Inngrep i samværsretten etter omsorgsovertakelse

Transkript

1 Inngrep i samværsretten etter omsorgsovertakelse Med særlig fokus på vekten av det biologiske prinsipp Kandidatnummer: 636 Leveringsfrist: Antall ord: 17087

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Tema og problemstilling Avgrensninger og presiseringer Rettskilder og metode Videre fremstilling PRINSIPPER I BARNEVERNRETTEN Innledning Legalitetsprinsippet og det mildeste inngreps prinsipp Barnets beste og rett til medvirkning Det biologiske prinsipp Det utviklingstøttende tilknytningsprinsipp RETT TIL SAMVÆR ETTER OMSORGSOVERTAKELSE Innledning Omsorgsovertakelse Rett til samvær for barnet og foreldrene Samvær som en menneskerett Barnevernloven 4-19 første ledd Inngrep i retten til samvær Rettslig adgang til inngrep i samværsretten Inngrep i lys av menneskerettighetene Det biologiske prinsipp som moment i vurderingen om samvær Hensynet til stabil og god voksenkontakt ANALYSE AV MOMENTER I VURDERINGEN AV SAMVÆR Samvær når foreldrene har psykiske lidelser Omfattende samvær Samvær av vanlig omfang Nektelse av samvær Vurdering av typiske momenter der foreldrene har psykiske lidelser Samvær når barn er utsatt for vold eller overgrep i hjemmet Samvær av vanlig omfang Begrenset samvær eller samværsnekt Vurdering av typiske momenter der barna har blitt utsatt for vold i hjemmet. 36 i

3 5 OPPSUMMERENDE BEMERKNINGER KILDER Lover, konvensjoner og forarbeider Rettsavgjørelser Juridisk litteratur Annet ii

4 1 Innledning 1.1 Tema og problemstilling Tema for oppgaven er barnets og foreldrenes rett til samvær med hverandre når det offentlige har overtatt omsorgen for barnet etter barnevernloven. Norsk barnelovgivning bygger på det biologiske prinsipp, som innebærer at foreldrene har det primære omsorgsansvaret. Det offentlige har det subsidiære ansvaret for at barn får en trygg oppvekst og kan etter nærmere vilkår overta omsorgen der foreldrene svikter. I forlengelse av dette har barn og foreldre som hovedregel rett til samvær med hverandre når omsorgen er overtatt av det offentlige, jf. barnevernloven (bvl.) 4-19 første ledd. Denne retten kan av hensynet til barnet innskrenkes av fylkesnemnda, jf andre ledd, jf I avhandlingen vil jeg undersøke hvor sterkt det biologiske prinsipp står i avveiningen mot andre hensyn ved fastsettelsen av samværsrettens omfang. I 2016 var barn under barnevernstiltak, hvorav barn var plassert i fosterhjem saker ble bragt inn for fylkesnemndene. 2 Høyesterett har siden 1996 i snitt behandlet én sak i året om samværsrett. Barnevernloven er under en omfattende reform og det er levert flere utredninger, innstillinger og proposisjoner. Forslag til ny barnevernlov ble kunngjort i NOU 2016: 16. Det er her foreslått endringer i ordlyden for reglene om samværsrett i nye 37 og 38. Målet er å skape en mer enhetlig og tidsriktig barnevernlov, og «en rettighetsbasert tilnærming til beskyttelse av barn». 3 Barnevernretten er dermed svært aktuell, og barnevernsreformen viser at gjeldende rett reiser mange interessante problemstillinger. 1.2 Avgrensninger og presiseringer Avhandlingen avgrenses mot regler om samvær og det biologiske prinsipp i saker etter barneloven (bl.). Det er ulike hensyn som gjør seg gjeldende ettersom det er tale om en privatrettslig foreldrekonflikt eller en offentligrettslig regulering av forholdet mellom barn og foreldre. 4 Barnevernretten hører til forvaltningsretten. Avhandlingen fokuserer på de materielle reglene for samvær. De prosessuelle reglene, herunder forvaltningsloven, vil ikke bli behandlet nærmere. 1 SSB (2017) 2 Fylkesnemndene for barnevern og sosiale saker (2016) s NOU 2016: 16 s Bendiksen (2015) s

5 Oppgaven omhandler kun samvær mellom barn og foreldre. Samvær med andre nærstående som søsken, besteforeldre eller tidligere fosterforeldre vil ikke bli behandlet. Videre vil jeg fokusere på de langvarige omsorgsplasseringene. Det er de langvarige plasseringene som i størst grad utfordrer det biologiske prinsipp. Plasseringer som er ment å være midlertidige er sjeldent så langvarig at sakene går til Høyesterett og rettskildebilde er svakere på dette området. Heller ikke midlertidige vedtak om samvær i akuttsituasjoner, jf. bvl. 4-6 tredje ledd vil få plass i avhandlingen. Det moderne samfunns teknologiske muligheter for kommunikasjon medfører et mer sammensatt bilde av kontakten mellom foreldre og barn. Jeg vil ikke problematisere kontakt via mail, telefon eller sosiale medier, men fokusere på det fysiske samværet. Det avgrenses videre mot vurderingene om tilsyn under samvær og om barna skal på bo på skjult adresse, jf. bvl andre ledd. 1.3 Rettskilder og metode I det følgende gis en fremstilling av de metodiske utfordringene oppgaven reiser, og valg av løsninger på utfordringene. Menneskerettighetene har fått stor betydning for barneretten de senere årene. Norge er gjennom Grunnloven (grl.) 92 og menneskerettsloven 2 forpliktet til å følge disse. Særlig aktuelle er den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) og FNs barnekonvensjon (BK). Dersom bestemmelsene strider imot norsk lov, skal konvensjonsbestemmelsene gå foran, jf. menneskerettsloven 3. Relevant praksis fra EMD er behandlet der det er spesielt viktig, men har ellers fått begrenset plass i avhandlingen. Høyesterett har i flere dommer lagt til grunn at norske regler på samværsområdet er i tråd med praksis fra EMD. 5 Hovedfokuset vil derfor være på de norske reglene. Retten til samvær er regulert i bvl Det er bestemmelsens andre ledd, sammen med 4-1 som angir vurderingstema ved fastsettelsen av samvær. Vurderingen er svært skjønnsmessig. Avgjørende er hva slags samværshyppighet som er til barnets beste ut ifra en konkret helhetsvurdering. Bvl. 4-1 gir noen retningslinjer for hvilke momenter som er relevante i vurderingen. Også grunnleggende prinsipper, barnevernlovens forarbeider og rettspraksis er relevante kilder ved vurderingen av barnets beste. 6 Det er imidlertid begrenset med høyesterettspraksis om samvær i forhold til omfanget av samværssaker som behandles av fylkesnemnda, 5 Se blant annet Rt s. 976 (avsnitt 37). 6 Se nærmere i kapittel

6 tingretten og lagmannsretten hvert år. Siden 1996 har omlag 20 saker vært til behandling i Høyesterett. Samværspørsmålet er noen ganger behandlet subsidiært i saker om omsorgsovertakelse eller tilbakeføring etter bvl eller Begrunnelsene er svakere her enn når samværsretten behandles alene. Videre gjelder flere av dommene samvær for andre enn foreldrene. I tillegg er de faktiske forholdene i dommene varierende, hvilket gjør det vanskelig å si noe generelt om vekten av det biologiske prinsipp mot andre hensyn. Derfor er lagmannsrettsdommer brukt som virkemiddel i hoveddelen. Lagmannsrettsdommer har begrenset rettskildemessig verdi, men kan likevel belyse hvordan rettsreglene praktiseres. 7 Gjennom et utvalg av typetilfeller vil jeg undersøke om det kan utledes et mønster for momentene som veies til støtte for eller imot det biologiske prinsipp. Videre vil jeg se om lagmannsrettens praksis er i tråd med de øvrige rettskildene. Målet er å finne gjeldende rett. Å finne hva som er barnets beste avhenger i stor grad av barne- og psykologfaglige vurderinger. Skillet mellom de juridiske og psykologfaglige vurderingene er vag. Min kompetanse strekker seg til rettsanvendelsen. Fagkyndighetsvurderingenes betydning for å avgjøre barnets beste, gjør det vanskelig å trekke inn reelle hensyn i de konkrete vurderingene. Fokuset i oppgavens hoveddel er derfor å finne rettslige mønstre for hvordan momentene skal veies mot hverandre, heller enn å problematisere om lagmannsretten kom til riktig resultatet i de konkrete tilfellene. Barnevernloven er under en omfattende reform. Det foreligger til nå flere dokumenter med utvalgsarbeid, innstillinger og proposisjoner om problemstillinger knyttet til dagens barnevernlov. Forarbeidene til ny lov kan per dags dato anvendes som etterarbeider. 8 Arbeidene inneholder uttalelser og vurderinger foretatt av svært kompetente fagpersoner. De er dermed godt egnet som støtteargumenter til forståelsen av gjeldende rett, og er svært viktige i den rettspolitiske debatten. Jeg vil anvende arbeidene til å påpeke uklarheter som fremgår av dagens lovgivning og drøfte om uklarhetene kan avhjelpes gjennom de nye lovforslagene. I avhandlingen vil jeg hovedsakelig benytte rettsdogmatisk metode. Også noen rettspolitiske vurderinger foretas der det er relevant. 7 Boe (2012) s Boe (2012) s

7 1.4 Videre fremstilling Kapittel 2 gir en innføring i de grunnleggende prinsippene som er viktige for tolkningen av reglene i barnevernloven og for skjønnsutøvelsen. Kapittel 3 omhandler de materielle reglene for samværsrett og adgangen til å begrense samværsretten av hensyn til barnet. Kapittel 4 tar for seg en gjennomgang av lagmannsrettsdommer om samværsrett. 4.1 omhandler samvær når foreldrene har psykiske lidelser og 4.2 gjelder tilfellene der barna har vært utsatt for vold av foreldrene. I og konkluderer jeg med funn av et argumentasjonsmønster for de respektive tilfellene, og ser de opp mot de tyngre kildene. Oppsummerende konklusjoner fremstilles i kapittel 5. 2 Prinsipper i barnevernretten 2.1 Innledning Prinsippene som her blir gjennomgått er alle sentrale for vurderingen av spørsmålet om samværsrett. De er veiledende for skjønnsutøvelsen når samværsretten skal fastsettes. FNs barnekomité har utpekt fire grunnprinsipper som gjelder i alle saker som berører barn. Prinsippene fremgår av FNs barnekonvensjon og gjelder som norsk rett, jf. menneskerettsloven 2 nr. 4. Disse er retten til ikke-diskriminering (artikkel 2), hensynet til barnets beste (artikkel 3), retten til liv, overlevelse og utvikling (artikkel 6) og barns rett til å bli hørt (artikkel 12). 9 Grunnprinsippene må ses i lys av hverandre og er viktige tolkningsfaktorer for de øvrige artiklene i barnekonvensjon Legalitetsprinsippet og det mildeste inngreps prinsipp Det forvaltningsrettslige legalitetsprinsippet har lenge vært konstitusjonell sedvanerett, og ble tilføyd i Grunnloven ved reformen i Av grl. 113 heter det at «myndighetenes inngrep overfor den enkelte må ha grunnlag i lov». Formaliteten innebar ingen endringer i praksis. 11 Legalitetsprinsippet innebærer at myndighetene ikke kan foreta inngrep i privatpersoners rettssfære uten uttrykkelig lovhjemmel. Jo mer inngripende tiltaket er overfor en person, jo større er kravet til presis og klar lovhjemmel. Omsorgsovertakelse og begrensninger i sam- 9 FNs barnekomité, General guidelines for periodic reports (1996) III. 10 Haugli (2016) s Innst. 186 S ( ) s

8 værsretten etter barnevernloven er svært inngripende overfor barnet og foreldrene, hvilket tilsier at myndighetene må ha klar hjemmel for tiltakene. Det mildeste inngreps prinsipp beskytter mot at mer inngripende tiltak enn det som er nødvendig benyttes. Prinsippet fremgår blant annet av hele barnevernlovens oppbygning og av enkelte bestemmelser, for eksempel 4-12 andre ledd. Etter bestemmelsen kan vedtak om omsorgsovertakelse bare treffes når det er nødvendig og hjelpetiltak ikke kan skape tilfredsstillende forhold for barnet Barnets beste og rett til medvirkning Hensynet til barnets beste er nedfelt i barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1. Det heter av den norske oversettelsen at «ved alle handlinger som berører barn, [ ] skal barnets beste være et grunnleggende hensyn». Grl. 104 andre ledd har tilsvarende ordlyd. Barnekomiteen legger til grunn at hensynet til barnets beste er tredimensjonalt. 13 For det første er det et grunnleggende hensyn. Barnas interesser skal tas i betraktning uavhengig av om det er tale om en beslutning overfor et enkeltindivid, eller barn som en gruppe. Barnets beste som et grunnleggende hensyn innebærer ikke nødvendigvis at prinsippet er avgjørende i alle avveininger, men at det i saker som berører barn er svært tungtveiende. Det må imidlertid alltid vurderes hvor sterke de motstridende interessene er. 14 Barnets beste er en rettighet, og myndighetenes unnlatelse av å ta hensyn til det, kan påberopes for domstolene. 15 For det andre er barnets beste et tolkningsprinsipp. Ved flere tolkningsalternativer, skal alternativet som mest effektivt sikrer barnets interesser velges. For det tredje er det en prosedyreregel. I beslutninger som berører barn, må beslutningstakerne kunne dokumentere at det er foretatt en vurdering av mulige positive og negative virkninger for barnet ved den aktuelle avgjørelsen. Det må også kunne vises til hvordan hensynet til barnets beste er identifisert og vurdert mot andre hensyn. 16 BK artikkel 3 nr. 1 gir ingen anvisning på innholdet i «barnets beste». Ordlyden peker mot en konkret, skjønnsmessig helhetsvurdering. Barnekomiteen har gitt noen generelle føringer for hva som bør inngå i en barnets beste-vurdering. 17 Hvilke momenter som er relevante vil likevel variere etter hva slags tiltak det er tale om. For samværtilfellene vil særlig det biologiske prinsipp være sentralt. De øvrige momentene vil bli behandlet i avhandlingen. 12 Bendiksen (2015) s GC no. 14 (2013) avsnitt Haugli (2016) s GC no. 14 (2013) avsnitt GC no. 14 (2013) avsnitt GC no. 14 (2013) avsnitt

9 Prinsippet om barnets beste er inntatt i norsk lovgivning, jf. bl. 48, og bvl For avgjørelser om samværsrett etter omsorgsovertakelse gjelder bvl. 4-1, jf andre ledd. Det fremgår av 4-1 første ledd, første punktum at «[v]ed anvendelse av bestemmelsene i dette kapitlet skal det legges avgjørende vekt på å finne tiltak som er til det beste for barnet». Ordlyden i «avgjørende» skiller seg fra «grunnleggende hensyn» i barnekonvensjonen og tilsier at alternativet som best ivaretar barnets interesser uansett skal velges. Det er presisert i lovens forarbeider at hensynet til foreldrene ikke skal vektlegges der disse strider imot barnets interesser. Barneverntjenesten skal heller ikke søke å verne samfunnet fra vanskeligstilte barn. 18 Barnets medvirkning vil alltid være en viktig faktor ved vurderingen av barnets beste. Barna er den viktigste kilden til deres perspektiver og følelser. Barnets rett til medvirkning gir barnet bedre rettssikkerhet og sterkere grunnlag for riktige avgjørelser. 19 Medvirkningsretten har de siste årene fått økt oppmerksomhet gjennom BK artikkel 12. Dette henger sammen med anerkjennelsen av barn som selvstendige individer. 20 Som det fremgår av grl. 104 første ledd har barn krav på respekt for sitt menneskeverd. Videre har barn «rett til å bli hørt i spørsmål som gjelder dem selv, og deres mening skal tillegges vekt i overensstemmelse med deres alder og utvikling». I barnelovgivningen gjenspeiles prinsippet om medvirkning i bl. 31 og bvl. 4-1 andre ledd og 6-3. Det er imidlertid påpekt svakheter ved dagens ordlyd, ved at bestemmelsene ikke tydeliggjør barns medvirkning som en rettighet. Etter bvl. 4-1 andre ledd skal barnet «gis mulighet til medvirkning». Etter 6-3 første ledd skal barnet «gis anledning til å uttale seg». Det er dokumentert at mange barn i møte med barnevernet opplever å ikke bli hørt. Av denne grunn er det i Prop. 169 L foreslått flere endringer for å bevisstgjøre medvirkning som en rettighet blant brukerne av barnevernloven, slik at barn i større grad blir hørt i saker som angår dem. 21 Også etter bvl. 6-3 første ledd, andre punktum skal barnets mening tillegges vekt i samsvar med dets alder og modenhet, jf. BK artikkel 12. I første ledd, første punktum er det lagt til grunn en aldersindikasjon på 7 år for medvirkningsretten, men også yngre barn som er i stand til å danne egne synspunkter skal gis rett til informasjon og til å uttale seg. Fra barnet er 7 år 18 Ot.prp. nr. 44 ( ) s Prop. 169 L ( ) s Sandberg (2016) s Prop. 169 L ( ) s

10 skal det uansett regnes som å være stand til å danne egne synspunkter. 22 Utvalget for «bedre beskyttelse av barns rettigheter» foreslår denne aldersindikasjonen fjernet i ny bvl Departementet foreslår at dagens ordlyd videreføres. 24 Informasjonen må uansett gis i tilpasset form etter barnets evne til å forstå saksforholdet, barnets modenhet og sakens kompleksitet. Tilpasningsplikten gjelder både informasjon om avgjørelser som gjelder barna og hvilke momenter og hensyn som har vært sentrale i vurderingen. 25 Det må sterke motargumenter til for å fravike barnets synspunkter når barnet har fylt 12 år. 26 Barnets muligheter for å uttale seg er ikke en plikt. 27 En utfordring ved barnevernsaker er at disse ofte er svært belastende, og at medvirkningsretten kan oppleves som en plikt selv om barnet informeres om at det står fritt til å uttale seg. 28 Det er viktig at barnet ikke føler seg presset. 2.4 Det biologiske prinsipp Den norske barnerettslovgivningen bygger på grunntanken om at det beste for barnet er å vokse opp og oppdras av sine foreldre. Der omsorgen for barnet må overtas av det offentlige, skal best mulig kontakt med foreldrene sikres. 29 Dette betegnes som det biologiske prinsipp. Av forarbeidene til ny barnevernlov fremgår at prinsippet er tosidig. Foreldrene er den primære omsorgskilden, og staten har det sekundære ansvaret for barnets oppvekst. For det andre skal barnet og foreldrene gis rett til samvær med hverandre dersom barneverntjenesten overtar omsorgen. 30 Med barn menes personer under 18 år, jf. bvl På bakgrunn av det moderne samfunns ulike muligheter for å bli foreldre, må innholdet i det biologiske prinsipp tolkes videre etter barnevernloven enn ordlyden tilsier. Det rettslige foreldre-barn-forholdet er avgjørende. 31 Også medmor, medfar og adoptivforeldre vil dermed være beskyttet av prinsippet, jf. bl. 2-4a og adopsjonsloven 13. Et spørsmål av interesse er om fosterforeldre er vernet av det biologiske prinsipp. Dette kan tenkes der foreldrene mister omsorgen for barnet kort tid etter fødsel, barnet plasseres i fos- 22 Prop. 169 L ( ) s NOU 2016: 16 s Prop. 169 L ( ) s Prop. 106 L ( ) s Sandberg (2016) s Ofstad (2015) s Ofstad (2015) s Bendiksen (2015) s NOU 2012: 5 s Bendiksen (2015) s

11 terhjem og tilbakeføring ikke vil være aktuelt. Med fosterhjem menes her «private hjem som tar imot barn til oppfostring [ ] i samband med omsorgsovertakelse etter 4-12 eller 4-8 annet og tredje ledd», jf første ledd, bokstav a. Så lenge barnet er i fosterhjemsplassering i medhold av bvl har barneverntjenesten det overordnede ansvaret. Det rettslige foreldreansvaret tilhører fortsatt de biologiske foreldrene inntil fylkesnemnda fatter vedtak om fratakelse av foreldreansvaret med sikte på adopsjon, jf Fosterforeldre er dermed ikke beskyttet av det biologiske prinsipp før det eventuelt blir gitt samtykke til adopsjon, jf andre ledd, og de blir adoptivforeldre. Det biologiske prinsipp kan utledes av strukturen i barnevernloven kapittel 4. Mindre inngripende tiltak, som hjelpetiltak i hjemmet, må vurderes om er tilstrekkelig før omsorgsovertakelse eller fratakelse av foreldreansvar med sikte på adopsjon gjennomføres, jf. nødvendighetskravet i 4-12 andre ledd. Videre er alle omsorgsovertakelser som utgangspunkt midlertidige. Dette følger av 4-21 første ledd, første punktum, der det heter at «Fylkesnemnda skal oppheve et vedtak om omsorgsovertakelse når det er overveiende sannsynlig at foreldrene kan gi barnet forsvarlig omsorg». Unntaket gjelder dersom «barnet har fått en slik tilknytning til mennesker og miljø der det er, at det etter en samlet vurdering kan føre til alvorlige problemer for barnet om det blir flyttet.», jf. første ledd, andre punktum. For å sikre en mulig gjenforening mellom barnet og de biologiske foreldrene, har lovgiver i forlengelse av det biologiske prinsipp gitt barnet og foreldrene en rett til samvær med hverandre i 4-19 første ledd. 32 Der omsorgsovertakelsen er midlertidig vil samværsretten fungere som et virkemiddel for å nå målet om tilbakeføring. 33 I mange tilfeller vil det imidlertid ikke være aktuelt med en tilbakeføring. Her vil samværsretten fungere som et mål i seg selv, 34 med sikte på at barnet skal ha kontakt med sine foreldre og kjenne sitt biologiske opphav. I internasjonal praksis har det biologiske prinsipp ikke vært omtalt eksplisitt. Likevel kan man se prinsippets to dimensjoner i BK artikkel 9 nr. 1 og 3. Etter artikkel 9 nr. 1 skal «[p]artene skal sikre at et barn ikke blir skilt fra sine foreldre mot deres vilje», bortsett fra der kompetente myndigheter har besluttet at det er nødvendig i særlige tilfeller, i samsvar med gjeldende lover og saksbehandlingsregler. Videre følger det av artikkel 9 nr. 3 at «[p]artene skal respektere den rett et barn som er atskilt fra en eller begge av foreldrene har til å opprettholde personlig forbindelse og direkte kontakt med begge foreldre». 32 Se nærmere i kapittel Aall (2015) s Aall (2015) s

12 2.5 Det utviklingstøttende tilknytningsprinsipp I NOU 2012: 5 fremmet utvalget en anbefaling om et nytt førende prinsipp i vurderinger etter barnevernloven. Det utviklingsstøttende tilknytningsprinsipp. Bakgrunnen var forskning som viser at «samspillet mellom barn og omsorgspersonene er så avgjørende for barns utvikling og fungering at den må tillegges avgjørende vekt i beslutningsprosessen om bosted, samvær og tilbakeføring i barnevernsaker». 35 Utvalget uttalte videre «at en for stor vekting av egenverdien av det biologiske prinsipp kan føre til at barnet vokser opp under ugunstige omsorgsbetingelser dersom tilknytningen og relasjonsutviklingen mellom barnet og omsorgspersonene er svak. Utvalget anbefaler derfor at det utviklingsstøttende tilknytningsprinsipp gis forrang i forhold til det biologiske prinsipp i saker der tilknytnings- og relasjonskvaliteten er til hinder for barnets utvikling.» 36 Forslaget ble diskutert av Høyesterett i Rt s. 1832, som fant å ikke kunne legge prinsippet til grunn: «Anbefalingen har møtt motbør, idet flere høringsinstanser har vært kritiske. Det fremstår på den bakgrunn som uklart hva som vil komme ut av utvalgsarbeidet. Avgjørelsen i denne saken må uansett bygge på gjeldende rett, og i så måte gir utredningen på dette punkt etter mitt syn liten veiledning.» (avsnitt 30) Selv om et utviklingsfremmende tilknytningsprinsipp med forrang over det biologiske prinsipp ikke kan legges til grunn, er det på det rene at innholdet i prinsippet må kunne tillegges stor vekt der det er relevant. 3 Rett til samvær etter omsorgsovertakelse 3.1 Innledning Det følger av barnekonvensjonen artikkel 9 nr. 3 at barn og foreldre har en grunnleggende rett til samvær med hverandre etter en omsorgsovertakelse. Imidlertid er det ofte forhold ved barnet som tilsier at denne retten må begrenses. I det følgende vil jeg gi en kort oversikt over de 35 NOU 2012: 5 s NOU 2012: 5 s

13 materielle reglene for omsorgsovertakelse. Kapittelets hovedfokus vil være fremstillingen av samværsretten mellom barn og foreldre (3.3), og adgangen til å innskrenke denne retten (3.4). 3.2 Omsorgsovertakelse En forutsetning for å vurdere samværsrettens omfang etter barnevernloven, er at foreldrene har blitt fratatt omsorgsretten for barnet. Omsorgsovertakelse ved tvangsvedtak er svært inngripende i den personlige rettssfæren, og det følger av legalitetsprinsippet og det mildeste inngreps prinsipp at vilkårene må være strenge. Av EMK artikkel 8 nr. 2 fremgår at inngrep i retten til privatliv bare kan skje «når dette er i samsvar med loven og er nødvendig i et demokratisk samfunn [ ] for å beskytte andres rettigheter og friheter». Etter BK artikkel 9 nr. 1 kan kompetente myndigheter beslutte slik atskillelse «når det er nødvendig av hensynet til barnets beste». Tiltakene som kan iverksettes ved omsorgssvikt er hjemlet i bvl. kapittel 4. Omsorgsovertakelse kan være basert på frivillighet, jf. 4-4 sjette ledd eller tvang. Det kan fattes midlertidig vedtak i akuttsituasjoner, jf. 4-6 andre ledd. Denne vedtaksmyndigheten er tillagt barnevernadministrasjonens leder eller påtalemyndigheten. På bakgrunn av akuttvedtakenes svært inngripende karakter, må de likevel stadfestes av fylkesnemndas leder innen 48 timer, jf. bvl første ledd. Fylkesnemnda har vedtakskompetansen for omsorgsovertakelse etter 4-12 og 4-8 andre og tredje ledd. Samværsretten fastsettes av fylkesnemnda når det er fattet vedtak om omsorgsovertakelse etter disse bestemmelsene, jf andre ledd. Det er 4-12 som angir vilkårene for omsorgsovertakelse. I det følgende gis en oversikt over bestemmelsen. Barnevernloven 4-12 hjemler flere alternative vilkår for omsorgsovertakelse. Paragrafen må tolkes i lys av 4-1. Etter denne «skal det legges avgjørende vekt på å finne tiltak som er til beste for barnet». Det må foretas en konkret, skjønnsmessig helhetsvurdering. Etter 4-12 første ledd, bokstav a kan omsorgen overtas dersom det er «alvorlige mangler ved den daglige omsorgen som barnet får, eller alvorlige mangler i forhold til den personlige kontakt og tryggheten som det trenger etter sin alder og utvikling». Av forarbeidene fremgår at «ikke ethvert avvik fra det man kan kalle vanlige normer eller situasjoner skal gjøre det berettiget å treffe vedtak om ansvarsovertakelse», men at «situasjonen må være forholdsvis klart uholdbar». 37 Videre kan omsorgen overtas dersom foreldrene ikke sørger for at et sykt, funksjonshemmet eller spesielt hjelpetrengende barn får dekket sine behov, jf. bokstav b. 37 Ot.prp. nr. 44 ( ) s

14 Bokstav c hjemler adgangen til å overta omsorgen for barnet dersom det er utsatt for mishandling eller andre alvorlige overgrep i hjemmet, typisk vold mot barnet og seksuelle overgrep. De nevnte alternativene legger opp til en vurdering av barnets nåværende situasjon på bakgrunn av fortidige handlinger. Etter bokstav d må det være «overveiende sannsynlig at barnets helse eller utvikling kan bli alvorlig skadd fordi foreldrene er ute av stand til å ta tilstrekkelig ansvar for barnet». Det må her foretas en fremtidsvurdering, men ofte vil det foreligge forhold som nevnt i bokstav a-c som tilsier at bokstav d også er oppfylt. 38 Omsorgsovertakelsen må også vurderes til å være «nødvendig ut i fra den situasjonen barnet befinner seg i», jf andre ledd. Det mildeste inngreps prinsipp forutsetter her at mildere tiltak etter loven er forsøkt eller vurdert før vedtak om omsorgsovertakelse fattes. Omsorgsovertakelse etter 4-12 kan dermed skje dersom et av de alternative vilkårene i første ledd, bokstav a-d er oppfylt og hvis tiltaket anses nødvendig. Det avgjørende er alltid om vedtaket er til barnets beste. Vurderingene om omsorgsovertakelse og samvær er ulike. Likevel kan årsaken til omsorgsovertakelsen og de forhold som gjør at foreldrene ikke er i stand til å ivareta barnets interesser på en forsvarlig måte være førende for fastsettelsen av samværsrettens omfang. 3.3 Rett til samvær for barnet og foreldrene Samvær som en menneskerett Når omsorgen er overtatt har barnet og foreldrene en grunnleggende rett til samvær med hverandre. Direkte følger dette av barnekonvensjonen artikkel 9 nr. 3: «Partene skal respektere den rett et barn som er atskilt fra en eller begge foreldre har til å opprettholde personlig forbindelse og direkte kontakt med begge foreldrene regelmessig». Samværsretten er også vernet av EMK artikkel 8 nr. 1 og grl. 102 første punktum, som har sammenfallende ordlyd. Samværsretten fremgår ikke eksplisitt av bestemmelsene, som sier at enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv. Ordlyden i «enhver» tilsier at barnets og foreldrenes rett til vern om privatlivet må tillegges hver enkelt, og ikke familien som en enhet Bendiksen (2015) s Haugli (2000) s

15 EMD har i flere dommer stadfestet kontakten mellom barnet og foreldrene som en grunnleggende rettighet, og at omsorgsovertakelsen i seg selv ikke er nok til å gripe inn i denne retten. EMD ga først uttrykk for dette i W mot Storbritannia: «The mutual enjoyment by parent and child of each others company constitutes a fundametal element of family life. Furthermore, the natural family relationship is not terminated by reasons the fact that the child is taken into public care.» 40 De strenge reglene om omsorgsovertakelse og samværsrett i norsk lovgivning er, som det vil fremgå i punkt 3.4.2, i samsvar med det som følger av EMK artikkel 8 og BK artikkel 9 nr Barnevernloven 4-19 første ledd Hovedregelen etter norsk lovgivning er at både barnet og foreldrene har rett til samvær med hverandre, jf. bvl første ledd. Bestemmelsen har forankring i det biologiske prinsipp og bygger på en presumsjon om at samvær er til barnets beste. 41 Det har en egenverdi for barnet å få opprettholde kontakten med sine biologiske foreldre. 42 Hensynet bak samværsreglene er forskning som viser at det er viktig for barnet å opprettholde de sterke følelsesmessige båndene til foreldrene, samt at dette vil bidra til å gi barnet en følelse av kontinuitet i dets liv. 43 Retten til samvær gjelder ikke ubetinget. Etter 4-19 første ledd gjelder samværsretten så langt «ikke annet er bestemt». For omsorgsovertakelsestilfellene vil dette gjelde etter vedtak av fylkesnemnda. Fylkesnemnda fastsetter et minimumssamvær. Barneverntjenesten kan beslutte å utvide samværet «dersom det ikke er i strid med de forutsetninger som er lagt til grunn i fylkesnemndas vedtak». 44 Barneverntjenesten har imidlertid ikke anledning til å redusere samværet. De må da forberede sak for fylkesnemnda, jf. bvl I fylkesnemndas avgjørelse må det legges vekt på verdien et eventuelt samvær kan ha for barnet. 45 I kapittel gjennomgå fylkesnemndas adgang til å foreta begrensninger i samværsretten mellom barnet og foreldrene. 40 W. mot Storbritannia (premiss 59). 41 Bendiksen (2015) s Ofstad (2015) s Ot.prp. nr. 44 ( ) s Ot.prp. nr. 44 ( ) s Ot.prp. nr. 44 ( ) s

16 3.4 Inngrep i retten til samvær Rettslig adgang til inngrep i samværsretten Unntaket fra hovedregelen om samværsrett er hjemlet i bvl andre ledd: «Når det er fattet vedtak om omsorgsovertakelse, skal fylkesnemnda ta standpunkt til omfanget av samværsretten, men kan også bestemme at det av hensyn til barnet ikke skal være samvær. Fylkesnemnda kan også bestemme at foreldrene ikke skal ha rett til å vite hvor barnet er.» En forutsetning for å fastsette omfanget av samværsretten er at det er fattet vedtak om omsorgsovertakelse. Vedtakskompetansen er etter bestemmelsen tillagt fylkesnemnda. Innskrenkning av samværsretten er svært inngripende i den personlige rettssfære, og det er følgelig strenge krav til rettsbehandlingen. I NOU 2017: 8 er det fremmet forslag om å flytte førsteinstansbehandlingen av saker etter barnevernloven til tingretten. Noe av bakgrunnen for endringsforslaget er utydeligheten rundt fylkesnemndas uavhengighet. De er formelt et forvaltningsorgan og tilhører samme sektor som barneverntjenesten. Utvalget antar at befolkningens tillit til at fylkesnemnda treffer avgjørelser på uavhengig grunnlag, vil være høyere dersom fylkesnemndene formelt er domstoler. 46 Videre er tanken at det skal sikre en mer effektiv og enhetlig behandling av saker etter barneloven og barnevernloven. 47 Fylkesnemnda skal ta stilling til omfanget av samværsretten, eventuelt nekte samvær dersom det er nødvendig av hensynet til barnet. Ordlyden gir anvisning på en konkret, skjønnsmessig helhetsvurdering, der hensynet til barnet er sentralt. Hvilke momenter som er «hensynet til barnet» er ikke angitt i bvl Bestemmelsen må tolkes i lys av 4-1. Etter denne skal det legges avgjørende vekt på å finne tiltak som er til barnets beste ved anvendelse av bestemmelsene i kapittel 4. Det fremgår av 4-1 første ledd, andre punktum at det skal «legges vekt på å gi barnet stabil og god voksenkontakt og kontinuitet i omsorgen». Barnet skal også gis mulighet til medvirkning etter 4-1 andre ledd. Momentene i 4-1 er ikke uttømmende, jf. «herunder» i første ledd, tredje punktum. Flere relevante momenter ved fastsettelsen av samværet fremgår av forarbeidene og rettspraksis. I kapittel og behandles to av de viktigste hensynene ved samværsvurderingen, det biologiske prinsipp og hensynet til stabili- 46 NOU 2017: 8 s NOU 2017: 8 s

17 tet, trygghet og forutsigbarhet i oppveksten. Øvrige momenter belyser jeg gjennom et utvalg av lagmannsrettsdommer i kapittel 4. Hva gjelder fylkesnemndas og domstolenes adgang til å nekte samvær, er det gjennom rettspraksis, med bakgrunn i EMD-praksis, utviklet et skjerpet krav av hensyn til barnet. 48 Det må foreligge spesielle og sterke grunner for å nekte samvær. I Rt s. 14 ble det også lagt til grunn at kravet om spesielle og sterke grunner må vurderes når det er tale om svært begrenset samvær, to ganger i året. Høyesterett la til grunn at samvær to ganger i året ikke var nok til å sikre at barnet hadde kjennskap til foreldrene. 49 Av de nyeste dommene fremgår det kun at kravet til spesielle og sterke grunner gjelder dersom det er tale om samværsnekt. 50 Barnevernlovutvalget har foreslått å lovfeste kravet til sterke grunner som er utviklet i rettspraksis. Ny 38 tredje ledd er foreslått å lyde: «Kontakt med foreldre kan bare nektes eller begrenses sterkt dersom særlig tungtveiende grunner taler for det.» 51 Ordlyden er ikke ment å innebære en realitetsendring Inngrep i lys av menneskerettighetene Adgang til å foreta begrensninger i samværsretten etter BK artikkel 9 nr. 3 foreligger dersom opprettholdelse av kontakt med foreldrene vil være «i strid med barnets beste». Hvilke momenter som skal vektlegges i en barnets beste-vurdering om samvær, gir konvensjonen ingen nærmere anvisning på. De grunnleggende prinsippene som fremgår av enkelte konveksjonsbestemmelser gir en liten veiledning. 52 Barnekonvensjonen har ikke en egen domstol til å håndheve konvensjonens regler. EMD har i de senere årene lagt økende vekt på barnekonvensjonen i sin tolkning av EMK artikkel 8. Avgjørelser om samvær er svært inngripende i barnets og foreldrenes rett til familieliv og Høyesterett har flere ganger lagt til grunn at bvl må tolkes i samsvar med EMDs forståelse av EMK artikkel Om adgangen til inngrep i retten til familieliv heter det i EMK artikkel 8 nr. 2: 48 Adele Johansen mot Norge. 49 Rt s. 14 (24). 50 Rt s (avsnitt 49), Rt s. 976 (avsnitt 36), HR A (avsnitt 58). 51 NOU 2016: 16 s Se kapittel 2.1 og Rt s (avsnitt 46) og HR A (avsnitt 49). 14

18 «Det skal ikke skje noe inngrep av offentlig myndighet i utøvelsen av denne rettighet unntatt når dette er i samsvar med loven og er nødvendig i et demokratisk samfunn [ ] for å beskytte andres rettigheter og friheter». Leser man grl. 102 isolert kan det virke som retten til respekt for familieliv gjelder absolutt og at begrensninger i samværsretten ikke kan foretas. 54 Høyesterett har lagt til grunn i Mariadommen (Rt s. 93) at grl. 102 må tolkes i lys av EMK artikkel Praksis fra EMD tillegges etter dette stor vekt, men Høyesterett har et selvstendig ansvar for å tolke Grunnloven. 56 Bvl er i samsvar med EMK artikkel 8 og grl. 102, både hva gjelder lovkravet og ved at det må foretas en forholdsmessighetsvurdering av om begrensingene i samværsretten er nødvendig av hensynet til barnets beste. For utviklingen av de rettslige utgangspunktene i vurderinger om samværsrett i norsk rettspraksis, har EMD-dommen Adele Johansen mot Norge vært særlig sentral. Det følger av dommen at alle omsorgsovertakelser som utgangspunkt er midlertidige, og at omsorgen skal tilrettelegges med sikte på en tilbakeføring. EMD bruker uttrykket «ultimate aim» om gjenforening mellom barnet og foreldre, hvilket viser at familiebåndet står sterkt. 57 Videre viser EMD til at det må foretas en forholdsmessighetsvurdering av barnets interesser av å forbli under offentlig omsorg, og foreldrenes interesser i å bli gjenforent med sitt barn. «In carrying out this balancing exercise, the Court will attach particular importance to the best interests of the child, which, depending on their nature and seriousness, may override those of the parent.» Det fremheves at barnets interesser særlig går foran foreldrenes dersom samvær vil skade barnets helse og utvikling. 58 Kravet til sterke og spesielle grunner for å nekte samvær, er utviklet på bakgrunn av uttalelser i Adele Johansen-dommen. Uttalelsene gjelder tiltak som ikke er forenlig med målet om gjenforening mellom barnet og foreldrene: 54 Aall (2015) s Aall (2015) s Rt s. 93 (avsnitt 57). 57 Johansen mot Norge (premiss 78) 58 Johansen mot Norge (premiss 78). 15

19 «Such measures should only be applied in exceptional circumstances and could only be justified if they were motivated by an overriding requirement pertaining to the child s best interests.» (premiss 78) Johansen-saken gjaldt fratakelse av foreldreansvaret med sikte på adopsjon, men nektelse av samvær vil heller ikke være forenlig med målet om gjenforening. 59 Hva gjelder spørsmålet om norske regler for inngrep i samværsretten samsvarer med EMDpraksis uttalte førstvoterende i Rt s. 976 følgende: «Jeg kan ikke se at det som her sies, gir anvisning på noen annen norm enn den Høyesterett til nå har lagt til grunn. Denne normen er etter mitt syn også i tråd med Grunnloven 102 og 104 jf. 92.» (avsnitt 37) Dette ble stadfestet av Høyesterett i HR A, og kravet til spesielle og sterke grunner må kunne sies å samsvare med kravet til «ekstraordinære omstendigheter» i EMDs praksis Det biologiske prinsipp som moment i vurderingen om samvær Barnevernloven bygger på prinsippet om at barn skal vokse opp og kjenne sine foreldre. Der det offentlige overtar omsorgen, skal barnets kontakt med foreldrene opprettholdes så langt det lar seg gjøre. Det presumeres at det beste for barnet er å ha kontakt med sine foreldre. Av lovens forarbeider fremgår at ved fastsettelsen av samværet, må det vektlegges hvilken verdi det kan ha for barnet å ha kontakt med sine biologiske foreldre. 60 Vedtakets formål og varigheten av plasseringen vil derfor være relevante momenter ved fastsettelsen av samværsrettens omfang. 61 Varigheten av plasseringen kan deles i to hovedkategorier, midlertidige og langvarige. Midlertidig plassering vil være aktuelt der det oppstår vanskeligheter av forbigående karakter. Forarbeidene nevner ekteskapelige problemer, skader eller sykdom som setter foreldrene ute av spill til å gi tilfredsstillende omsorg for barnet. I disse tilfellene tilsier det biologiske prinsipp at samværene skal være hyppige for å tilrettelegge for en tilbakeføring i nærmeste tid. 59 Rt s. 976 (avsnitt 36). 60 Ot.prp nr.44 ( ) s Ot.prp nr.44 ( ) s

20 Langvarige plasseringer er aktuelt der foreldrene ikke kan ventes å yte forsvarlig omsorg i nærmeste fremtid, eller at det på grunn av forhold ved barnet ikke vil være forsvarlig med en tilbakeføring. Ved de langvarige plasseringene er barna ofte sårbare som følge av omsorgssvikten de har blitt utsatt for. Det er derfor viktig for dem å få tid til å etablere trygghet, stabilitet og tilknytning til fosterhjemmet, jf. bvl. 4-1 første ledd. 62 For de langvarige plasseringene vil samværene dermed ta sikte på «at barnet skal få kjennskap til sitt biologiske opphav med henblikk på en eventuell senere tilknytning når barnet vokser til». 63 Det biologiske prinsipp bør derfor ikke vektlegges i større grad enn hensynet til stabilitet, trygghet og god voksenkontakt tilsier. Uttalelsene i forarbeidene til sosialtjenesteloven er gamle, men har gjennom konsekvent høyesterettspraksis stor rettskildemessig verdi. Det er ikke tvil om at formålet med samværene ved langvarige plasseringer er at barna skal ha kjennskap til sitt biologiske opphav. 64 Selv om det ikke kan sies noe generelt om hvor mye samvær barn bør ha med sine foreldre, har omfanget i de fleste saker for Høyesterett der plasseringen anses langvarig variert mellom tre til seks ganger i året. 65 For de tilfeller der foreldrene krever samvær hver for seg, har Høyesterett lagt til grunn at det ofte vil være naturlig med et noe høyere samlet antall enn ellers. Likevel vil det av hensyn til barnet sjelden være grunnlag for å doble det totale antallet samvær. 66 I det følgende vil jeg fremheve noen tilfeller fra rettspraksis som viser at Høyesterett vektlegger det biologiske prinsipp i samværssaker sterkt. Saken i Rt s. 787 gjaldt overprøving av fylkesnemndas vedtak om å nekte far samvær med sin 10 år gamle sønn etter bvl andre ledd. Omsorgsovertakelsen måtte anses som varig. Samvær hadde vært nektet i 3 år, og gutten bodde på sperret adresse. Gutten hadde tidligere gitt uttrykk for at han ikke ønsket samvær med far. Under høyesterettsbehandlingen var han mer passiv i forhold til samværsspørsmålet. I denne forbindelse uttalte de sakkyndige for Høyesterett at de «motforestillingene det nå er mulig å ha i forhold til en besøksordning kan neppe oppveie hensynet til prinsippet om at barn og foreldre har rett til samvær med hverandre, eller hensynet til de fordelene C kan ha av samvær med biologisk far». (s. 792) Høyesterett sluttet seg til uttalelsene, og la til grunn at «hensynet til en mulig framtidig tilknytning til far 62 NOU 1985: 18 s Rt s. 787 (s. 792). 64 Se blant annet Rt s (avsnitt 31) og HR A (avsnitt 54). 65 Rt s (avsnitt 37). 66 Rt s (avsnitt 38). 17

21 og hans slekt i dette tilfelle tillegges vekt». Forutsetningen var at barnet godtok ordningen og at fosterforeldrene bistod under samværene. Det ble åpnet for samvær 6 timer, 3 ganger i året. I Rt s. 14 la Høyesterett til grunn at tilstrekkelig kjennskap til foreldrene vanskelig kunne oppnås med samvær 2 timer, 2 ganger i året. Mor var i en positiv utvikling, og samværene hadde den siste tiden vært positive også for de tre barna på 8, 9 og 11 år. Samværet ble satt til 3 timer, 4 ganger i året. 67 I HR A kom Høyesterett til at samværet mellom en 3 år gammel gutt og foreldrene måtte settes til 1 time, 1 gang i året. Da gutten var 6 uker gammel, ble det påvist 19 ribbbeinsbrudd som følge av vold utøvet av foreldrene. Gutten manglet tilknytning til foreldrene, og lagmannsretten kom etter en sammensatt vurdering til at samvær måtte nektes. Lagmannsretten vektla blant annet guttens sårbarhet, den manglende tilknytningen, risikoen for retraumatisering og usikkerhet rundt foreldrenes samarbeidsvilje. Høyesterett påpekte at lagmannsretten hadde lagt for mye vekt på den manglende tilknytningen og usikkerhetsmomentene, og for liten vekt på det biologiske prinsipp: «Det fremgår uttrykkelig av lovforarbeidene til barnevernloven at det også i slike tilfeller vil være en fordel for barnet å ha et visst kjennskap til sitt biologiske opphav, og at det biologiske prinsippet også må tillegges vekt der relasjonen mellom barnet og foreldrene er svak. Lovgiver har således vektet disse forholdene noe annerledes enn den sakkyndige og lagmannsretten.» (avsnitt 73) Dommen vil bli omtalt nærmere i kapittel Hensynet til stabil og god voksenkontakt Hensynet til «stabil og god voksenkontakt og kontinuitet i omsorgen», jf. bvl. 4-1 er hensynet som oftest svekker vekten av det biologiske prinsipp. Som følge av omsorgssvikten er barna ofte sårbare. De kan være utviklingsforsinket, ha tilknytningsforstyrrelser, psykisk sykdom eller være plaget med traumer. Deres sårbarhet gjør at barna har et særskilt behov for stabilitet, trygghet og for å skape tilknytning til omsorgshjemmet. For hyppige samvær med foreldre som selv sliter med psykiske belastninger, rusproblemer eller har utsatt barna for vold kan virke uheldig på barnas utvikling. I mange tilfeller nekter foreldrene å godta omsorgsplasseringen, er lite samarbeidsvillige overfor barneverntjenesten eller forsøker å påvirke barna 67 Rt s. 14 (s. 24). 18

22 under samvær med egne holdninger. Dette kan skape utrygghet og forvirring hos barna og oppleves som belastende for fosterhjemmet, hvilket tilsier at samværene bør begrenses. Hensynet til stabil og god voksenkontakt samsvarer med et utviklingsstøttende tilknytningsprinsipp. 68 Selv om prinsippet ikke gis forrang over det biologiske prinsipp, må prinsippets innhold kunne tillegges stor vekt der det er relevant. Etter dagens barnevernlovgivning kan foreldrene kreve at ny sak om samvær behandles ett år etter at saken ble ferdigbehandlet av fylkesnemnda eller domstolene, jf. bvl femte ledd. Gjentatt behandling av saken kan virke svært belastende både for barna og fosterhjemmet. For å begrense belastningen har utvalget for «bedre beskyttelse av barns utvikling» anbefalt «at det i barnevernloven 4-19 innføres en skranke for å fremme endringssaker om samvær etter mønster av barnevernloven 4-21, annet ledd, annet punktum. Når endringssak om samvær er behandlet én gang, foreslås det at ny behandling bare kan kreves der det kan dokumenteres at det foreligger endringer i faktiske forhold som er av en slik vekt at det kan påvirke samværsspørsmålet.» 69 Anbefalingen er ikke fulgt opp i forslag til ny barnevernlov 39 femte ledd som har tilsvarende ordlyd som nåværende 4-19 femte ledd. 70 Forslaget er imidlertid fulgt opp i NOU 2017: 8 «Særdomstoler på nye områder?». For blant annet spørsmålet om samværsrett foreslår utvalget en adgang for lagmannsretten til å nekte saken fremmet dersom de finner det «klart at anken gjelder spørsmål det ikke er grunn til å prøve». Retningslinjer for vurderingen er foreslått i 7-27 fjerde ledd, herunder at det må vurderes hvor inngripende saken er og om hensyn til barnet tilsier at tingrettens dom skal bli stående. 71 Samværsnekt vil være svært inngripende for foreldrene, samtidig som hensyn til barnet kan tilsi at saken ikke bør fremmes. En innskrenkning i ankeadgangen vil kunne avhjelpe noen av dagens utfordringer med lange rettsbehandlinger av saken som vil være belastende for barna. Det gjenstår å se hva resultatet blir. Vekten av hensynet til stabilitet og god voksenkontakt i forhold til det biologiske prinsipp avhenger av faktum i den konkrete sak. Hvilke forhold som er relevante i avveiningen kan 68 Se kapittel NOU 2012: 5 s NOU 2016: 16 s NOU 2017: 8 s

23 kategoriseres nærmere. I tillegg til de ovennevnte kan reaksjoner ved samvær, eventuelle traumer, særlige omsorgsbehov hos barnet og tilknytningsforstyrrelser være relevante. Disse og flere momenter vil bli nærmere gjennomgått i kapittel 4. 4 Analyse av momenter i vurderingen av samvær Formålet med dette kapitlet er å undersøke om det er et mønster i hvilke momenter som vektlegges i vurderingen av samværsrett. De utvalgte typetilfellene, der foreldrene lider av psykisk sykdom eller der barna er utsatt for vold i hjemmet, er valgt fordi de faktiske omstendighetene gjør at ulike hensyn spiller inn. Samtidig er de egnet til å belyse momenter som går igjen ved fastsettelsen av samværsrett. Avhandlingens omfang tillater ikke en gjennomgang av alle de gjennomgåtte dommene i prosjektet. Utvalget er ikke egnet for å fastslå med sikkerhet om det er konsistens i praksisen. I kapittel og oppsummeres de momentene som fremgår. Det foretas en nærmere vurdering av konsistensen i lagmannsrettens argumentasjon og momentene vurderes opp imot de øvrige rettskildene og det biologiske prinsipp. Det bemerkes at de vurderingene som foretas av lagmannsretten ikke nødvendigvis er sammenfallende med vurderingene som følger av fylkesnemndas praksis i forbindelse med omsorgsovertakelsen. Lagmannsretten har ofte flere momenter å bygge på, slik som erfaringer fra samvær, barnas utvikling og tilknytning til fosterhjemmet og foreldrenes holdninger. Barna har kanskje blitt eldre slik at deres ønsker må tillegges større vekt. Gjennomgangen tar sikte på å belyse de momenter som er relevante i en barnets beste-vurdering etter barnevernloven 4-19 andre ledd, jf. 4-1 første ledd. 4.1 Samvær når foreldrene har psykiske lidelser Omfattende samvær Delkapitlet tar for seg lagmannsrettdommene hvor resultatet ble omfattende samvær sett opp mot at det var tale om langsiktige plasseringer. Formålet er dermed at barna skal ha en intellektuell kjennskap til sine foreldre. 72 Med omfattende samvær ved langsiktige plasseringer mener jeg 8 samvær per år eller mer. 73 I dommen LB kom lagmannsretten til at mors samvær med sønnen på 14 år skulle settes til 8 timer, 12 ganger årlig med 3 helgesamvær. Gutten flyttet i fosterhjem da han var 2 år, og samværene hadde siden da vært hyppige. Gutten hadde diagnosen reaktiv tilknyt- 72 Rt s. 787 (s. 792). 73 Jf. Rt s om at vanlig samvær er mellom tre og seks ganger. 20

24 ningsforstyrrelse, og slet med depresjon og aggresjon. Han hadde et stort behov for trygghet og forutsigbarhet. Mor var tidligere diagnostisert med posttraumatisk stresslidelse og emosjonell ustabil personlighetsforstyrrelse som følge av vold utøvet av guttens far. Hennes livssituasjon var nå mer stabil enn tidligere, både materielt og psykisk. Lagmannsretten la til grunn at gutten hadde et ambivalent forhold til samvær, hvilket hadde sammenheng med morens psykiske tilstand. Samværene ble ansett som positive når moren hadde gode dager. Gutten var også preget av lojalitetskonflikt overfor moren, og tok hensyn til hva han oppfattet som morens ønske. Kommunen anførte at guttens eget ønske om omfattende samvær ikke kunne tillegges for stor vekt på grunn av lojalitetskonflikten. Videre vurderte lagmannsretten guttens følelsesmessige tilknytning til moren. Han hadde et klart behov for å se moren og vite hvordan hun hadde det. En økning av samværsomfanget kunne bidra til å berolige gutten. Det fremgår ikke klart av lagmannsrettens begrunnelse om lojalitetskonflikten innebar at guttens meninger måtte tillegges mindre vekt. Slik retten begrunner omfattende samvær ut i fra den følelsesmessige tilknytning gutten hadde til moren, kan det virke som lojalitetskonflikten var av mindre betydning. Guttens følelsesmessige tilknytning var reell, og han hadde et behov for å forsikre seg om hvordan moren hadde det. Dette var tilstrekkelig til å gi samvær 12 ganger i året, da denne løsningen ble antatt å skape mest ro hos gutten. Et liknende tilfelle følger av dommen LB Denne omhandlet to barn på 10 ½ og 11 ½ år, hvor foreldrene ble fratatt omsorgen for barna når de var 5 ½ og 6 ½ år. Saken gjaldt fastsettelse av mors samvær med barna. Begge barna var diagnostisert med reaktiv tilknytningsforstyrrelse. Det eldste barnet B «synes videre å ha trekk som kan være forenlige med en autismespekterforstyrrelse/asbergers lidelse». 74 Yngste barnet C fikk diagnosen lettere psykisk utviklingshemmet. Resultatet ble samvær 6 timer, 8 ganger i året. Mor var utsatt for vold av far, og hadde som følge av dette tilbakevendende depresjoner. Lagmannsretten uttalte at hun «sliter med å mestre sitt eget liv» og det var usikkerhet knyttet til hennes fremtidsutsikter. Lagmannsretten konkluderte med at moren ikke var i stand til å ivareta omsorgen for barna, men at hennes person talte for samvær. Hun ble vurdert å 74 Se under «sakens bakgrunn» og «barnas situasjon». 21