NORGES FONDSMEGLERFORBUND The Association of Norwegian Stockbroking Companies Stiftet 5. oktober 1918 ETISK RÅD AVGJØRELSE I SAK NR. 2002/13 Klager: A Innklaget: Nordea Securities NUF Postboks 1166 Sentrum 0107 Oslo Saken gjelder: Påstander om anbefaling om aksjehandel utover kundens økonomiske evne mv Etisk Råd er satt med følgende medlemmer: Geir Woxholth (Prof. dr. juris) (leder) Asbjørn Wangerud Jan-Tore Aschim Odd Arne Pedersen Saken har sitt utspring i et kundeforhold mellom klager og megler A hos innklagede. Kundeforhold har strukket seg over 2 og et halvt år, og kom i stand som følge av at A kontaktet klager og tilbød handel. Kundeforholdet var svært aktivt, og klager og A hadde i perioden samtaler på tilnærmet daglig basis. Det er i perioden foretatt mange og hyppige I 1
handler, og til dels omfatter klagers investeringer også store beløp. Etter hvert ble det også opprettet en kredittkonto for aksjehandel. Handlene knytter seg til en rekke aksjer i en rekke forskjellige selskaper, herunder både børsnoterte selskaper og selskaper hvis aksjer er notert på Fondsmeglerforbundets OTC-liste. Størsteparten av handlene er imidlertid foretatt i selskapene Infocus ASA ( Infocus ) og Opticom ASA ( Opticom ). Det er på det rene at klager på de handler som har vært utført undertiden har hatt store tap. Medio 2002 var tapene av en slik karakter at det oppstod underdekning på klagers handelskonto hos innklagede. Gjennom Nordea konsernets bankavdeling ble klager innvilget et lån på kroner 160.000. Beløpet dekket utestående hos innklagede. For øvrig er handlene og klagers utestående hos innklagede under kundeforholdet alltid blitt gjort opp. Tvisten for Rådet er hvorvidt A i sin kunderelasjon med klager brøt sine lovmessige og etiske plikter ved ikke i tilstrekkelig grad ivareta klagers interesser. Klagers anførsler: II Klager hevder at megler har opptrådt i strid med (i) plikten til å ivareta kundens interesser, (ii) plikten til å ikke forlede kunden til kjøp eller salg utelukkende for å oppnå egen fortjeneste, og (iii) plikten til å ikke foreta handler når kunden ikke har betalingsevne. Kundeforholdet med innklagede ble innledet ved at A tok kontakt med klager per telefon, og inviterte til trading. Gjennom kundeforholdet var det videre A som var den aktive part. A ringte klager på tilnærmet daglig basis, og oppmuntret klager til handler. Dette til tross for at klager stadig led store tap. Klager hevder å ha liten innsikt i aksjemarkedet, og har i hele perioden klagen omfatter slitt med store helseproblemer og dårlig hukommelse etter et hjerneslag. Disse problemene ble megler fortalt om. I april 2002 var tapene særlig store, og det oppstod som følge av dette også underdekning på klagers handelskonto hos innklagede. Klager hevder at megler på dette tidspunkt tok initiativ til et lån stort kr 160.000 som klager fikk innvilget hos Nordea bank. Lånet ble gitt med klagers hus som sikkerhet, og gikk til dekning av innklagedes tilgodehavende. Det anføres at A senest på dette tidspunkt må ha skjønt at klager var blakk. Til tross for dette oppmuntret A likevel til videre handel, samtidig som han også ba klager ta opp nytt lån. Innklagede har nå fremsatt et krav på kr 218.000. Klager har ikke nedlagt noen særskilt påstand. Innklagedes anførsler: III Innklagede har vist til at klager i perioden februar 2000 til august 2002 har handlet ofte, og til dels også for store beløp. Klager har imidlertid alltid gjort opp sitt mellomværende. Hva gjelder A s rolle i transaksjonene, hevdes det at det ikke er belegg for klagers påstander om at det er megler som har vært den aktive og pågående part. Tvert i mot har megler forsøkt å ivareta klagers interesser ved å mane til forsiktighet, både med hensyn til hvilke selskaper og hvilket volum klager ønsket å være eksponert i. Det er vist til at megler blant annet frarådet klager å starte trading i Opticom på bakgrunn av stor risiko og manglende analysedekning, og også til flere samtaler der A er tilbakeholden når klager har villet kjøpe, og undertiden også direkte fraråder kjøp. Klager har gitt et relativt klart inntrykk av å ha en viss innsikt i aksjer og aksjemarkedet. Klager har flere ganger overfor A fortalt og gitt uttrykk for at han følger godt med på hva som skjer i markedet, herunder at han deltar i ulike internettbaserte diskusjonsfora relatert til aksjehandel. Klagers helsetilstand har ikke vært kjent for innklagede eller A, utover at klager skal ha fortalt A om tidvise helseproblemer knyttet til astma. 2
Hva gjelder den økonomiske situasjon og klagers påstand om at innklagede oppmuntret til handel til tross for at klager sa han ikke hadde midler, bemerker innklagede at klager gjentatte ganger overfor megler ga uttrykk for at han disponerte andre midler enn det som var tilgjengelig på handelskontoen. Klager har blant annet gitt uttrykk for at det var plassert midler i både forsikringer og fond, men at dette var midler han nødig ville realisere. Innklagede bestrider at det var A som initierte klagers låneopptak. Dette var et spørsmål klager selv brakte på bane, idet han trengte likviditet, men samtidig ikke ville frigjøre de nødvendige fondsmidler. Dette fremgår også av fremlagte samtaler mellom A og klager. For øvrig bemerkes det at A, på klagers ønske om lån, var behjelpelig med å sette klager i forbindelse med en lånesaksbehandler hos Nordea Bank Norge ASA. Innklagede er imidlertid en egen juridisk enhet som ikke er underlagt Nordea Bank Norge ASA, og ansatte hos innklagede har ingen myndighet eller innflytelse når det gjelder etterlevelse av retningslinjer for kredittgivning i Nordea Bank Norge ASA. Innklagede har på alle punkter vist til samtaler som etter innklagedes oppfatning understøtter ovennevnte anførsler. På denne bakgrunn har innklagede anmodet om at klagen ikke tas til følge. Etisk Råd bemerker: IV Klager innga klage ved (udatert) brev i september 2002. Innklagede innga tilsvar ved brev datert 15. oktober 2002. I tillegg til dette har partene i samsvar med behandlingsreglene 3-3 tredje ledd blitt gitt anledning til å kommentere hverandres anførsler. Etisk Råd finner innledningsvis grunn til å knytte noen kommentarer til selve behandlingen av klagen. Klagen har medført en omfattende bevisførsel for Rådet. Det er fremlagt et betydelig antall opptak av samtaler mellom partene fra hele tidsrommet for kundeforholdet, og samtalematerialet dekker også et stort antall handler. Totalt har Rådet gjennomgått drøyt 280 samtaler. Både innklagede og klager har i liten grad opplyst saken gjennom skriftlige prosedyrer og anførsler. Dette gjelder imidlertid særlig klager. Begge parter har imidlertid for så vidt tatt forbehold om å komme tilbake med utfyllende bemerkninger, dersom Rådets gjennomgang av samtalematerialet skulle tilsi en slik utdypning. Klagers anførsler er sparsomme, men slik Rådet har oppfattet det knytter klagen seg i realiteten til det generelle forholdet mellom klager og klagers megler hos innklagede - A. Av denne grunn har en forsvarlig behandling i Rådet forutsatt en gjennomgåelse av materialet i sin helhet. Rådet finner det naturlig at avgjørelsen legger avgjørende vekt på det som fremkommer i samtalene, og anser derfor saken som tilstrekkelig opplyst på bakgrunn av det materialet som er fremlagt. Av hensyn til partene finner Rådet grunn til å fremheve at omfanget av materiale har medført at behandlingen av klagen har tatt lang tid. Dette beklages. Hva gjelder sakens realiteter, knytter disse seg til de handler klager foretok gjennom innklagede i løpet av kundeforholdet. Klager har for så vidt klaget på samtlige handler, gjennom å hevde at innklagede skulle ha frarådet handler generelt og lånefinansiert handel når han var illikvid spesielt. Klager har imidlertid særlig fremhevet handler i Telenor ASA i mars 2002, samt en rekke handler i Opticom i 2002 og Infocus i 2000 og 2001. Omfanget av handlene som er innklaget tatt i betraktning, finner Rådet det mest i samsvar med klagen å knytte avgjørelsen til det generelle forholdet som forelå mellom klager og innklagede. Rådet vil derfor i liten grad gå nærmere inn på enkelthandler og de vurderinger som lå til grunn for de enkelte investeringsbeslutninger. Rådet har heller ikke funnet grunn til å vurdere enkelte samtaler spesielt. Den sentrale anførselen fra klagers side er at innklagede og A ikke har oppfylt sin plikt til å ivareta hans interesser, gjennom om å forlede ham til kjøp og gjennomføre handler utover 3
hans betalingsevne. Rådet bemerker at innklagede og A etter de etiske normer 1-1 og 4-1, så vel som verdipapirhandelloven, jfr 9-2, vil ha en plikt til å ivareta kundens interesser på best mulig måte. Hvor langt denne plikten strekker seg, må vurderes konkret. Det sentrale innhold i plikten i nærværende sammenheng må være at kunden skal veiledes eventuell frarådes - visse valg. Dersom kunden, etter å ha mottatt den fornødne rådgivning, likevel handler i strid med meglers råd vil det i utgangspunktet måtte være kundens egen risiko. I spesielle tilfelle - med bakgrunn i kundens historikk og handlingsmønster kan det imidlertid reises spørsmål om en frarådning må formuleres så eksplisitt at det ikke kan være tvil om at kunden har oppfattet alvoret i situasjonen. I tilslutning til dette kan det også reises spørsmål om den konkrete situasjon kan være av en slik karakter at megler ikke bare må fraråde kunden å foreta en eller flere investeringer, men plikter å nekte å utføre en ordre eller en strategi, eventuelt som et resultat av en tilrådning om at kunden går ut av markedet i kortere eller lengre periode. Dette kan komme på spissen i tilfelle der kunden er spesielt pågående og ikke synes i stand til å forstå sitt eget beste, f eks fordi han er ensidig fokusert på å handle videre for å rette opp tidligere lidte tap. Etter Rådets oppfatning er det klart at det normalt skal svært mye til før en megler skal kunne nekte å utføre en ordre for kunden, fordi ordren etter meglers oppfatning ikke er anbefalingsverdig. På den annen side kan ikke Rådet utelukke at det kan tenkes å oppstå situasjoner der en megler må ta skritt for å forhindre at en kunde foretar konkrete enkelthandler. I nærværende sak har Rådet ikke funnet at det forelå omstendigheter som tilsa at klager, burde blitt nektet å foreta konkrete enkelthandler. Rådet legger i den forbindelse vekt på at klager i en rekke av de samtalene som er forelagt Rådet selv fremstår som den aktiv part. Klager synes på ingen måte å bli (rå)solgt aksjer av megler. For det tilfelle at klagers risikoprofil i forhold til hans personlig forhold har vært høy, skyldes dette etter Rådets vurdering ikke innklagedes rådgivning, men klagers egne valg og ønsker valg som flere ganger står i direkte motstrid til meglers anbefalinger. Det forhold at klager i mange sammenhenger har vært den aktive part, reiser i dette saksforholdet særlige problemer. Etter Rådets mening - basert på lydopptakene har megler i for stor grad vært passiv i forhold til forslag og synspunkter klager har kommet med. Slik passivitet kan etter forholdene innebære at kunden ikke får den veiledning han har krav på etter de Etiske Normene, jfr 1-1 nr 1, nr 2 og nr 5, jfr også vphl 9-2 nr 2. Rådet viser til det som er fremholdt foran om at forholdene i spesielle tilfelle kan tilsi aktiv handling, enten ved at megler presiserer alvoret i en frarådning, ved å nekte å utføre en ordre eller en strategi, eller ved å tilråde at kunden går ut av markedet i en kortere eller lengre periode. Det skal normalt svært meget til for at megleroppdraget kan tilsi at megler har omsorgsplikter på dette nivået, og begrunnelsen må i tilfelle ligge i det konkrete kundeforholdet. Etisk Råd vil vise til at kundeforholdet mellom megler og klager i dette tilfellet har utviklet seg på en meget spesiell måte. Selv om klager har handlet i aksjer før megler tok kontakt med klager, fremstår klager ikke som noen erfaren aksjehandler da forholdet mellom megler og kunde ble etablert. Det alt vesentlige klager synes å ha lært om aksjehandel, med unntak for visse samtaler med kjente o l, synes nettopp å relatere seg til de to og et halvt årene kundeforholdet med megler vedvarte. I løpet av denne perioden har megler og klager nærmest vært i daglig kontakt. Dette har gitt eller i alle fall burde ha gitt megler spesiell innsikt i klagers forhold, herunder evnen til å foreta selvstendige valg og vurdere risiki ved aksjehandel. Rådet vil videre understreke at hyppigheten av og innholdet i de aktuelle lydopptak viser at klager foretar raske og til dels umotiverte endringer av beslutninger. En rekke av disse endringene skjer innenfor samtaler eller i løpet av påfølgende samtaler og til dels i strid med meglers råd og anbefalinger. Det kan fra tid til annen være vanskelig å få grep om kundens rasjonale for de enkelte beslutninger. Det er Rådets oppfatning, jfr nedenfor, at megler burde ha sett denne helt spesielle siden ved klagers opptreden. Langt på vei fremstår det for Rådet som om klager har oppfattet megler som en tillitsperson om ikke som venn så iallfall som fortrolig samtalepartner - som ikke bare ble informert om 4
klagers aksjer og aksjehandel, men også om hans personlige forhold som sykdom, båthold, familie, daglige gjøremål mv. (Det bemerkes i parentes at det likevel ikke er grunnlag for å hevde at megler har kjent til at kunden har lidt av noen alvorlig sykdom). Det er karakteristisk for de mange telefonsamtalene at klager aldri presenterer seg for megler, men i en personlig tone går rett på og spør hvordan det går i dag. Opptakten til samtalene og innholdet i dem etterlater et inntrykk av at klager har oppfattet det slik at megler ikke har så meget annet å gjøre enn nettopp å behandle klagers forespørsler og gi klager råd. De fleste samtalene avsluttes også på vennskapelig vis med Ha det no, vi snakkes i morgen, som om kunden forventet en slags spesialoppfølgning fra megler hver dag. Det er også karakteristisk at hvis megler og klager var konfrontert med et spesielt problem f eks vedrørende kursutviklingen eller stillingen på klagers kredittkonto, ble dette diskutert på slutten av samtalen uten at det ble inntatt noe standpunkt til hvordan problemet skulle løses. I stedet førte dette til at partene ble enige om å komme tilbake til saken i neste samtale. I mange tilfelle kom partene ikke tilbake til problemet - det forble uløst inntil de igjen ble konfrontert med det ved en senere anledning. Denne holdningen med å ufarliggjøre problemer ved å linke dem opp mot en hyggelig avslutning på telefonsamtalene, og derved også å skyve dem foran seg, er noe en kunde i utgangspunktet må ta på egen kappe. Slik forholdene utviklet seg i dette klientforholdet, der kunden synes å ha gitt megler en spesiell tillitt og forventet spesiell oppfølgning får megler imidlertid et eget ansvar for å følge opp og avklare uavklarte forhold. Opptakene viser at for mange til dels prekære spørsmål ikke ble avklart når de burde, eller overhodet ikke fikk sin avklaring. Rådet vil komme tilbake til dette nedenfor, i og med at uklarhetene spesielt var knyttet til klagers beholdning av aksjer og forpliktelser på den nevnte kredittkonto. Klagers forventninger til meglers rådgivning, jfr foran, må ses i lys av det megler etter hvert burde ha oppfattet om klagers forhold. Rådet har ikke grunnlag for å hevde at klager ikke har forstått at aksjehandel mer generelt kan innebære en betydelig risiko, eller at klager mer generelt ikke har forstått hva som har skjedd når handler er blitt inngått. Men opptakene gir likevel et klart bilde av at klager er helt eller tilnærmet uten oversikt over sentrale forhold knyttet til egen handel. Dette gjelder f eks viten om beholdningen av aksjer, lidte tap og de forpliktelser som påhvilte ham, særlig hva angår belastningen av den kredittkonto som etter hvert ble opprettet. Opptakene viser at klager i situasjoner hvor han tydeligvis er uten oversikt over de nevnte forhold har stilt megler konkrete spørsmål i den hensikt å oppnå klarhet. I flere tilfelle viser meglers svar at ikke han heller har hatt oversikt over de nevnte forhold. Det er på det rene at kunden selv har en plikt til å følge opp og holde seg orientert om de handler han inngir ordre om, beholdning og forpliktelser. På den annen side må det være klart at megler i et kundeforhold som dette der han var klar over at klager i stor grad var uvitende om de nevnte forhold og kundeforholdets øvrige historikk tatt i betraktning, jfr foran hadde en foranledning til å sette seg mer detaljert inn i både lidt tap, eksponering og forpliktelsene som følge av kreditthandelen, slik at megler på et tidligere tidspunkt kunne ha respondert og skaffet avklaring. Et annet eksempel på klagers manglende forståelse er den utstrakte day-trading som etter hvert fant sted. Klager synes ikke å ha forstått hvilken risiko det innebærer å gå inn og ut av markedet i samme aksje på samme dag, noe som i dette tilfellet i stor grad ble gjort for å forsøke å dekke allerede oppståtte tap. Megler gir riktignok ved et par anledninger uttrykk for at det er knyttet stor risiko til slik handel, men det synes som om informasjonen overhodet ikke tas ad notam av klager, samtidig som den synes fremsatt på et tidspunkt som gjør at det er for sent i forhold til allerede pådratte tap. Resultatet ble at klager i en periode led store tap på day-trading, i en situasjon der megler etter Rådets oppfatning burde ha forstått at klager ikke hadde noen egentlig forståelse av de risiki dette innebar. Etter Rådets oppfatning burde megler etter hvert som tiden gikk ha forstått at klagers kunnskaper befant seg på overflaten, og at han ikke rettet seg etter forskjellige slags følere og forsiktig rettledning fra meglers side. På bakgrunn av båndopptakene, mener Rådet at megler også burde ha forstått at klager etter hvert fikk et ganske indifferent forhold til risiki ved aksjehandel, ettersom det altoverskyggende ble å forsøke å oppnå gevinst for å dekke over 5
tidligere inntrådte, betydelige tap. Når dette kobles sammen med det som foran er sagt om at klager oppfattet megler som en person han kunne ha særlig tillitt til, er det Rådets oppfatning at meglers omsorgsforpliktelser skjerpes. Slik Rådet ser det, inntrer det et slags skjæringspunkt i saken den 3. januar 2001. Om ikke tidligere, burde det om ikke før så iallfall på dette tidspunkt ha vært klart for begge parter at klager var i minus. Slik Rådet oppfatter opptakene blir klager på dette tidspunkt i stadig større grad fortvilet. Klager synes svært opptatt av å forsøke å hente det tapte inn igjen, og gjør det klart for megler at han vil handle videre til tross for situasjonen. Ved enkelte anledninger oppfordrer megler klager til å ta det mer med ro, uten at dette førte til noen endring i klagers ønske om videre handel eller meglers rådgivning.. Rådet vil peke på at klager etter hvert led meget betydelige tap. Likevel fortsatte klager intensivt å handle i aksjer. Det hele kuliminerte med at klager opptok lån og solgte de siste, frie midler han hadde i fond, for å benytte dem til aksjehandel. Opptakene gir ikke grunnlag for den slutning at det var megler som oppfordret klager til låneopptaket og realisasjonen av fondsmidlene, men megler var klar over at det skjedde, samtidig som han i det minste burde ha vært klar over at klager ville bli blakk, hvis disse midlene ble tapt, jfr vphl 9-2 nr 4. Til tross for kunnskap om disse forhold, fortsatte megler å handle aksjer på klagers vegne, til alle klagers midler til slutt var tapt. Etter Rådets oppfatning burde megler historikken og hans kunnskap om klager tatt i betraktning - på et tidspunkt før låneopptaket og realisasjonen av fondsandelene ha foreslått en fullstendig stans i all handel, og tatt kundeforholdet opp til vurdering med sine overordnede. Det er for Rådet uklart om megler har tatt opp forholdet til klager med sine overordnede. Rådet har forespurt innklagete om dette, uten å ha fått noe klart svar. Dette er ikke avgjørende for Rådets bedømmelse, fordi det er Rådets oppfatning at selv om slik kontakt med overordnede ikke ble tatt, burde megler ha opptrådt mer aktivt for å fraråde klager å handle så intensivt med lånte midler i et fallende marked. Megler burde ha forstått at det var en overhengende risiko for at de allerede pådratte tap ikke kunne rettes opp igjen ved handel med de lånte midlene/midlene frigjort fra fond, og at en følge av dette ville bli at klager kom til å bli stående på bar bakke økonomisk. Rådet viser til at opptakene vanskelig kan forstås på annen måte enn at klager ikke hadde flere disponible midler enn de fondsmidlene som ble frigjort. Rådet vil på dette punkt fremholde at Rådet er klar over at hovedregelen er den at det er kunden selv som har ansvaret og risikoen for sin egen finansielle stilling, jfr Bergo, Børs og verdipapirrett (1997) fremkommer det på side 338 i denne forbindelse: Kundene må i større grad forutsettes å selv holde orden på sine egne interne forhold, herunder påse at kundens økonomi og eventuelle interne limits og fullmaktsforhold tillater en aktuell investering. Denne hovedregel kan imidlertid ikke opprettholdes ubetinget i et kundeforhold som dette, der kunden etter hvert virker helt indifferent i forhold til risikoperspektivet, fordi det altoverskyggende er å investere videre for å vinne igjen for tidligere pådratte tap, jfr vphl 9-2 nr 4. Enkelte av opptakene kan tyde på at megler selv på sett og vis anså seg medvirkende til at tapene etter hvert hadde blitt så store, at han fikk en slags egeninteresse i å gjøre det siste, mulige for å rette opp tapene å handle videre i markedet. I en slik situasjon burde megler meget sterkere ha betonet behovet for en endring i investeringsstrategi, ved at klager før tapene ble fatale, trakk seg fra markedet enten for godt eller for en tid. Rådet vil legge til at det ikke har funnet grunnlag for å anta at megler har lagt vekt på et ønske om egen vinning, jfr kurtasjen knyttet til klagers betydelige antall handler, når han ikke har kommet med en klarere frarådning enn tilfellet er. På bakgrunn av ovenstående har Rådet ingen klar formening om en slik sterkere anbefaling om å trekke seg fra markedet helt og fullt eller i en periode kunne ha ført til at klagers tap ville ha blitt redusert. Det er likevel ikke avgjørende for Rådets oppfatning om megler i denne spesielle saken har hatt en særlig omsorgsforpliktelse overfor klager med innhold som foran presisert. Etisk Råd har etter dette fattet følgende vedtak: 6
Innklagede kritiseres for å ha overtrådt de Etiske Normer 1-1, jfr 4-1, jfr vphl 9-2, ved ikke på et tidspunkt før realisasjonen av de siste fondsmidlene og låneopptaket, å ha betonet sterkere overfor klager, at klager burde trekke seg fra markedet helt og fullt eller i en periode, eventuelt å ha nektet å formidle videre handel på klagers vegne, helt og fullt eller i en periode. Oslo, den 25. mars 2004 7