Oppdragsgivers avklaringsadgang

Transkript

1 Oppdragsgivers avklaringsadgang Om oppdragsgivers rett etter lov og forskrift om offentlige anskaffelser til å foreta avklaringer i anbudskonkurranser Kandidatnummer: 559 Leveringsfrist: Antall ord:

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Tema for oppgaven Avgrensninger og presiseringer Begrepsavklaringer Oppgavens fremstilling RETTSKILDENE AVKLARINGSADGANGEN ETTER GJELDENDE RETT Grunnleggende krav og prinsipper Likebehandling og gjennomsiktighet Konkurranse Uklarhetsregelen og presumsjonsprinsippet Innkjøpsfaglig skjønn Avklaringsadgangen knyttet til forhold ved leverandøren Grensen mot avvisningsreglene Ettersending av dokumentasjon: Foa 12-3/ Supplerende opplysninger: Foa 12-4/ Avklaringsadgangen knyttet til forhold ved tilbudet Tilbudets innhold Grensen mot avvisningsreglene Forhandlingsforbudet Avklaringsadgangen Oppsummering: Avklaringsadgangen etter gjeldende rett AVKLARINGSADGANGEN ETTER FORSLAG TIL NY FORSKRIFT OM OFFENTLIGE ANSKAFFELSER Bakgrunn Forslag til ny lov og forskrift om offentlige anskaffelser Forslag til ny loa Avklaringsadgangen etter forslag til ny foa Grensen mot avvisningsreglene Forholdet til forbudet mot å endre eller forsøke å endre tilbudene Avklaringsadgangen: Foa Oppsummering: Avklaringsadgangen etter forslag til ny forskrift om offentlige anskaffelser i

3 5 OPPSUMMERING KILDER Lover og forskrifter Traktat og direktiver Forarbeider Rettsavgjørelser... 2 KOFA-avgjørelser Litteratur Andre kilder ii

4 1 Innledning 1.1 Tema for oppgaven Tema for oppgaven er oppdragsgivers adgang til å foreta avklaringer i anbudskonkurranser. Avklaringsadgangen er både knyttet til forhold ved leverandøren og til forhold ved tilbudet i prosedyreformene åpen og begrenset anbudskonkurranse. Avklaringsadgangen inntrer når fristen for å levere tilbud eller forespørsel om å delta i konkurransen er utløpt, og avsluttes ved kontraktsinngåelse. Adgangen gjelder dermed for den delen av gjennomføringsfasen hvor utvelgelsen av egnede leverandører skjer og frem til den avsluttende tildelingsfasen hvor vinneren av konkurransen skal identifiseres. De kodifiserte rettslige rammene for gjennomføringen av det offentliges anskaffelser er gitt i lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr. 69 (loa). Loven er kortfattet og prinsipiell, og gir hjemmel for en rekke tilhørende forskrifter, herunder forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 (foa), som i det vesentlige inneholder detaljerte krav til de oppdragsgivere som er omfattet. Foa er gitt med hjemmel i loa 9 og 16, og er rettet mot såkalt klassisk sektor ved anskaffelser av varer, tjenester og bygge- og anleggsarbeider. Forskriften inneholder bestemmelser som dels er av nasjonal opprinnelse, og dels er en gjennomføring av EUs anskaffelsesdirektiver 1 som en konsekvens av Norges forpliktelser etter EØS-avtalen 2. I all hovedsak gir anskaffelsesregelverket rettigheter til leverandørene, og plikter til oppdragsgivere. Tema for denne oppgaven omhandler imidlertid en rettighet som er tillagt oppdragsgiver, og ikke leverandøren. Det pågår i skrivende stund en prosess hvor et nytt anskaffelsesregelverk vil erstatte gjeldende regelverk i Norge. Den 22. januar 2016 la Nærings- og fiskeridepartementet (NFD) frem sitt forslag til ny lov om offentlige anskaffelser. 3 Nye anskaffelsesforskrifter har også vært gjenstand for høring, og utarbeidelsen av de nye forskriftene er i sluttfasen. 4 Endringene i det norske regelverket har sitt grunnlag i en revidering av den nasjonale delen, samt inkorporering av nye anskaffelsesdirektiver som er vedtatt i EU. 5 Det er naturlig at temaet for denne oppgaven også omfatter avklaringsadgangen etter den foreslåtte forskriftsbestemmelsen, selv om det er en viss usikkerhet for hvordan den norske ordlyden endelig vil bli /18/EF og 2014/67/EU 2 EØS-loven 1, jf EØS-avtalen artikkel 65 og vedlegg XVI 3 Prp. 51 L ( ) 4 Prp. 51 L ( ) s. 6 5 NFD, Høring (2015) 1

5 Oppgaven har forhåpentligvis også en praktisk side. Åpen og begrenset anbudskonkurranse 6 er hovedregelen for gjennomføringen av offentlige anskaffelser etter gjeldende rett, og følgelig de prosedyrene som i all hovedsak benyttes ved anskaffelser i klassisk sektor. 7 Anbudskonkurranseformen vil også etter at det nye regelverket trer i kraft være en viktig prosedyreform. 8 Som det vil fremgå av behandlingen ser det ut til å være en viss usikkerhet etter gjeldende rett om avklaringsadgangens grenser i anbudskonkurranser. Den nye forskriften utvider tilsynelatende denne adgangen i vesentlig grad. Man kan umiddelbart tenke seg at en utvidelse av avklaringsadgangen kan ha et iboende potensiale til færre avvisninger i anbudskonkurranser. Samtidig kan anvendelsen av adgangen også ha et potensiale til at flere leverandører påklager tildelingen, klager til KOFA og/eller fremmer saker for domstolene. Oppgaven har som ambisjon å beskrive grensene for avklaringsadgangen, og hvorvidt det er grunnlag for å hevde at den nye regelen medfører en rettsendring. 1.2 Avgrensninger og presiseringer Loa og foa regulerer i utgangspunktet alle anskaffelser i klassisk sektor. Avklaringsadgangen som eventuelt følger av andre forskrifter, herunder forsyningsforskriften (for) og forskrift om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser (fosa), vil ikke bli behandlet. Det samme gjelder privat sektor som ikke er omfattet av lov og forskrift om offentlige anskaffelser. Forskriftens del I gjelder for alle anskaffelser som omfattes av foa. Etter mitt syn er det forholdsmessig å behandle temaet for anskaffelser av større økonomisk verdi, og jeg vil avgrense behandlingen til anskaffelser som i tillegg til foa del I følger av del II og III. Reglene om avklaringsadgangen er likelydende i den gjeldende forskriftens del II og III, som i hovedsak gjelder henholdsvis for anskaffelser under og over den såkalte EØS-terskelverdien. 9 Del II er den nasjonale delen av regelverket. Del III inneholder bestemmelser av nasjonalt opphav i tillegg til å implementere EUs anskaffelsesdirektiv 10. Avklaringsadgangen er en rettskildemessig hybrid som dels har sitt opphav i nasjonale overveielser, og dels følger den av EUretten. Nærmere om rettskildene i kapittel 2, samt fremstillingen i kapitlene 3 og 4. Det legges til grunn for behandlingen i kapittel 4 at forslaget til avklaringsadgang som reflekterer bestemmelsen i det nye direktivet ikke suppleres med særnorske regler, slik tilfellet er med gjeldende foa, jf kapittel 3. 6 FOA 5-1 og PwC (2014) s. 6 8 NFD, Høringsnotat 2 (2015) s Jf foa 2-1, jf /18/EF 2

6 Med adgang siktes det i denne oppgaven til oppdragsgivers rett til å foreta avklaringer av både forhold ved leverandøren og tilbudet etter anskaffelsesprosedyrene åpen eller begrenset anbudskonkurranse, der forhandlinger ikke er tillatt. Oppdragsgivers plikt til slike avklaringer, slik plikten fremgår av dagens foa 12-1 (3) og 21-1 (3), vil ikke bli behandlet her. Avklaringsadgangen har sine yttergrenser mot avvisningsbestemmelsene og forhandlingsforbudet som gjelder ved anbudskonkurranser. Disse temaene vil bli trukket inn der det er relevant, da de omfatter tilgrensende problemstillinger som bidrar til å belyse avklaringsadgangen. 1.3 Begrepsavklaringer Her vil jeg kort avklare innholdet i enkelte sentrale begreper for oppgavens tema. Noen grunnleggende krav og prinsipper er gitt en nærmere beskrivelse i punkt 3.1 under. Anbudskonkurranse: Anskaffelsesprosedyre etter forskrift om offentlige anskaffelser 5-1 og For enkelthets skyld vil det ikke bli sondret mellom åpen og begrenset anbudskonkurranse i denne oppgaven. Valget mellom de to anbudskonkurranseformene er uten betydning for temaet, og vil derfor bli omtalt under den felles betegnelse «anbudskonkurranse». Kjernen i begrepet anbudskonkurranse er at det gjelder et forhandlingsforbud. 11 Klassisk sektor: Foa gjelder for anskaffelser i såkalt «klassisk sektor». Begrepet er ikke definert, men sektoren kan sies å omfatte alle oppdragsgivere som ikke er en del av forsyningssektoren, jf foa 1-2 fjerde ledd. Kvalifikasjonskrav: Krav til egenskaper ved leverandøren som må oppfylles for å kunne delta i konkurransen. 12 Leverandør: Rettighetshaver etter lov om offentlige anskaffelser 4 som deltar i anbudskonkurranse. I praksis benyttes forskjellige begreper, alt etter hvilken bransje og hvor i anskaffelsesprosessen man befinner seg, slik som eksempelvis «tilbyder», «entreprenør», «leverandør», «Konsulent». For å lette fremstillingen betegnes disse felles som «leverandør». I samme retning, se 2004/18/EF artikkel 1 nr NOU 1997:21 s Dragsten (2013) s. 51 3

7 Oppdragsgiver: Enhver virksomhet som er omfattet av loa 2 og foa 1-2 når disse virksomhetene foretar anskaffelser, jf loa Oppgavens fremstilling Oppgaven vil først omtale rettskildebildet som gjelder for anskaffelsesretten, se kapittel 2. Utgangspunktet for behandlingen er avklaringsadgangen etter gjeldende rett, se kapittel 3. Gjeldende rett behandles fordi den vil bidra til å belyse den forestående nye regel. Da gjeldende foa er i sluttfasen av revideringen, er den mest aktuelle problemstillingen under oppgavens tema avklaringsadgangen i forslaget til ny forskrift om offentlige anskaffelser, se kapittel 4. En oppsummering gis i kapittel 5. 2 Rettskildene Den tradisjonelle rettskildelæren, slik den kommer til uttrykk i Torstein Eckhoffs bok 13, gjelder også på anskaffelsesrettens område. Når det gjelder rettskildene er det klare utgangspunktet i denne oppgaven loa og foa, i tråd med den tradisjonelle læren. Rettsområdet har imidlertid noen metodiske særtrekk. Det er særtrekkene ved rettskildebruken jeg vil belyse her. For det første inneholder anskaffelsesregelverket bestemmelser av både nasjonalt og internasjonalt opphav. Det norske anskaffelsesregelverket har i tillegg til nasjonale regler inkorporert 14 EUs anskaffelsesdirektiver, og flere av bestemmelsene i den nasjonale delen av foa 15 er en speiling av de tilsvarende bestemmelsene i det man grovt sett kan betegne som EØSdelen 16 av regelverket. Likhetene i den gjeldende forskriftens del II og III begrunnes med hensiktsmessigheten av et ensartet regelverk innen rettsområdet, uavhengig av om anskaffelsens verdi er under eller over EØS-terskelverdiene. 17 For foa del II står Norge relativt fritt til å utforme reglene, men i den grad det utover direktivbestemmelsene er gitt supplerende bestemmelser i foa del III kan det bare gjøres dersom de ikke er i strid med EU-retten. 18 Et eksempel på nasjonal supplering av direktivbestemmelsene finner vi i reguleringen av avklaringsadgangen. Kilden til den enkelte paragraf, eller ledd i en paragraf, i loa og foa kan imidlertid være vanskelig å oppdage ved første øyekast. Etter gjeldende rett, jf kapittel 3, er bestemmel- 13 Eckhoff (2001) 14 EØSl 1, jf EØS-avtalen art 7 15 Foa del II 16 Foa del III 17 NOU 1997:21 s.124 flg 18 NOU 1997:21 s.123 4

8 sene om avklaringer overveiende av nasjonal opprinnelse, mens det etter forslag til den nye forskriften utelukkende baseres på det nye direktivets bestemmelse, se kapittel 4. Bestemmelsenes utspring har betydning for hvilke rettskildefaktorer 19 som har relevans og vekt ved tolkningen. Når det gjelder EU-retten er det særlig traktat- og direktivbestemmelsene i seg selv, eventuelt supplert av EU-domstolens tolkninger av dem 20, som gjennom EØS-avtalen 21 utgjør sentrale rettskildefaktorer. 22 EUs anskaffelsesregelverk er omfattende, med den følge at EUretten har stor betydning på anskaffelsesrettens område i Norge. For ordens skyld tilføyes det her at det gjelder et folkerettslig presumsjonsprinsipp i Norge 23, som innebærer at nasjonale regler skal gis et innhold som er i samsvar med våre folkerettslige forpliktelser. 24 I den grad det oppstår motstrid mellom nasjonal rett og forpliktelsene etter EØS-avtalen, herunder EUs anskaffelsesrett, vil sistnevnte gis forrang i medhold av EØS-loven 2. For oppgavens tema kan det fremheves at forrangsbestemmelsen også innebærer at inkorporeringen av EU-retten i norsk rett må være nøyaktig nok, og at EU-domstolens tolkning av EU-regler får tilbakevirkende kraft. 25 I lys av EU-rettens dynamiske karakter kan de tradisjonelle norske rettskildene innen anskaffelsesretten, særlig forarbeider og Høyesterettsavgjørelser, etter en viss tid tape vekt, om ikke også sin relevans. Det innebærer naturligvis ikke at norske domstoler ikke spiller en viktig rolle som rettskilde, tvert imot. Det foreligger imidlertid relativt få Høyesterettsavgjørelser på rettsområdet, og ingen av dem har behandlet og klargjort avklaringsadgangen. Det begrensede omfanget av Høyesterettsavgjørelser må nok kunne sies å være en svakhet ved norsk anskaffelsesrett som også påvirker denne oppgaven. Man må dermed til avgjørelser i de lavere domstoler for å finne relevant praksis for oppgavens tema. Vekten av tingrettenes og lagmannsrettenes avgjørelser er selvfølgelig lavere enn vekten av avgjørelser fra Høyesterett, men det er et faktum at det i første rekke er disse instanser som bidrar til holdbare tolkninger av anskaffelsesregelverket i Norge. For det annet har vi i Norge siden 2003 hatt en Klagenemnd for offentlige anskaffelser (KO- FA). KOFAs formål er å behandle klager for påståtte brudd på anskaffelsesregelverket. 26 KO- FA består av jurister med særlig kompetanse innen anskaffelsesrett, som har behandlet et betydelig omfang klagesaker siden etableringen. Det kan diskuteres hvor mye vekt KOFAs rådgivende vurderinger har da det ikke er en domstol, men at argumentene i KOFAs vurderinger 19 Eckhoff (2001) s EØSl 1, jf EØS-avtalen art 6, jf ODA art 3 21 Jf EØSl 1 22 Dragsten (2013) s Rt 2000 s Dragsten (2013) s Sejersted (2011) s KOFA-forskriften 1 5

9 kan ha både relevans og vekt, viser seg i rettspraksis og juridisk teori. 27 I den utstrekning det er mulig vil jeg anvende nyere KOFA-praksis i oppgaven. Begrunnelsen er en antagelse om at KOFA oppdaterer sin praksis forløpende i tråd med utviklingen nasjonalt og internasjonalt, jf omtalen av EU-rettens karakter over. Endelig vil jeg kort nevne NFD, som blant annet har ansvar for utformingen av loa og foa. På lignende måte som KOFA, kan Konkurransepolitisk avdeling i NFD (tidligere FAD) anses som en «myk» rettskilde. Forskjellen ligger i at KOFA behandler konkrete saker, mens NFD uttaler seg generelt om tolkninger av regelverket. Departementets tolkninger av anskaffelsesregelverket, særlig gjennom deres «Veileder til reglene om offentlige anskaffelser» 28, benyttes som rettskilde i en viss utstrekning av retten og av KOFA. For så vidt gjelder rettskildevekten skiller imidlertid neppe NFDs vurderinger seg nevneverdig fra juridisk litteratur. I tråd med rettskildelæren bør ikke disse faktorenes vekt anses for å være særlig høy. Kombinasjonen av at anskaffelsesretten er et relativt nytt rettsområde hvor få saker er behandlet av Høyesterett, og en stadig rettsutvikling i EU, gjør allikevel at slike myke rettskilder til en viss grad kan bidra til å løse rettsspørsmål. 3 Avklaringsadgangen etter gjeldende rett Hovedregelen ved anbudskonkurranser er klar: Leverandøren skal levere all nødvendig dokumentasjon innen tilbudsfristen eller fristen for forespørsel om å delta i konkurransen er utløpt. Ettersending av opplysninger og dokumentasjon skulle som følge av dette ikke på noen måte være tillatt. Hvorfor er oppdragsgiver allikevel gitt en avklaringsadgang i anbudskonkurranser? En formalistisk linje på dette punkt vil ikke harmonere med lovens formål om effektiv ressursbruk 29. Den grunnleggende hensikten med avklaringsadgangen er dermed at enkelte avvisninger kan unngås. 30 Utfordringen er imidlertid at den åpner for forskjellsbehandling 31, for eksempel ved at nasjonale leverandører usaklig behandles annerledes enn internasjonale. En slik diskriminering vil være uforenelig med EU-retten fordi det vil stride med et av de grunnleggende målene, som er å skape et internt marked 32, der konkurranse på like vilkår er blant forutsetningene for måloppnåelsen. Likebehandling er bare ett av flere relevante hensyn som danner rammene for problemstillingen i dette kapittelet. Avklaringsadgangen i anbuds- 27 Goller (2014) s FAD (2013) 29 Jf loa 1 30 FAD (2013) s Arrowsmith (2014) s TEU art 3 nr. 3 6

10 konkurranser fremstår som snever. 33 Problemstillingen er i hvilken grad er det tillatt for oppdragsgiver å foreta avklaringer etter gjeldende rett? Avklaringer har synonymer som å «gjøre klar; fjerne tvil og uklarhet fra». 34 I praksis kan en avklaring tenkes å ha en glidende overgang til endring, som innebærer å «gjøre om» 35. Både faktisk og rettslig sett er dette imidlertid forskjellige forhold, som fremstillingen vil belyse. Avklaringsadgangen er etter gjeldende rett uttømmende regulert i foa. 36 Foa har forskjellige regler for oppdragsgivers adgang til å be om ettersending av opplysninger og dokumentasjon, avhengig av om det gjelder forhold ved leverandøren eller om det gjelder forhold ved tilbudet. Disse reglene er, med unntak av foa 12-4/21-4 som gjennomfører direktivets artikkel 51, av nasjonal opprinnelse. 37 Reguleringen av avklaringsadgangen kan følgelig tjene som et eksempel på at måten EU-regler er gjennomført på i norsk rett, med supplering av regler av rent nasjonal karakter, medfører at reglene håndteres nasjonalt, og i liten grad europarettslig. 38 I fremstillingen av gjeldende rett vil jeg derfor i hovedsak bygge på norsk rettspraksis og KO- FA-praksis. Dette kapittelet innleder med noen generelle betraktninger, herunder de grunnleggende krav og prinsipper som er relevante for oppgavens tema. Deretter skal det spesielle behandles, og det er naturlig å følge anskaffelsesprosessens rekkefølge ved å se på adgangen knyttet til forhold ved leverandøren først, og deretter på adgangen knyttet til forhold ved tilbudet. 3.1 Grunnleggende krav og prinsipper Lov om offentlige anskaffelser gir blant annet anvisning på formålet med regelverket, herunder å sikre effektiv ressursbruk og at det offentlige skal opptre med integritet når det foretar anskaffelser. 39 Loven foreskriver også flere grunnleggende krav som skal gjelde ved alle anskaffelser 40, og anbudskonkurranser anses for å være den prosedyreformen som best ivaretar de grunnleggende kravene. 41 Også avklaringer må gjennomføres i samsvar med de grunnleggende kravene. 42 Kravene har sin bakgrunn i at anskaffelsesregelverket skal ivareta forskjelli- 33 FAD (2013) s (2016) 35 (2016) 36 Goller (2014) s Jf NOU 1997:21 s NOU 2012:2 s Loa 1 40 Loa 5 41 Goller (2014) s Dragsten (2013) s

11 ge hensyn. 43 Imidlertid kan disse hensynene trekke i ulike retninger 44. Når jeg i denne oppgaven vil fremstille avklaringsadgangen slik den fremgår av foa, vil jeg vise hvordan lovens grunnleggende krav benyttes som tolkningsfaktor for fastleggingen av innholdet av forskriftsbestemmelsene. En omtale av kravene som er mest relevante for temaet anser jeg som hensiktsmessig her Likebehandling og gjennomsiktighet Avklaringsadgangen må utøves slik at den ivaretar leverandørenes rettssikkerhet. Av særlig interesse for temaet er loas krav til likebehandling og gjennomsiktighet, jf 5. Begge kravene er også uttrykt som prinsipper i direktivets 45 artikkel 2. Begrepene er skjønnspregede, og tolkningen av dem fremgår i første rekke av rettspraksis og KOFA-praksis. Noen overordnede betraktninger fra praksis og juridisk teori kan være hensiktsmessig å innta innledningsvis. Med «likebehandling» følger at like tilfeller skal behandles likt i alle faser av anskaffelsesprosessen. 46 Kravet skal verne markedet mot usaklig forskjellsbehandling fra oppdragsgivers side, uansett hvilken form forskjellsbehandlingen måtte ha. 47 Likebehandlingsprinsippet går dermed lengre enn ikke-diskrimineringsprinsippet, der sistnevnte prinsipp vanligvis forstås som at man ikke skal diskriminere på grunnlag av nasjonalitet. 48 Dermed må også avklaringsadgangen benyttes likt ovenfor alle nasjonale og utenlandske leverandører som står i samme situasjon. Kravet til «gjennomsiktighet» henspiller på at det skal være åpenhet rundt anskaffelsesprosessen 49, slik at berørte leverandører 50 og offentligheten for øvrig kan ha tillit til at oppdragsgiver har fulgt regelverket. Det er vanskelig å tenke seg oppfyllelse av kravet til gjennomsiktighet uten at viktige beslutninger gjennom anskaffelsesprosessen dokumenteres. Kravet til gjennomsiktighet henger derfor sammen med et annet krav i loa 5, som er «etterprøvbarhet». Offentlige anskaffelser er dermed et rettsområde som er preget av skriftlighet. Jeg vil understreke at det ikke innebærer at anskaffelsesregelverket har noe forbud mot muntlig dialog med leverandører, men i den grad dialogen har eller kan fremstå å ha betydning for valgene som gjøres av oppdragsgiver er det naturlig å dokumentere den, slik at lovens grunnleggende krav ivaretas. 43 Goller (2014) s Goller (2014) s /18/EF 46 C-16/98 premiss Dragsten (2013) s Ot.prp.nr.71 ( ) kapittel Dragsten (2013) s Jf foa 4-1 bokstav p 8

12 3.1.2 Konkurranse Konkurranse er et annet grunnleggende krav i loa. Konkurranse kan anses for å være en forutsetning for å oppfylle lovens hovedformål som er effektiv ressursbruk, fordi konkurranse presumptivt gir det økonomisk mest fordelaktige resultat. Konkurranse betyr «kamp for overlegenhet», og i markedsøkonomisk sammenheng kan konkurranse beskrives som «en rivaliserende prosess mellom virksomheter i den hensikt å vinne kunder over tid». 51 Hele markedstankegangen er ifølge konkurranserettsteoretikerne Whish og Bailey fundamentert på konkurranse som prosess. 52 Konkurranse er dermed ikke først og fremst et juridisk begrep, men økonomisk, og springer ut av kapitalistisk ideologi. For å fullt ut forstå konseptet om konkurranse må man derfor til økonomisk teori. Jeg vurderer det ikke som hensiktsmessig å gå ytterligere inn på konkurransebegrepet for å belyse temaet i denne oppgaven. Poenget er at konkurranse må skje på like vilkår av hensyn til likebehandling og forutberegnelighet Uklarhetsregelen og presumsjonsprinsippet Når vi på bakgrunn av lovens grunnleggende krav ser på oppgavens tema, er det slik at det har utviklet seg noen prinsipper for hvordan oppdragsgiver skal forholde seg til uklare tilbud. 53 Prinsippene har sitt utspring i tolkning av avtaler inngått etter anbudskonkurranse, der slutningsprosessen, herunder konkurransegrunnlaget og tilbudet, er de sentrale tolkningsfaktorer. Det klare utgangspunktet er at det gjelder et objektivt tolkningsprinsipp på anskaffelsesrettens område. 54 Det er den naturlige forståelsen av ordlyden som skal legges til grunn ved tolkningen, og «den som hevder en forståelse i strid med kontraktens ord, har bevisbyrden for at dette var partenes felles forståelse på avtaletiden». 55 Av det objektive tolkningsprinsippet kan den såkalte uklarhetsregelen utledes. Den går ut på at risikoen skal gå ut over den parten som har ansvaret for uklarheten. 56 For uklarheter i konkurransegrunnlaget 57 betyr det at oppdragsgiver bærer risikoen, og tilsvarende har leverandøren ansvar for å levere et tilstrekkelig klart tilbud 58. Selv om regelen er klar, er det nok et faktum at det i praksis kan foreligge både uklare konkurransegrunnlag og tilbud. Det kan godt tenkes at en årsak til uklare tilbud er at også konkurransegrunnlaget er uklart, men i denne fremstillingen vil det prinsipielt være uklarheter på leverandørens side som behandles. Når det gjelder uklare tilbud setter forhandlingsforbu- 51 Whish (2012) s Whish (2012) s NOU 2014:4 s Rt 2002 s. 1155, Rt 2007 s premiss 74-75, Rt 2012 s 1729 premiss Rt 2002 s Goller (2014) s C-19/00 premiss Rt 2007 s premiss 43 9

13 det 59 snevre grenser for dialogen mellom oppdragsgiver og leverandøren når det gjelder muligheten til å avklare uklarhetene. 60 Nærmere om forhandlingsforbudet under. For å redusere antall avvisninger på grunn av uklarheter og ufullstendigheter, uten kontakt med leverandørene, kunne en tilsynelatende farbar utvei sortere under «presumsjonsprinsippet». Prinsippet innebærer at tilbud som ikke inneholder uttrykkelige avvik eller forbehold antas å være i samsvar med konkurransegrunnlaget. 61 I motsetning til uklarhetsregelen har presumsjonsprinsippet foreløpig ingen støtte i Høyesterettspraksis, men det finnes noe praksis om presumsjonsprinsippet fra lagmannsretten som jeg kommer tilbake til under. Juridisk teori er for øvrig også kritisk til rekkevidden av presumsjonsprinsippet Innkjøpsfaglig skjønn For å avrunde det generelle med relevans for temaet vil jeg også nevne det innkjøpsfaglige skjønnet, som bare i begrenset grad kan overprøves rettslig. 63 Årsaken til at det er begrenset mulighet til rettslig prøving er at skjønnet hører til de sider av anskaffelsen som ikke er rettslig normert. Det innkjøpsfaglige skjønnet har paralleller til forvaltningsskjønnet, og det tillater følgelig ikke et fritt eller subjektivt skjønn. Skjønnet kan med andre ord ikke fremstå som «vilkårlig eller sterkt urimelig» 64. Grensene for rettslig prøving er også trukket opp av KOFA gjennom en lang rekke saker. Skjønnsutøvelsen kan prøves i forhold til kravene i loa 5, hvorvidt feil faktum er lagt til grunn, eller om skjønnsutøvelsen er usaklig eller vilkårlig. 65 Innenfor disse grenser omfatter det innkjøpsfaglige skjønnet forhold som utformingen av krav til anskaffelsen 66, valg av tildelingskriterier 67, terskelen for oppfyllelse av kvalifikasjonskrav 68, hvorvidt kvalifikasjonskravene er oppfylt 69 og tildelingsevalueringen Avklaringsadgangen knyttet til forhold ved leverandøren Oppmerksomheten skal nå dreies over fra det generelle til det spesielle knyttet til gjeldende rett for oppgavens tema. 59 Foa 12-1 første ledd og 21-1 første ledd 60 NOU 2014:4 s Goller (2014) s NOU 2014:4 s Ot.prp.nr.71 ( ) s Rt 2007 s premiss KOFA 2012/94 premiss KOFA 2010/167 premiss KOFA 2005/236 premiss KOFA 2010/276 premiss KOFA 2011/338 premiss KOFA 2011/338 premiss 62 10

14 Fasen med kvalifisering av leverandørene kommer i tid før konkurransen om kontraktstildelingen starter, og skal av forutberegnelighetshensyn 71 være basert på kunngjorte krav til leverandørene. Kvalifikasjonskrav er altså krav til leverandøren som sådan, som skal stilles i kunngjøringen, og normalt også i kvalifikasjons- eller konkurransegrunnlaget, i den hensikt å identifisere hvilke leverandører som kan være egnet for kontrakten. 72 Alle leverandører som ønsker å konkurrere om offentlige kontrakter må ha ryddige forhold når det gjelder merverdiavgift og skatt. Foruten fremleggelse av gyldig skatteattest, som er obligatorisk i alle anbudskonkurranser etter foa del II og III 73, er kvalifikasjonskravene fakultative 74 og dermed gjenstand for oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn. Det er en forutsetning for å delta i konkurransen at leverandøren oppfyller alle kvalifikasjonskravene som blir stilt. Oppfyllelsen av det materielle i kvalifikasjonskravene må dermed kunne dokumenteres, og dokumentasjonskravene må i tråd med loa 5 stå i forhold til kvalifikasjonskravene. Forskriften har ingen bestemmelser for hvordan kvalifikasjonskravene konkret skal utformes. Etter foa del II er det heller ikke regler for hvilken dokumentasjon som kan kreves, slik man har i del III 75. Man kan si at i forholdet kvalifikasjonskrav - dokumentasjonskrav kan sistnevnte være en litt uheldig betegnelse, da det er realitetene og ikke formalitetene som er avgjørende. Det er altså ikke dokumentasjonskravene i seg selv som skal oppfylles, men kvalifikasjonskravene. En viss skjønnsmargin hva gjelder dokumentasjonen er dermed tillagt oppdragsgiver, men dokumentasjonen og opplysningene som fremlegges må som nevnt være tilstrekkelige for en kvalifisert vurdering. Som nevnt er hovedregelen ved anbudskonkurranser at leverandøren skal levere all nødvendig dokumentasjon innen utløpet av tilbudsfristen eller fristen for forespørsel om å delta i konkurransen. Er det mangler ved dette vil konsekvensen i utgangspunktet være at leverandøren blir avvist. Det er derfor naturlig å se kort på grensen mot avvisningsreglene først Grensen mot avvisningsreglene Regler om avvisningsplikt skal ivareta hensynet til likebehandling av leverandørene. 76 Foa har bestemmelser om både plikt og rett til å avvise leverandører fra konkurransen, men det er kun enkelte av pliktreglene som er relevante i forhold til avklaringsadgangen, og som vil trekkes inn i det følgende. Leverandører som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene, etter eventuell 71 Jf loa 5 72 Foa 8-4/ Foa 8-7/ Foa 8-4/ Foa NOU 2014:4 s

15 avklaring, skal avvises etter foa 11-10/20-12 første ledd bokstav a og b. Avklaringsadgangen når det gjelder forhold ved leverandøren fremgår av foa 12-3/21-3 og 12-4/21-4. Den ene bestemmelsen gjelder der dokumentasjon ikke er levert i det hele tatt, og den andre der dokumentasjon er levert, men lider av mangler. Jeg vil behandle adgangen i den rekkefølgen Ettersending av dokumentasjon: Foa 12-3/21-3 Foa 12-3/21-3 er likelydende, og regulerer oppdragsgivers adgang til å be om ettersending av visse dokumenter som mangler: «Dersom en eller flere leverandører ikke har levert skatteattest eller offentlig tilgjengelig dokumentasjon på at krav til leverandøren er oppfylt, kan oppdragsgiver fastsette en kort tilleggsfrist for ettersending av disse dokumentene. Tilleggsfristen skal gjelde tilsvarende overfor alle deltakerne i konkurransen, og oppdragsgiver skal ikke vurdere de innkomne tilbudene før tilleggsfristen er utløpt.» Det er kun skatteattest eller offentlig tilgjengelig dokumentasjon som kan ettersendes. Annen dokumentasjon som måtte mangle kan ikke ettersendes, og hvis et kvalifikasjonskrav ikke kan dokumenteres oppfylt skal det føre til avvisning, jf foa 11-10/20-12 første ledd bokstav a. Ordlyden i 12-3/21-3 er nokså klar, men den kan by på særlig to utfordringer i praksis. Den ene utfordringen relateres til hva som menes med «offentlig tilgjengelig» dokumentasjon. En naturlig forståelse av denne ordlyden er at det dreier seg om dokumentasjon som er tilgjengelig for allmennheten. Eksempler på offentlig tilgjengelig dokumentasjon er firmaattester, regnskaper og offentlige godkjenninger. 77 CV er 78, referanseliste over tidligere leveranser og lignende 79 faller utenfor bestemmelsens rekkevidde, og kan følgelig ikke ettersendes. I denne sammenheng kan også de såkalte «forpliktelseserklæringer» nevnes, jf foa 17-8 annet ledd og 17-9 annet ledd. Med forpliktelseserklæring siktes det til dokumentasjon fra et annet foretak, som leverandøren støtter seg på for at leverandøren kan bli kvalifisert for å delta i konkurransen. Her er det grunn til å presisere rekkevidden. Foa 17-8 annet ledd og 17-9 annet ledd gjelder kun for anskaffelser etter forskriftens del III, og skal ikke anvendes analogisk for del II. 80 Videre følger det av ordlyden i de nevnte bestemmelsene samt rettspraksis at bestemmelsene bare gjelder for kvalifikasjonsfasen, og ikke når det gjelder forhold ved tilbudet. 81 Denne forståelsen er også lagt til grunn av KOFA, og i tilbudsevalueringen vil det inn- 77 Dragsten (2013) s KOFA 2009/210 premiss KOFA 2009/163 premiss 57 og LB LB

16 kjøpsfaglige skjønn være bestemmende. 82 Disse presiseringene er viktige å ta i betraktning, da de har betydning for holdbare anførsler vedrørende forpliktelseserklæringer for domstolene eller KOFA. Imidlertid følger det av denne type dokumentasjons natur at det ikke dreier seg om «offentlig tilgjengelig dokumentasjon», og at det etter ordlyden ikke er hjemmel for å be om ettersending, forutsatt naturligvis at dokumentasjonen fra et støttende foretak knyttet til leverandørens oppfyllelse av et kvalifikasjonskrav helt mangler. Foreligger noe dokumentasjon fra det støttende foretaket, synes dog ikke terskelen for hva som kan regnes som tilstrekkelig å ligge særlig høyt. 83 Den andre utfordringen kan være at oppdragsgiver er avskåret fra å benytte retten til å be om ettersending av dokumentasjon på leverandørens kvalifikasjoner når tilbudene blir vurdert, jf 12-3/21-3 annet punktum. Viktigheten av å gjøre en grundig evaluering av leverandørenes kvalifikasjoner, kom til uttrykk i Hålogaland lagmannsretts dom og kjennelse av 7. desember Saken gjaldt blant annet om oppdragsgiver hadde rett til å be en avvist leverandør om ettersending av skatteattest. Retten kom til at adgangen er tidsbegrenset, og tapes når vurderingen av tilbudene tar til. Retten begrunnet dette med hensynet til likebehandling, jf loa Supplerende opplysninger: Foa 12-4/21-4 Den andre bestemmelsen om avklaringsadgangen om leverandørens kvalifikasjoner er foa 12-4/21-4, som lyder: «Oppdragsgiver kan anmode om at fremlagte attester og dokumenter vedrørende krav til leverandøren suppleres eller utdypes.» Vilkåret for anvendelsen av bestemmelsen er at leverandøren faktisk har fremlagt dokumentasjon som er relevant for kvalifikasjonskravet 85, men at dokumentasjonen er utilstrekkelig for at oppdragsgiver kan evaluere om kravet er oppfylt. I tråd med ordlyden er det bare adgang til å be om supplering eller utdypning av allerede fremlagt dokumentasjon. Synonymer av begrepet «supplere» er å utfylle, eller fullstendiggjøre. 86 «Utdypning» kan videre forstås som presisering eller konkretisering. 87 Bestemmelsen gir etter sin ordlyd dermed ikke hjemmel for å be om ny og forbedret dokumentasjon. 88 Rekkevidden av bestemmelsen vil, innenfor disse 82 KOFA 2014/70 premiss KOFA 2010/272 premiss 61 flg 84 LH KOFA 2012/150 premiss (2016) 87 (2016) 88 Dragsten (2013) s

17 rammene, bero på en konkret vurdering i hvert tilfelle. Det bemerkes også at foa 12-4/21-4 ikke har en tilsvarende avgrensning mot tidspunktet for tilbudsevalueringen som foa 12-3/21-3. Årsaken er at 12-4/21-4 omfatter en annen situasjon ved at det dreier seg om supplering eller utdypning av den dokumentasjonen som allerede foreligger når tilbudsfristen eller tidspunktet for forespørsel om å delta i konkurransen er utløpt, og ikke ny dokumentasjon Avklaringsadgangen knyttet til forhold ved tilbudet Når tilbudene skal evalueres er kvalifikasjonsfasen et tilbakelagt stadium. Leverandører som ikke ble kvalifisert er da ubundet. Oppdragsgiver skal i denne fasen evaluere samtlige tilbud fra de kvalifiserte leverandørene. Tilbudet omfatter gjerne flere elementer som skal evalueres av oppdragsgiver. Hva et «tilbud» er, er ikke definert i foa, men hva tilbudet materielt sett kan omfatte fremgår indirekte av avvisningsbestemmelsene i 11-11/20-13, særlig første ledd bokstavene d, e og f. En kort omtale av tilbudets elementer anser jeg for å være nyttig fordi det har betydning for forståelsen av avklaringsadgangen når det gjelder forhold ved tilbudet Tilbudets innhold Tilbudet skal svare ut konkurransegrunnlaget, hvor sistnevnte skal opplyse om kontraktsvilkår, eventuelle minimumskrav til ytelsen, og kriterier for valg av tilbud. Kontraktsvilkår er de vilkår som skal gjelde i kontraktsperioden. Leverandøren må følgelig oppfylle disse vilkårene dersom vedkommende vinner konkurransen. Selv om kontraktsvilkårene isolert sett ikke utgjør et konkurranseelement, skal de gjøres kjent gjennom konkurransegrunnlaget slik at potensielle leverandører kan vurdere om de ønsker å delta i konkurransen, og implisitt akseptere vilkårene i kontrakten. 90 Av konkurransehensyn kan det være hensiktsmessig for oppdragsgiver å benytte kjente kontraktsstandarder som gjelder i det markedet oppdragsgiver henvender seg til, jf foa Dette har også en side til kravet om klarhet, der oppdragsgiver har ansvaret for korrekt og konsekvent bruk av bransjestandarder. 91 Minimumskrav beskriver absolutte krav til ytelsen som skal leveres. 92 Av forutberegnelighetshensyn 93 må det klart fremgå av konkurransegrunnlaget når det er absolutte krav det er tale om. 94 Det kan for eksempel dreie seg om at tilbudt personell skal ha advokatbevilling, 89 FAD (2013) s Dragsten (2013) s Rt 2007 s premiss Dragsten (2013) s Jf loa 5 94 KOFA 2006/76 premiss 40 14

18 hvis det etter oppdragsgivers skjønn er nødvendig for å kunne utføre tjenesten i kontraktsperioden, og at kravet er forholdsmessig. 95 Minimumskrav bør være formulert som krav som enten er oppfylt eller ikke, siden oppdragsgiver ikke kan premiere «mergodheten» som eventuelt måtte fremgå av tilbudene på dette punkt. Tildelingskriterier er ikke krav, men kriterier for valg av tilbud. 96 Disse utgjør dermed kjernen i anskaffelsens konkurranseelement. Den konkrete utformingen av kriteriene er underlagt oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn, innenfor rammene av de grunnleggende kravene og foa 13-2/22-2. Her er gjeldende rett at: «kriterierne for tildeling skal angives i udbudsbetingelserne eller i udbudsbekendtgørelsen således, at det gøres muligt for alle rimeligt oplyste og normalt påpasselige bydende, at fortolke dem på samme måde.» 97 Et kriterium skal være et bedømmelsesgrunnlag som er egnet til å skille tilbudene fra hverandre. I det ligger at kriteriene må være av en skalerbar størrelse, slik at tilbudene kan gis uttelling for sine sterke sider og trekk for de svakere sidene. En konsekvens av at et kriterium ikke er et krav er at mangelfull dokumentasjon knyttet til tildelingskriteriene bør føre til en dårligere score. På tilsvarende måte som i den tilbakelagte kvalifikasjonsfasen er hovedregelen at leverandøren skal levere all relevant dokumentasjon innen utløpet av tilbudsfristen. Enkelte mangler ved tilbudsdokumentasjonen kan rammes av avvisningsreglene. I tillegg gjelder et forbud mot å endre eller forsøke å endre tilbudene som er fremlagt. Avklaringsadgangen kan derfor bare benyttes dersom tilbudet ikke skal avvises eller at avklaringen ikke omfattes av forhandlingsforbudet. Det er naturlig å starte behandlingen av avklaringsadgangen knyttet til forhold ved tilbudet med å fremstille de aktuelle avvisningsreglene og forhandlingsforbudet Grensen mot avvisningsreglene Hensynet til likebehandling gjør seg også gjeldende ved avvisningsreglene om forhold ved tilbudet. På tilsvarende måte som avvisning på grunn av forhold ved leverandøren, inndeles avvisningsreglene på grunn av forhold ved tilbudet i «skal» og «kan» bestemmelser, jf foa 11-11/ Jeg vil her nevne de avvisningsreglene som er av relevans for temaet. Tilbud som inneholder vesentlige forbehold mot kontraktsvilkårene, vesentlige avvik fra kravspesifikasjonen eller som gir grunner som medfører tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i for- 95 KOFA 2008/84 premiss 24 flg 96 Dragsten (2013) s C-19/00 premiss 42 15

19 hold til øvrige tilbud, skal avvises etter foa 11-11/20-13 første ledd bokstav d-f. Pliktreglene må forstås som et utslag av lovens likebehandlings- og forutberegnelighetsprinsipp, da leverandørene skal konkurrere på like vilkår. Terskelen for hva som er vesentlig etter bokstav d og e er imidlertid ikke klar, og beror på en helhetsvurdering i hvert konkrete tilfelle. 98 Det springende punkt synes her å være hvorvidt leverandøren vil få en konkurransefordel av avviket eller forbeholdet 99, men også andre omstendigheter kan få betydning. 100 Bokstav f gjelder den såkalte relative bedømmelsestvil, hvor KOFA 101 har lagt en lav terskel for når en mangel skal anses for å ha påvirket utfallet, noe FAD også legger til grunn i sin veileder. 102 Virkningen av at det foreligger vesentlige forbehold eller avvik, eller det er tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til øvrige tilbud, er at oppdragsgiver er avskåret fra å foreta avklaringer og har plikt til å avvise tilbudet. Når det gjelder avvisningsretten er det i utgangspunktet opp til oppdragsgivers skjønn å avgjøre om et tilbud skal avvises. 103 Avvisningsretten etter foa 11-11/20-13 annet ledd bokstav a inntrer allikevel først når oppdragsgiver har forsøkt avklaring etter foa 12-1/21-1 annet ledd. Det følger av ordlyden «, etter forsøk på avklaring». Det er dermed en forutgående avklaringsplikt etter bokstav a når tilbudet «inneholder avvik, forbehold, feil, ufullstendigheter, uklarheter eller lignende som ikke må anses ubetydelige», dersom oppdragsgiver vil benytte avvisningsretten. Begrepsbruken i bokstav a er tilsynelatende bare ment som eksempler på diverse forhold ved tilbudet uten at begrepene i denne sammenheng har annen rettslig eller praktisk betydning 104, og kan samles under betegnelsen mangler. Bagatellmessige mangler gir etter ordlyden ikke avvisningsrett. Er manglene «ikke ubetydelige» inntreffer avvisningsretten fordi det ikke anses forholdsmessig å bruke ressurser på videre avklaringer. 105 I motsetning til situasjonene hvor oppdragsgiver har avvisningsplikt, jf over, innebærer skjønnsfriheten ved avvisningsretten at det også er rom for avklaringer som oppdragsgiver mener er hensiktsmessig. Igjen vil likebehandling av leverandørene være styrende for skjønnsutøvelsen. 98 Goller (2011) 99 FAD (2013) s LH KOFA 2009/281 premiss FAD (2013) s Thue (2016) note FAD (2013) s FAD (2013) s

20 3.3.3 Forhandlingsforbudet Som tidligere nevnt kan avklaringer i anbudskonkurranser ikke medføre at tilbudet endres. Dette kommer til uttrykk i forhandlingsforbudet i foa 12-1/21-1 første ledd. Forhandlingsforbudet trekkes inn her for å belyse grensene for avklaringsadgangen når det gjelder forhold ved tilbudet. Bestemmelsene, som gjelder henholdsvis for anbudskonkurranser etter forskriftens del II og III, er likelydende: «Ved åpen og begrenset anbudskonkurranse er det ikke tillatt å endre tilbudene eller forsøke å endre tilbudene gjennom forhandlinger. Det er herunder ikke tillatt å endre pris, leveringstid eller andre forutsetninger som har betydning for konkurranseforholdet.» Tilbudene kan dermed ikke endres eller forsøkes endres etter at tilbudsfristen er utløpt. Forhandlingsforbudet begrunnes i kravene til likebehandling og forutberegnelighet, men også at muligheter for spekulasjoner skal avskjæres. 106 Det er av mindre betydning om man kaller dialogen mellom oppdragsgiver og leverandøren for forhandlinger eller ikke, det er realitetene som avgjør. 107 Bestemmelsens andre punktum er en presisering av hvilke endringer som typisk ikke er tillatt, men av ordet «herunder» kan også andre momenter omfattes. 108 I lys av oppgavens tema er det mulig at avklaringsadgangen kan bidra til å utfordre rekkevidden av forhandlingsforbudet. KOFA hevder blant annet at forsøk på avklaringer i mange tilfeller bryter med forhandlingsforbudet 109, og oppsummerer det slik i sak 2013/8: «Rekkevidden av forhandlingsforbudet i 21-1 er uklar, og kan etter omstendighetene gi grunnlag for betydelige faktiske og rettslige vansker.» 110 Vanskelighetene ser ut til å oppstå fordi det ikke er et absolutt forbud mot kontakt mellom oppdragsgiver og leverandør i perioden mellom utløpet av tilbudsfristen og kontraktsinngåelse. På denne bakgrunn skal nå oppmerksomheten rettes mot avklaringsadgangen knyttet til forhold ved tilbudet Avklaringsadgangen Foa 12-1/21-1 annet ledd gir oppdragsgiver hjemmel for adgang til visse avklaringer som ikke vil stå i motstrid til forhandlingsforbudet i første ledd. Det ligger imidlertid i anbudskon- 106 Dragsten (2013) s KOFA 2009/245 premiss Dragsten (2013) s KOFA 2013/8 premiss KOFA 2013/8 premiss 47 17

21 kurransens natur at oppdragsgiver bør være seg bevisst på hvilken kontakt den har med leverandørene etter utløpet av tilbudsfristen, og begrense kontakten i størst mulig grad. 111 Det er altså ikke et ubetinget forbud mot kontakt mellom oppdragsgiver og leverandørene om forhold ved tilbudet etter tilbudsfristens utløp /21-1 annet ledd er likelydende for forskriftens del II og III (henvisningen til i sitatet under tilsvarer for del II): «(2) Det er adgang til følgende avklaringer av tilbudene: a. oppdragsgiver kan innhente nærmere opplysninger hos leverandørene for å få klarlagt uklarheter og ufullstendigheter i tilbudene. Avklaring skal unnlates dersom uklarhetene og ufullstendighetene er slike at tilbudene skal avvises i henhold til (avvisning på grunn av forhold ved tilbudet), b. når det gjelder løsninger, arbeidsmetoder eller materialer som leverandøren selv foreslår, kan oppdragsgiver be leverandøren foreta utdypninger og klargjøringer om hvordan kravene i konkurransegrunnlaget vil bli ivaretatt, eller c. dersom det av tekniske eller funksjonelle grunner er nødvendig, kan det gjøres mindre justeringer i de løsninger leverandøren har fremsatt.» /21-1 annet ledd «hviler på en grunnleggende intensjon om å bidra til mer effektive offentlige anskaffelser». 114 En mer konkret begrunnelse for tillatelsene i annet ledd er at avvisning i visse tilfeller kan unngås. 115 EU-domstolen har uttalt at alle bestemmelser som inneholder unntak fra hovedreglene i anskaffelsesretten skal tolkes restriktivt. 116 I dette tilfellet gjelder unntaket bokstav c, nærmere om det under. For avklaringer etter bokstav a synes rekkevidden av hva som er tillatt å være mer uklar, mens bokstav b ser ut til å volde mindre problemer. Jeg vil behandle de tre situasjonene nærmere i forskriftens rekkefølge Foa 12-1/21-1 annet ledd bokstav a Avklaringsadgangen etter bokstav a må ses i sammenheng med avvisningsbestemmelsene i foa 11-11/ KOFA uttaler generelt om avklaringsadgangen etter bokstav a: «Sett mot hverandre blir sammenhengen i regelverket da at en oppdragsgiver har anledning til å innhente nærmere opplysinger for å avklare uklarheter og ufullstendigheter i tilbudene, men ikke dersom de aktuelle uklarheter og 111 Dragsten (2013) s FAD (2013) s Foa 21-1 annet ledd 114 NOU 1997:21 s FAD (2013) s C-20/01 premiss 58 18

22 ufullstendigheter kan medføre tvil om hvordan tilbudene skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene.» 117 Det er en forutsetning for å benytte avklaringsadgangen etter bokstav a at uklarhetene og ufullstendighetene ikke medfører avvisningsplikt. 12-1/21-1 annet ledd bokstav a annet punktum forbyr oppdragsgiver å foreta avklaringer når det er tvil om forholdet er vesentlig eller ikke. I praksis vil dette kunne by på problemer for en oppdragsgiver som er i tvil, og rettstilstanden når det gjelder avklaringsadgangen i forbindelse med avvisningsspørsmål er usikker. Det foreligger ingen avgjørelser fra Høyesterett eller EU-domstolen som har tatt stilling til spørsmålet. 118 Goller mener hensynet til klarhet før eventuell kontraktsinngåelse tilsier at det bør være rom for en viss utvidende tolkning av ordlyden, men at avklaring i slike tvilstilfeller må benyttes med stor varsomhet av hensyn til at leverandørene skal kunne konkurrere på like vilkår. 119 Selv om Gollers syn har mye for seg, vil den konkrete vurderingen i den enkelte sak like fullt by på utfordringer for oppdragsgiver. Foreligger ikke avvisningsplikt er grunnvilkåret for retten til å foreta avklaringer i tilbudet etter 12-1/21-1 annet ledd bokstav a at det foreligger «uklarheter» eller «ufullstendigheter». Hva det faktisk siktes til med «uklarheter» og «ufullstendigheter» fremgår ikke av forskriften, og grensen mot «avvik», som for øvrig også er et begrep som er gjenstand for tolkning, kan være uklar. Rettslig sett kan imidlertid klargjøring av begrepene ha avgjørende betydning, siden «avvik» ikke omfattes av avklaringsadgangen, og må i stedet vurderes etter avvisningsreglene i foa 11-11/ En dom av 8. juni 2015 fra Oslo tingrett kan være illustrerende for denne problemstillingen. 120 Saken gjaldt et erstatningskrav etter avholdt anbudskonkurranse, der spørsmålet om oppdragsgivers avklaring av fremlagt dokumentasjon fra to av leverandørene som deltok i konkurransen var rettmessig eller ikke. I utgangspunktet hadde oppdragsgiver akseptert den fremlagte dokumentasjonen som oppfyllelse av kravet til ytelsen, men KOFA, som hadde behandlet en klage fra en berørt leverandør i saken, anså den samme dokumentasjonen for å være utilstrekkelig. 121 Etter KOFAs vurdering skulle leverandørenes tilbud vært avvist fra konkurransen, siden KOFA tolket kravet dithen at de tilbudte produktene inneholdt vesentlige avvik fra kravspesifikasjonen. 122 Oppdragsgiver valgte imidlertid ikke å avvise de aktuelle tilbudene, men foretok i stedet avklaringer etter foa 21-1 annet ledd hvor det ble bedt om en presisering om at de tilbudte produktene var i over- 117 KOFA 2010/200 premiss Goller (2011) s Goller (2011) s TOSLO KOFA 2013/2 premiss KOFA 2013/2 premiss 24 flg 19

23 ensstemmelse med standarden som var krevet i konkurransegrunnlaget. Denne avklaringsbeslutningen ble også klaget inn for KOFA. 123 KOFA opprettholdt sin vurdering fra sak 2013/2, som konkluderte med at avvik ikke omfattes av avklaringsadgangen. 124 Vel vitende om konsekvensene uansett valg, slik det fremgår av saksøktes påstandsgrunnlag i den påfølgende erstatningssaken for tingretten 125, fulgte oppdragsgiver KOFAs vurdering, og avviste de to aktuelle tilbudene fra konkurransen. Retten var imidlertid av en annen oppfatning enn KOFA for så vidt gjaldt spørsmålet om avklaringsadgangen. Med utgangspunkt i en faktisk vurdering av oppfyllelsen av kravspesifikasjonen, kom retten til at det var sannsynlighetsovervekt for at de tilbudte produktene reelt sett oppfylte kravet. I den grad det forelå tvil om dokumentasjonen, måtte manglene «uten tvil» kunne karakteriseres som uklarhet eller ufullstendighet, og ikke et avvik. Rettens konklusjon ble dermed at det ikke forelå plikt til å avvise de omtalte tilbudene fra konkurransen. 126 En annen sak som drøfter mangler ved tilbudet, det vil her si uklarheter og ufullstendigheter, i lys av foa 12-1/21-1 annet ledd bokstav a er en kjennelse av 7. november 2014 fra Borgarting lagmannsrett. 127 Saken gjaldt midlertidig forføyning 128, der en leverandørs tilbud var avvist fordi leverandøren ikke hadde besvart et dokumentasjonskrav knyttet til kravspesifikasjonen. Retten innleder med å drøfte hvorvidt det foreligger avvik som utløser avvisningsplikt etter foa første ledd bokstav e. Det konstateres at: «Avvik er både i teori og praksis definert å foreligge dersom oppdragsgiver ikke kan kreve oppfyllelse i henhold til konkurransegrunnlagets kravspesifikasjon dersom tilbudet antas.» Det fremgår imidlertid ikke av kjennelsen hvilken teori og praksis retten baserer denne nokså bastante definisjonen på. I saken var det på det rene at det forelå en mangel ved at kravet ikke var besvart, men retten la en helhetlig tolkning av tilbudet til grunn, herunder tilbudsbrevet som ga en generell aksept av alle krav. Retten mente dette var innenfor den begrensede rekkevidden av presumsjonsprinsippet, og kom til at forholdet ikke representerte et avvik som utløste avvisningsplikt etter På bakgrunn av konklusjonen om at det ikke forelå et avvik, kom retten til at mangelen skulle vært avklart: 123 KOFA 2013/ KOFA 2013/37 premiss TOSLO TOSLO LB Jf tvl