JUS5701 Menneskerettigheter. Høst 2016 SENSORVEILEDNING

Transkript

1 JUS5701 Menneskerettigheter Høst 2016 SENSORVEILEDNING Oppgaveteksten lyder: «Tema: Prinsippet om barnets beste på utlendingsfeltet Prinsippet om at barnets beste skal være et «grunnleggende hensyn» følger både av FNs barnekonvensjon artikkel 3 og av Grunnloven 104. Retten til familieliv følger både av EMK artikkel 8 og av Grunnloven 102. Oppgave: Bruk eksempler fra rettspraksis til å beskrive og vurdere: 1) Metoden Høyesterett anlegger når den tolker innholdet i norsk rett i saker om utvisning av en forelder, der barn er berørt. 2) Bruk praksisen til å diskutere betydningen nasjonale, regionale og internasjonale domstoler og håndhevingsorganer har i å ivareta individers rettigheter, sett opp mot hensynet til handlingsrom for nasjonal lovgiver og forvaltning. Begge spørsmål skal besvares.» Studentene har under eksamen hatt tilgjengelig en doms- og kjennelsessamling. Denne inneholder høyesterettspraksis og internasjonal håndhevingspraksis som er relevant for oppgaven. I tillegg er problemstillinger knyttet til oppgaven behandlet flere steder i hovedlitteraturen, se særlig: Kirsten Sandberg: The role of national courts in promoting children's rights: The case of Norway. i The International Journal of Children's Rights Vol. 22, No. 1 (2014) s Merete Havre Meidell: Brutte bånd ved utvisning av foreldre rettferdig for hvem? s i Beatrice Halsaa og Anne Hellum (red.) Rettferdighet, Universitetsforlaget 2010 Vibeke Blaker Strand: Ikke kun en Grunnlov på papiret Barns menneskerettigheter er styrket i Morgenbladet 2015 Ingrid Egeland Thorsnes: Klageordning til FNs barnekonvensjon nei takk?» i Kritisk Juss

2 Det har ikke vært gitt undervisning i faget dette semesteret. Dette er en faktor som bør tas høyde for ved sensur. Kommentarer til spørsmål 1: Det er særlig to dommer i domssamlingen som er relevante: Rt s. 534 (Nunez) og Rt s. 93 (Maria). I tillegg kan også Rt s. 155 (Rwanda) trekkes inn. Også denne er inntatt i domssamlingen. I sentrum for oppgaven står spørsmålet om hvordan Høyesterett metodisk tilnærmer seg internasjonale menneskerettskonvensjoner og tilhørende praksis ved tolkning av norsk rett på utlendingsfeltet. Stridens kjerne i Nunez-saken var om vedtak om utvisning av en tobarnsmor var uforholdsmessig etter daværende 29 (2) i utlendingsloven. I så fall ville utvisningsvedtaket som var ledsaget av et to års innreiseforbud være ugyldig. Høyesterett delte seg 3-2, og flertallet kom frem til at vedtaket var forholdsmessig og dermed gyldig. Det er vesentlige forskjeller i flertallets og mindretallets metode når de tar stilling til spørsmålet om forholdsmessighet, og kandidatene skal i følge oppgaven både «beskrive» og «vurdere» metodebruken. Forskjellen kommer særlig til uttrykk ved at flertallet og mindretallet har ulike tilnærminger når de fastlegger innholdet i prinsippet om barnets beste slik dette er forankret i FNs barnekonvensjon artikkel 3 nr. 1. Kandidater som evner å utdype og analysere forskjellene i flertallets og mindretallets metodebruk, bør få god uttelling for dette. Dommen i Høyesterett ble klaget inn for EMD, som i saken Nunez mot Norge konkluderte med at vedtaket om utvisning og 2 års innreiseforbud krenket EMK artikkel 8. Selv om oppgaven strengt tatt kun ber kandidatene om å belyse «Høyesteretts metodebruk», vil det være et pluss å også vise til EMD-saken. EMD bygget i stor grad sin konklusjon på argumentasjonen til Høyesteretts mindretall. Dermed er EMD-saken egnet til å kaste nytt lys over Høyesteretts både flertallets og mindretallets metodebruk i Rt s. 534 (Nunez). Med grunnlovsreformen i 2014 ble både retten til privat- og familieliv og prinsippet om barnets beste inkludert i Grunnloven, i tillegg til at dette er rettigheter som blant annet følge av EMK og FNs barnekonvensjon. Den formelle rettslige rammen som omgir problemstillinger om adgang til å utvise utlendinger med barn, ble dermed endret. Dette førte til at det oppstod spørsmål om hvordan Høyesterett skal forholde seg til parallelle rettighetsbestemmelser når den tar stilling til om et vedtak om utvisning er forholdsmessig og dermed gyldig eller ikke, jf. utlendingsloven 70. Problemstillingen kom på spissen i Rt s. 93 (Maria). En enstemmig Høyesterett opererte med en metodisk tilnærming der Grunnloven 102 og 104 (2) ble tolket «i lys av de folkerettslige forbildene», jf. premiss 57. Samtidig presiserte Høyesterett at 2

3 fremtidig praksis fra de internasjonale håndhevingsorganene ikke skulle ha «samme prejudikatsvirkning ved grunnlovstolkningen som ved tolkningen av de parallelle konvensjonsbestemmelsene.», jf. premiss 57. Dette utgangspunktet bør kandidatene få frem og knytte kommentarer til. Ved tolkning av prinsippet om barnets beste ble Barnekomiteens generelle kommentar nr. 14 ansett som «et naturlig utgangspunkt ved tolkningen av artikkel 3 nr. 1 og dermed også ved tolkningen av Grunnloven 104 annet ledd.», se premiss 64. Etter å ha tolket innholdet i den generelle kommentaren kom Høyesterett til at prinsippet om barnets beste innebærer at: «Barnets interesser skal danne utgangspunktet, løftes spesielt frem og stå i forgrunnen.», se premiss 65. Dette fikk direkte betydning for måten spørsmålet om forholdsmessighet ble vurdert på. Betydningen av den generelle kommentaren ved tolkning av BK artikkel 3 er noe kandidatene bør knytte kommentarer til. Høyesterett startet sin forholdsmessighetsvurdering med en konkret vurdering av barnets interesser. Det ble særlig lagt vekt på at barnet var norsk statsborger, samt at fremtiden for barnet i Kenya trolig ville bli «barsk, risikofylt og i alle fall høyst uviss.», se premiss 78. I premiss 79 uttrykte Høyesterett at «Bs interesser taler etter mitt syn klart og med stor tyngde for at B må bli værende i Norge og at moren, som hennes eneste omsorgsperson, ikke kan utvises. Det skal svært gode og tungtveiende grunner til for å oppveie dette.» Dermed tydeliggjøres at det å ta utgangspunkt i barnets interesser, får betydning for forholdsmessighetsvurderingens struktur: Tyngden av barnets interesser definerer hva mothensynene må veies opp mot når det tas stilling til om et vedtak om utvisning er forholdsmessig eller ikke. Mothensynene ble ikke ansett som tungtveiende nok i dette tilfellet, se premiss 81. Kandidater som evner å tekke ut de viktigste rettskildemessige poengene og å komme med selvstendige vurderinger, bør gis god uttelling. For å få beste karakter, bør kandidatene trekke linjer mellom Nunez-dommen og Maria-dommen og å knytte kommentarer til at det som følge av grunnlovsreformen har skjedd en endring i både tilnærming til og vektlegging av prinsippet om barnets beste i saker på utlendingsfeltet. Det vil også kunne være aktuelt å trekke inn Rt s. 155 (Rwanda) for å vise at Høyesterett ved tolkning av Grunnloven 102 og 104 (2) bygget på den samme metodiske tilnærmingen som i Maria-dommen, se dommens premiss 40 og 47. Kommentarer til spørsmål 2: 3

4 Spørsmål 2 er formulert relativt åpent. Oppgaven gir derfor mulighet til å vise selvstendighet. Det er en fordel om kandidatene evner å bruke praksisen fra oppgave 1 til å besvare oppgave 2. Samtidig vil det kunne være flere måter å besvare oppgave 2 på. Noen poenger kan nevnes: Maria-dommen er et eksempel på hvordan nasjonale domstoler fungerer som garantist for ivaretakelse av individvernet i møte med forvaltningspraksis. Det var på det rene at barnets interesser ikke i tilstrekkelig grad var fanget opp i utlendingsforvaltningens behandling av saken. EMDs behandling av Nunez-saken viser hvordan en regional menneskerettighetsdomstol bidrar til å ivareta individers rettigheter i et tilfelle der først utlendingsforvaltningen og dernest Høyesteretts flertall ikke hadde foretatt en forholdsmessighetsvurdering som var konvensjonsmessig. Praksis fra FNs Barnekomité trekkes inn både av Høyesteretts mindretall i Nunez-saken og av Høyesterett samlet i Maria-dommen. Dette viser hvordan tolkningspraksis fra Barnekomiteen et internasjonalt håndhevingsorgan bidrar til å utpensle innholdet i prinsippet om barnets beste på en måte som er relevant for norske domstoler. Ved sin tolkningspraksis bidrar Barnekomiteen til å utpensle innholdet i individvernet. Både Nunez-dommen og Maria-dommen omhandlet menneskerettsstridige forvaltningsvedtak. Menneskerettighetene retter seg imidlertid mot alle offentlige myndigheter. Blant annet etablerer menneskerettighetene skranker for lovgiver: Et demokratisk valgt flertall kan ikke vedta lover som krenker mindretallets menneskerettigheter. På nasjonalt plan følger dette av forrangsregelen i menneskerettsloven 3 og for Grunnlovens menneskerettigheter av Grunnloven 89 om domstolenes prøvelsesrett. Det følger også av den kompetanse regionale og internasjonale domstoler og håndhevingsorganer innehar til å håndheve menneskerettighetskonvensjoner overfor konvensjonspartene, herunder i spørsmål om hvorvidt lover er konvensjonsstridige. Det vil være en fordel om kandidatene knytter kommentarer til denne grunnleggende spenningen mellom flertallsmakt og mindretallsvern som aktualiseres ved spørsmål om hvorvidt lover er i strid med menneskerettighetene. Kandidater som får frem at det er forskjeller mellom saker som handler om forholdet mellom menneskerettigheter og forvaltningspraksis og saker som handler om forholdet mellom menneskerettigheter og lovgivers frihet, bør få meget god uttelling. Avsluttende kommentarer: Oppgaven er relativt vidt formulert. Kandidater som ikke bare beskriver hvordan Høyesterett går frem, men også vurderer Høyesteretts fremgangsmåte, bør få god 4

5 uttelling. Fornuftige og selvstendige betraktninger bør tillegges stor vekt og kan kompensere for eventuelle andre svakheter. Vibeke Blaker Strand Oslo, desember