 jf. Prop. 106 L ( ). Retten forsto proposisjonen slik at det utviklingsfremmende tilknytningsprinsipp ble innført gjennom endringene og skulle likestilles med de øvrige hensynene. Retten presiserte at det ved innføringen av det nye prinsippet innebar en viktig rettsutvikling. Det ble uttrykt at det nå kunne legges vekt på hvorvidt et samvær er til nytte for barnet, ikke bare om det er skadelig. 156 Den samme forståelsen av prinsippet ble også lagt til grunn i en sak i fylkesnemnda. 157 På motsatt side finnes det underretter som i sin behandling av samme spørsmål, har lagt til grunn at prinsippet ikke skal anses innført. Et eksempel på dette er Tønsberg tingretts sak TVI-TONS. Retten delte ikke samme oppfatning som kommunen, og la til grunn at prinsippet ikke var gjeldende rett. Retten presiserte at departementet ikke har ment å innføre prinsippet med Prop L ( ). 158 Det fremheves at tilknytningsprinsippet ikke har blitt innført og at det eventuelt måtte gjøres ved lovendring eller på annen måte. Dette har støtte i hva som er uttalt i Rt s Basert på dommene det er vist til er det ikke tvil om at disse underrettene har forskjellig forståelse av gjeldende rett. Nordre Vestfold tingrett legger det utviklingsfremmende prinsipp til grunn som innført, mens Tønsberg tingrett slår fast det motsatte. Begge domstoler henviser til Prop. 106 L ( ) for å begrunne sin lovforståelse. Jeg er enig med Tønsberg tingrett sin lovforståelse. Denne forståelsen er i tråd med Høyesterett sin oppsummering av gjeldende rett jf. Rt s Det kan likevel påpekes at domstolene kan skape ny rett ved å endre gjeldende rett i rettspraksis. 159 Det kan derfor stilles spørsmål til om det er nødvendig med lovendring, hvis det etter en tid kan henvises til at prinsippet er domstolskapt. Det må nevnes at materialet jeg har fått tilgang til kun er et fåtall dommer fra Vestfold og fylkesnemnda, jeg har derfor ikke noen forutsetninger for å si hvordan prinsippet praktiseres i resten av landet. Faktum er likevel at det hersker tvil om prinsippet skal anses innført, og det er dermed behov for en avklaring. Lovforståelsen bør avklares slik at rettspraksisen blir ensartet. Samværsretten skal ikke være avhengig av hvilken tingrettsdomstol i landet som bedømmer saken TV -NOVE, s Buskerud og Vestfold, saksnr. 2014/ TVI-TONS 159 Eckhoff (2000) s

50 Det må tas stilling til om det nye prinsippet skal innføres, hvordan det skal innføres og hvilken vekt det skal tillegges. Dette medfører at det må bestemmes om det skal gis forrang eller om det skal likestilles med gjeldende grunnprinsipper. En konsekvensutredning er også viktig for å forstå hvilke rettsvirkninger det kan ha ved for eksempel samværssaker. Dersom prinsippet om utviklingsfremmende tilknytning gis forrang hvor relasjonskvaliteten er til hinder for barnets utvikling, vil det medføre en risiko for at flere saker resulterer i begrenset eller nektelse av samvær. 160 Dette kan skape en praksis som gjør unntaket om samværsnektelse om til en faktisk hovedregel i saker om samvær etter omsorgsovertakelse. Det kan da stilles spørsmål ved om dette vil undergrave samværsretten som en menneskerett. En bedre løsning kan være departementets forslag om å likestille prinsippet med gjeldende grunnprinsipper. Det biologiske prinsippet og prinsippet om utviklingsfremmende tilknytning representerer allerede to ulike hensyn i vurderingen av barnets beste. Avveiningen av disse to prinsippene kan være utfordrende i samværssaker, men vil ivareta begge parter, foreldre og barn, sin rett til samvær. Jeg er enig i at en innføring av et nytt prinsipp om utviklingsfremmende tilknytning kan ha støtte i hensynet til barnets beste. Rettspraksis viser i dag at det blir lagt vekt på barnets relasjoner og tilknytning til omsorgspersoner. Det jeg mener er vanskelig å begrunne er at prinsippet skal gis forrang og stor vekt i beslutningsprosessen i barnevernssaker. 161 En konsekvens av at prinsippet blir mer vektlagt i en helhetsvurdering, er som nevnt at det kan bli flere saker hvor samvær nektes. Jeg er også i tvil om dette vil være i tråd med EMK art. 8 sine strenge krav for inngrep i familielivet. Oppsummert er min konklusjon at samvær kan nektes i situasjoner hvor det er risiko for vold og seksuelle overgrep, alvorlige psykiske problemer hos foreldrene eller hvor det er bortføringsfare. Dette er alle tilfeller som oppfyller kravet om ekstraordinære tilfeller og som er motivert av det dominerende hensyn til barnets beste som er oppstilt i EMD-praksis. 160 NOU 2012:5 s NOU 2012:5 s

51 Litteraturliste Lover Grunnloven av 17. mai 1814 (med senere endringer) Lov om barneverntjenester (barnevernloven) av 17. juli 1992 nr. 100 Lov om barn og foreldre (barneloven) av 8. April 1981 nr. 7 Lov om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven) av 21.mai 1999 nr. 30. Konvensjoner EMK, Den europeiske menneskerettskonvensjonen 4.november Barnekonvensjonen (BK), FNs konvensjon om barnets rettigheter 20.november Forarbeider NOU 1985:18 Lov om sosiale tjenester NOU 2000:12 Barnevernet i Norge kapittel 13 Samvær NOU 2012: 5 Bedre beskyttelse av barns utvikling Innst. O. nr. 80 ( ), melding fra forbruker- og administrasjonskomiteen om lov om barneverntjenester (barnevernloven). Ot. prp. nr. 44 ( ), om lov om barneverntjenester (barnevernloven). Ot. prp.nr. 45 ( ), om lov om endring i menneskerettsloven mv.(innarbeiding av barnekonvensjonen i norsk lov). Ot. prp. nr. 76 ( ), Om lov om endringer i barnevernloven og sosialtjenesteloven mv. (saksbehandlingsregler for fylkesnemndene for barnevern og sosiale saker mv.) Ot. prp. nr. 69 ( ) Om lov om endringer i barnevernloven. Prop. 106 L ( ), endringer i barnevernloven 49

52 Juridisk teori Trude Haugli, Samværsrett i barnevernssaker (2.utgave) 2000 Torstein Eckhoff ved Jan E. Helgesen, Rettskildelære (5.utgave) 2000 Tjomsland Steinar, Barnevern og omsorgsovertakelse, (2.utgave) 2003 Høstmælingen Njål, Elin Saga Kjørholt, Kirsten Sandberg (red.), Barnekonvensjonen barns rettigheter i Norge 2008 Kari Ofstad og Randi Skar, Barnevernloven med kommentarer, (5.utgave), 1. Opplag 2009 Trude Haugli og Toril Havik, Samvær i barnevernsaker 2010 Knut Lindboe, Barnevernrett (6.utgave) 2012 Lena R. L. Bendiksen og Trude Haugli, Sentrale emner i barneretten, 2014 Kapitler fra juridisk teori Lotte Pernille Loftsgaard og Kristin Alstad, Menneskerettighetsdomstolens avgjørelser i saker om offentlig omsorgsovertakelse av barn, I: Barnevern og omsorgsovertakelse, Tjomsland Steinar (red), (2003), s Rikke Lassen og Elisabeth Gording Stang Kap 8 Barns rett til familie og omsorg, særlig om barnevernet, I: Barnekonvensjonen, barns rettigheter i Norge, Njål Høstmælingen, Elin Saga Kjørholt, Kirsten Sandberg (red.), (2008) s Tidsskriftartikler og publikasjoner Haugli, Trude Bør samværsrettens omfang lovfestes? Tidsskrift for familierett arverett og barnevernrettslige spørsmål, s Anne Bergum Samværets omfang (hvor ofte og hvor lenge) barnevernloven 4-19 FAB s Selvaag Anne Marie, BARNEBORTFØRINGSSAKER FOR DOMSTOLEN En veileder (2013) 50

53 Artikler og avisartikler Karin Muri og Sigrid Helene Svendsen, Demonstrerer mot norsk barnevern: Påstandene er helt vanvittige, VG, Publisert 20.februar 2016: Hentet 30.mars 2016 Mona Grivi Norman, Massedemonstrasjoner mot norsk barnevern i 19 land, VG, Publisert 9.januar 2016: Hentet 30. mars land/a/ / Barnevern, 2014, SSB hentet 9. april EMD-praksis W. mot Storbritannia, 8. Juli 1987, Series A no 121-A, klagesak nr. 9749/82 Andersson mot Sverige 25. februar 1992, serie A nr. 226 A Olsson mot Sverige (No. 1), dom av 24. mars 1988, series A nr. A nr. 130 Adele Johansen mot Norge dom av 7. august No 17383/90 Høyesterettspraksis Rt s. 320 Rt s. 557 Rt s. 940 Rt s. 530 Rt s. 738 Rt s. 534 Rt s. 787 Rt s. 14 Rt s. 908 Rt s. 425 Rt s Rt s Rt s. 247 Rt s Rt s

54 Lagmannsrettenes praksis LB LB LB LG Tingrettspraksis TV -NOVE TVI-TONS Forvaltningspraksis FNV MRO FNV OSL FNV NOR FNV OSL FNV Buskerud og Vestfold, (20. mars 2015) 52