FYLKESMANNEN I FINNMARK FINNMÀRKKU FYLKKAMÅNNI Juridisk stab juridihkkaståba Deanu gieldarrana kommune Rådhusveien 24 9845 Tana \ffi 1\17 Deres ref Deres dato Vår ref Vår dato 2016/2501 06.09.2017 Sak 2017/3398 01.11.2017 Ark 421.3 Saksbehandler/direkte telefon: David Larsen - 78 95 05 45 Vedtak i klagesak om fradeling av punktfeste for gamme ved Måskevarri, gnr. 13 bnr. 1, i Tana kommune. Opphevelse Vi viser til Tana kommunes oversendelse av ovennevnte klagesak i brev 6. september 2017. Saken gjelder klage på kommunens avslag på søknad om fradeling av punktfeste for gamme/utmarksbygg ved Måskevarri i Tana kommune. Fylkesmannen har truffet følgende vedtak: Fylkesmannen opphever Tana kommunes vedtak 8. juni 2017 om avslag på søknad om fradeling av punktfeste for utmarksbygg på gnr. 13, bnr. 1 ved Måskevarri i Tana kommune. Vedtaket er begrunnet i det følgende. Sakens bakgrunn Sakens bakgrunn forutsettes kjent av partene, og Fylkesmannen gir derfor bare et kortfattet sammendrag av saken. Vår avgjørelse bygger på det som fremkommer i det skriftlige materialet fra kommunen, herunder administrasjonens saksfremlegg utarbeidet i forbindelse med kommunens underinstansbehandling av den fremsatte klagen. Finnmarkseiendommen (Fefo) søkte 29. august 2016 Tana kommune om tillatelse til fradeling av punktfeste for utmarksbygg på gnr. 13, bnr. 1 ved Måskevarri i kommunen. I søknaden oppfordret Fefo om at søknaden ble behandlet som en dispensasjon etter plan- og bygningsloven1(pbl.) 19-2, subsidiært etter den ulovfestede læren om fradeling til uendret bruk. I henhold til pbl. 19-1 sendte kommunen søknaden ut på høring, hvor det ble gjort oppmerksom på at det var søkt om fradeling til uendret bruk. Samtidig ble det opplyst om at søknaden var i strid med kommuneplanens arealdel og dermed avhengig av dispensasjon etter pbl. 19-2. Ingen av høringsinstansene uttalte seg i saken. Lov om planlegging og byggesaksbehandling av 27. juni 2008 nr. 71. Postadresse: Telefon: Sikker melding: E-post: Internett: Statens hus 78 95 03 00 www.fylkesmannen.nolmelding fmfipostmottak fylkesmannen.no www.fylkesmannen.no/finnmark 9815 VADSØ Org.nr: 967 311 014
Side 2 av 6 Kommunen traff vedtak i saken 9. juni 2017. Vedtaket lyder slik: «Tana kommune innvilger ikke dispensasjon for opprettelse av punktfeste for eksisterende gamme. Det gis dispensasjon for gammeerklæring for eksisterende byggverk ved Urraalå på Måskevårri. Det gis samtidig dispensasjon til at eksisterende bygg får stå. Hjemmelen er gitt i plan- og bygningslovens 19-2.» Begrunnelsen lyder slik: «Ingen av høringsinstansene har fremmet negativ uttalelse til søknaden Rådmannen baserer sitt kunnskapsgrunnlag jf. Naturmangfoldloven (NML) 8 på informasjon hentet naturbase og artsdatabanken (artskart). Det er gjort flere registreringer av jerv i området. Dispensasjon til omsøkte tiltak vil ikke føre til ulempe for jerven, da det har vært bygg på stedet i lang tid. Det er derfor ikke tale om bruksendring av området. Det er ikke registrert andre naturverdier i området som vil bli skadelidende av en ev. tillatelse, verken i naturbase eller hos artsdatabanken. I og med at det er tale om et eksisterende byggverk, er ikke før-var-prinsippet i naturmangfoldloven 9 relevant i denne saken. Byggverket er samtidig såpass beskjedent at det ikke bidrar nevneverdig til belastningen på økosystemet i området. Naturmangfoldloven 11-12 er dermed heller ikke relevante i denne saken. For vedlikehold gjelder «Retningslinjer for gammebygging i utmark» vedtatt i kommunestyret 23.02.06» Fefo ba kommunen om utsatt klagefrist, fra 30. juni 2017 til 5. juli 2017. Ved behandlingen av klagen innstilte kommunen v/rådmannen på å omgjøre avslaget og innvilge søknaden på bakgrunn av den ulovfestede læren om fradeling til uendret bruk. Av rådmannens saksfremlegg fremgår blant annet følgende: «Området er avsatt til landbruk-, natur- og friluftsområde. Kommunen har derfor sendt saken ut på høring. Kommunen opplyste i høringsbrev av 08.06.17 at fradelingen er til uendret bruk men at søknaden er i strid med kommuneplanens arealdel og krever dispensasjon ett plan- og bygningslovens (pbl) 19-2. Dette er en litt uheldig ordbruk fra kommunens side, da fradeling til uendret bruk medfører at det ikke er nødvendig å gjøre et dispensasjonsvedtak. Også vedtaket i saken ble fattet med bakgrunn i at det omsøkte var avhengig av dispensasjon. Det omsøkte vil ikke ha virkning for fremtidig arealutnyttelse da søknaden i seg selv ikke medfører noen faktisk endring i bruken. [...] I første gangs behandling av saken har kommunen gjort en feil ved å gi dispensasjon til at det eksisterende bygget får stå og ved at det ikke ble gitt tillatelse til omsøkte punktfeste. Søknaden skal som FeFo uttaler, ikke behandles som en dispensasjon, men som en «fradeling til undret bruk». Kommunen burde heller ikke ha innvilget tillatelse til at «bygget fikk stå» i og med at bygget allerede er å anse som lovlig. Finnmarkseiendommen som grunneier vurderer søknaden til å gjelde fradeling til uendret bruk. Kommunen har kommet frem til samme konklusjon. Vi har ikke grunnlag for å hevde noe annet. Med bakgrunn i vurdering gjort ovenfor anbefaler rådmannen at søknaden innvilges slik omsøkt og at det informeres om aktsomhetsplikten som følger av Kulturminneloven i vedtaket.» Kommunen v/formannskapet traff etter dette følgende vedtak:
Side 3 av 6 «Tana kommune opprettholder sitt tidligere vedtak. Kommunen mener at det er tilstrekkelig med gammeerklæring for gammer i utmark.» Saken ble deretter oversendt til Fylkesmannen for endelig avgjørelse. Oversendelsen manglet klagen fra Fefo, noe Fylkesmannen etterspurte over telefon 1. november 2017. Kommunen oversendte denne klagen i e-post samme dag. Fylkesmannens kompetanse Klagen behandles i medhold av plan- og bygningsloven 1-9 og delegert avgjørelsesmyndighet fra Miljøvern-/kommunaldepartementet, jf. rundskriv T-2109. Fylkesmannens kompetanse i klagesaker fremgår av forvaltningsloven2 (fvl.) 34. Fylkesmannen kan prøve alle sider av saken, herunder saksbehandlingen, lovanvendelsen og skjønnsutøvelsen. Fylkesmannen kan også ta opp forhold som ikke er nevnt i klagen. Det skal ved behandlingen av saken legges vekt på hensynet til det kommunale selvstyret ved prøvingen av det frie skjønn, jf. fvl. 34 annet avsnitt. Fylkesmannens vurdering For behandling av klager etter pbl. 1-9 gjelder reglene i forvaltningsloven, så langt ikke annet er bestemt. Fylkesmannen anser sakens faktiske sider for å være tilfredsstillende belyst, jf. fvl. 17 og 33 femte ledd, til å foreta realitetsbehandling av klagen. Tana kommunes vedtak av 9. juni 2017 er et enkeltvedtak og kan derfor påklages, jf. fvl. 28 første ledd. Fefo fremmet klagen etter klagefristens ordinære utløp, det vil si tre uker etter vedtaket kom fram til Fefo, jf. fvl. 29 første ledd første punktum. Fefo ba imidlertid om utsatt klagefrist i en e-post som ut fra forelagte saksdokumenter ikke er datert. Fylkesmannen legger imidlertid til grunn at denne forespørselen ble rettet til kommunen før fristens utløp, slik at fvl. 29 siste ledd vil være hjemmel for eventuell fristutsettelse.3 Kommunen har nevnt Fefos anmodning om utsatt frist i sin klagebehandling, men ikke eksplisitt tatt stilling til spørsmålet. Fylkesmannen legger imidlertid til grunn at kommunen har gitt fristutsettelse all den tid klagen hare blitt realitetsbehandlet. Fylkesmannen må likevel ta selvstendig stilling til spørsmålet om det var hjemmel til å gi fristutsettelse. Klagefristen kan kun forlenges i "særlige tilfelle", jf. fvl. 29 siste ledd. Ordlyden angir at det ikke skal være en kurant sak å få utsatt klagefristen. Hensynet til en eventuell motpart som har interesser i å få saken endelig avgjort vil være særlig tungtveiende. I denne saken er det ingen motpart med interesse i å få saken endelig avgjort. Under henvisning til formålsbetraktninger mener Fylkesmannen at terskelen for å innvilge fristutsettelse i slike tilfeller må senkes betraktelig. Fefo oppgir ingen begrunnelse for sin anmodning om fristutsettelse i sin e-post. Fylkesmannen legger imidlertid vekt på at klagefristen utløp i slutten av juni. Det er dermed grunn til å anta at Fefo, i likhet med de fleste arbeidsplasser, hadde noe lavere bemanning som følge av ferieavvikling i den aktuelle perioden. Videre legges det vekt på at fristutsettelsen det ble bedt om, tre virkedager, er beskjeden. 2 Lov om behandlingsmåten i forvaltningssaker av 10. februar 1967. 3 Dersom klagefristen var utløpt på tidspunktet for anmodningen om fristutsettelse, hadde det vært for seint å gi fristutsettelse etter fvl. 29 siste ledd. I et slikt tilfelle kunne klagen likevel vært tatt til behandling dersom vilkårene i fvl. 31 (såkalt oppreisning av oversittet klagefrist) var innfridd.
Side 4 av 6 Etter dette er Fylkesmannen kommet til at tilfellet var «særligh» i lovens forstand, og at det følgelig forelå hjemmel til å innvilge fristutsettelse etter fvl. 29 siste ledd. Fefos klage anses dermed for å være fremmet rettidig. Kommunen har vurdert omsøkt tiltak for å være i strid med kommuneplanens arealdel, og følgelig avhengig av dispensasjon etter pbl. 19-2. Det er i den anledning vist til at det aktuelle området ligger innenfor et område som er avsatt til LNFR-område4. Dette følger av kommuneplanens arealdel i Tana kommune vedtatt 25. april 2002. Arealformålet LNFR skal brukes for å angi områder som i utgangspunktet ikke skal bebygges, men som skal nyttes til landbruk/reindrift eller bevares av hensyn til alminnelige natur- og friluftsinteresser. I områder avsatt til LNFR vil dermed utgangspunktet være at det kun er tillatt å oppføre bygninger og iverksette tiltak som er nødvendige for landbruk og reindrift. Det er på det rene at omsøkt tiltak i denne saken ikke er i tråd med LNFR-formålet. Kommuneplanens arealdel er bindende for nye tiltak eller utvidelse av eksisterende tiltak som nevnt i pbl. 1-6, jf. pbl. 11-6 første ledd. Dette omfatter fradeling av punktfeste, som omsøkt i denne saken. Som utgangspunkt skulle derfor reguleringen av området hvor gammen er lokalisert, til LNF-område i 2002, vært til hinder for å gi tillatelse til fradeling. I forvaltningspraksis, herunder praksis fra Sivilombudsmannen, er det imidlertid lagt til grunn en innskrenkende fortolkning av bestemmelsen, slik at noen tilfeller faller utenfor. Dette gjelder tiltak som var lovlig etablert før planendringen ble vedtatt. Fradeling i slike tilfeller anses som en formalisering av eksisterende situasjon. Synspunktet er at kommuneplan- og bebyggelsesplan, som i utgangspunktet kun får virkning fra vedtakelsestidspunktet, ikke skal ramme en allerede eksisterende og lovlig arealutnyttelse. Denne forståelsen av regelverket er omtalt som fradeling til uendret bruk, jf. Sivilombudsmannens uttalelse fra 4. oktober 2010 i sak 201 0/1 08 og Miljøverndepartementets uttalelse av 29. mai 2009, inntatt i «Planjuss 1/2012».5 Det avgjørende for om tillatelse til etablering av punktfeste kan gis etter læren om fradeling til uendret bruk, er om bruken av den omsøkte hytta har vært etablert og lovlig før området ble avsatt til LNF-formål i kommuneplanens arealdel. Fra ovennevnte uttalelse fra Miljøverndepartementet gjengis følgende om denne vurderingen: «Spørsmålet om fradelingssøknaden innebærer slik uendret bruk beror på en konkret vurdering av den faktiske situasjon. For det første må bruken både være etablert og lovlig før området ble avsatt til LNF-formål. Det er videre krav om at bruken er videreført etter planvedtakelsen. I dette ligger det også at bruken ikke må være opphørt. I tilfeller der bygningen er brukt til annet formål eller bruken har vært avbrutt for en lengre periode, vil bruken etter en konkret vurdering kunne anses som opphørt. I slike tilfeller vil fradeling anses å ha som formål å endre bruken. Fradelingssøknaden har til hensikt at bygningen går fra ikke å være i bruk, til å gjenoppta tidligere fritidsbruk. Fradelingssøknad vil da være betinget av dispensasjon. For fritidsbebyggelse innebærer bruken ikke en kontinuerlig beboelse, men vil være preget av uregelmessige opphold i skiftende tidsrom. Det er vanskelig å gi noen klare retningslinjer for vurderingen av om det foreligger en situasjon hvor bruken må anses opphørt. Dette vil bero på en konkret vurdering i den enkelte sak. Momenter som kan være av betydning for vurderingen er om bruken har pågått over mange år, regelmessigheten av oppholdene og hvordan bygningen er vedlikeholdt. Område avsatt til landbruk-, natur- og frilutsformål samt reindrift. 5 Se vedlagte dokumenter.
Side 5 av 6 Der det kan fradeles til uendret bruk, kan det oppstå spørsmål om avgrensing av fradelt tomt. Utgangspunktet for vurderingen er da, at areal som faktisk er benyttet som fritidstomt, kan fradeles.» Det foreligger etter Fylkesmannens syn en rettsanvendelsesfeil ved Tana kommunes vedtak ved at man ikke ved realitetsbehandlingen av søknaden om punktfeste har tatt uttrykkelig stilling til om tillatelse kan gis etter læren om fradeling til uendret bruk. Vi ser av saksdokumentene at kommunen v/rådmannen i sitt saksfremlegg ved klagebehandlingen har behandlet søknaden etter læren om fradeling til uendret bruk. Formannskapet sluttet seg imidlertid ikke til rådmannens konklusjon, og kommenterte verken nevnte lære eller hvorfor det opprettholdt et standpunkt i strid med rådmannens nye vurdering av saken. Feilen anses derfor ikke som reparert før saken ble oversendt Fylkesmannen for endelig avgjørelse. Feilen angår det rettslige grunnlaget for avgjørelsen, og utgjør dermed en materiell kompetansemangel ved vedtaket. Fylkesmannen mener derfor at feilen medfører ugyldighet for vedtaket, jf. fvl. 41 og den ulovfestede ugyldighetslæren. Ved sin fornyede behandling må kommunen ta stilling til om søknaden om opprettelse av punktfeste kan innvilges etter læren om fradeling til uendret bruk. For det tilfellet av slik tillatelse ikke kan gis, må det tas stilling til om tiltaket kan gis dispensasjon. Herunder må kommunen vurdere konkret om hensynene bak LNFR-formålet i kommuneplanens arealdel blir vesentlig tilsidesatt ved en dispensasjon, og resultatet av vurderingen må nedfelles i en skriftlig begrunnelse for vedtaket. Kommunen må også konkretisere hva de relevante fordeler og ulemper ved å gi dispensasjon er, og vise til at fordelen eventuelt er klart større enn ulempene etter en samlet vurdering. *** Fylkesmannen har truffet følgende vedtak: Fylkesmannen opphever Tana kommunes vedtak 8. juni 2017 om avslag på søknad om fradeling av punkffeste for utmarksbygg på gnr. 13, bnr. 1 ved Måskevarri i Tana kommune. *** Dette vedtaket er endelig og kan ikke påklages. Partene anses underrettet ved kopi av dette brev. Et nytt vedtak fra Karasjok kommune vil kunne påklages på vanlig måte. Vi gjør oppmerksom på partenes rett til å gjøre seg kjent med sakens dokumenter, jf. fv1. 18 og 19. Vi orienterer også om at det er adgang til å søke kommunen eller Fylkesmannen om dekning av vesentlig og nødvendige sakskostnader med å få endret vedtaket til gunst, innen en tidsfrist på tre uker, jf. fvl. 36. Med hilsen Toril Feldt David Larsen stabsleder rådgiver Dette dokumentet er godkjent elektronisk og har derfor ikke underskrift.
Kopi til: Finnmarkseiendommen Postboks 133 9811 Vadsø Side 6 av 6