Habilitetsvurdering av bystyrerepresentanter som er eller har vært medlem av Bergen og Omland havnevesen sitt havnestyre eller havneråd

Transkript

1 Offentlig iht Off.l. 11, Bystyrets kontor v/bjarte K. Frønsdal Unntatt offentlighet Off.l. 14 BERGEN KOMMUNE Kommuneadvokaten/Kommuneadvokaten Notat Saksnr.: Saksbehandler: TORS Emnekode: ADV-8550 Til: Fra: Bystyrets kontor Kommuneadvokaten Dato: 15. november 2013 Habilitetsvurdering av bystyrerepresentanter som er eller har vært medlem av Bergen og Omland havnevesen sitt havnestyre eller havneråd 1 Innledning Bystyrets kontor har i en e-post av 11. november 2013 bedt om en vurdering av om bystyrerepresentanter som er, eller har vært, medlem av Bergen og omland Havnevesen (BOH) sitt havnestyre eller havneråd, er inhabile til å behandle saker i for bystyret der BOH er part. 2 Sakens bakgrunn Forespørselen har sitt utspring i sak for Bergen bystyre. Saken skulle vært behandlet i møte 30. oktober 2013, men ble utsatt fordi en ønsket å få vurdert en mulig inhabilitet for representanter som tidligere har behandlet saken i Havnerådet eller Havnestyret. Den konkrete sak gjaldt spørsmål om Bergen bystyre skulle beslutte salg av parsell av eiendommen gnr 158, bnr 18 i Bergen kommune til Solheimsviken Næringspark AS. Parsellen ligger i strandsonen ved Solheimsviken og overdragelsen skulle inkludere en brygge omtalt som Årstadkaien. Ut fra opplysningene i saken antar vi at eiendommen inngår blant eiendommene BOH har disponert. Havnestyret ga i møte 10. november 2011, sak 60-11, enstemmig tilslutning til havneadministrasjonen sin anbefaling om salg av overnevnte eiendom til Solheimsviken Næringspark AS. Administrasjonen fikk fullmakt til å fremforhandle de nærmere kontraktsvilkårene, og ble samtidig instruerte om at før signering måtte forslaget til kjøpekontrakt legges frem for havnestyret, havnerådet og Bergen bystyre iht. BOHs vedtekter 11. Etter dette ble det fremforhandlet et forslag til kjøpekontrakt med nærmere angitte vilkår og salgssum, hvor både Bergen kommune og BOH står oppført som selger. I samsvar med instruksen ble kontraktsforslaget lagt frem for Havnestyret som behandlet saken i møte 29. mars 2012, sak Kontraktsforslaget ble enstemmig godkjent, og det ble besluttet at det måtte forelegges havnerådet og bystyret for godkjenning før signering.

2 Havnerådet ga sin tilslutning til at direktøren i Bergen kommunale bygg (nå Etat for bygg og eiendom) og havnedirektøren kunne signere kontrakten når den var godkjent i havnerådet og bystyret. Havnerådet behandlet saken i møte 20. april 2012, sak 4-12, og traff enstemmig vedtak i samsvar med havnestyrets vedtak. Havnedirektøren har i brev av 10. april 2013 sendt saken over til Bergen kommune med anmodning om at den fremlegges for bystyret for godkjennelse. Det er opplyst at han har avventet oversendelsen for å få avklart det fremtidige forhold mellom kjøper og nåværende leietaker. Fra brevet hitsettes: "Når det gjelder kjøpesummen, ønsker vi at denne utbetales til BOH, og ikke settes på sperret konto. Det er ikke avklart hvordan fordelingen av eiendommer skal foregå mellom BOH og Bergen kommune, ref. pågående eiendomssak. Men det er ikke sikkert en eventuell fordeling vil bli gjort eiendom for eiendom. Vi kan derfor ikke se at det har noen hensikt å binde opp midler på en slik måte som bystyret tidligere har vedtatt i saker som gjaldt salg av Gassverktomten samt parsell i Solheimsviken til Statens vegvesen." Byrådet behandlet saken i møte 26. september 2013, sak , og innstilte til bystyret å fatte følgende vedtak: "1. Bergen bystyre godkjenner havnerådet sitt vedtak i møte , sak 4-12, «Salg av parsell, gnr. 158 bnr. 18, Solheimsviken, inkludert Årstadkaien» til Solheimsviken Næringspark AS. Salgsvederlaget for eiendommen, MNOK 5,5, settes inn på sperret bankkonto inntil en har truffet formelle vedtak om hvordan realisasjonsvederlag for tomte-/eiendomssalg skal fordeles mellom bykassen og havnekassen. 2. Bystyret ber Bergen og Omland havnevesen og Etat for eiendom om å signere vedlagte avtale med Solheimsviken Næringspark AS vedr. restparsell av gnr. 158 / bnr.18, samt sluttføre transaksjonen." Komite for finans behandlet saken i møte 16. oktober 2013, sak , og traff enstemmig likelydende vedtak med tillegg av enkelte merknader som vi ikke finner grunn til å gjengi her. Saken ble deretter behandlet i bystyret 30. oktober 2013 med det utfall som fremgår innledningsvis under dette avsnitt. 3 Bystyrets kontor sin vurdering av habilitetsspørsmålet Bystyrets kontor oversendte saken hit for vurdering den 11. november Vedlagt oversendelsen lå et notat av samme dato med kontorets vurdering av habilitetsspørsmålet. Her fremgår at BOH er en interkommunal bedrift, og at bystyrets kontor antar ut fra dette at den er et å anse som et interkommunalt selskap (IKS) som er organisert etter lov om interkommunale selskaper (lov ). Deretter legges til grunn at havnerådet er å anse som selskapets "representantskap" etter nevnte lov 6, og at dette må vurderes på linje med generalforsamlingen i et aksjeselskap. Ut fra denne betraktningen legges til grunn at bystyrerepresentantene som er medlemmer av havnerådet ikke går inn under regelen om automatisk inhabilitet, og at deres habilitet derfor må vurderes etter forvaltningsloven 6 annet ledd. Etter en nærmere vurdering av dette spørsmål konkluderes det med en anbefaling om at disse representantene bør anses som inhabile. Når det gjelder bystyrerepresentanter som også er medlemmer av havnestyret, så anser bystyrets kontor disse for å være automatisk inhabile ut fra bestemmelsen i forvaltningsloven 6 første ledd bokstav e) nr. 2. Vi antar denne slutningen er basert på den forutgående antakelsen om at BOH er et IKS. 2 av 6

3 For bystyrerepresentanter som tidligere har vært medlem av havnestyret, har bystyrets kontor lagt avgjørende vekt på om de har vært med på å treffe vedtak i den sak bystyret nå skal behandle. I så fall mener bystyrets kontor at de er inhabile ut fra samme type vurdering som for medlemmene i havnerådet, jf. forvaltningsloven 6 annet ledd. 4 Kommuneadvokatens vurderinger Spørsmålet i saken er om bystyrerepresentanter, som også er eller har vært medlem av havnestyret eller havnerådet i BOH, vil være inhabile når bystyret skal behandle en sak hvor BOH er part. Vurderingen relaterer seg til bystyrets behandling av sak Habilitetsvurderingen må skje med utgangspunkt i forvaltningsloven 6. For å ta stilling til om noen av de automatiske inhabilitetsgrunnene i bestemmelsens første ledd kommer til anvendelse, er det nødvendig å vurdere om BOH er et eget rettssubjekt i forhold til spørsmål om salg av fast eiendom. Deler av den habilitetsvurdering Bystyrets kontor har foretatt i notat av 11. november 2013, er fundert på en antakelse om at Bergen og omland havnevesen (BOH) er organisert etter lov om interkommunale selskaper (lov av 29. januar 1999 nr. 6). Et IKS anses som et selskap i den forstand begrepet brukes i forvaltningsloven 6 første ledd bokstav e) nr. 2. Det er lagt til grunn at dette medfører at havnestyrets medlemmer anses inhabile, mens havnerådets medlemmer anes som likestilte med generalforsamlingen i et aksjeselskap. Kommuneadvokaten er ikke enig i disse vurderingene. BOH ble opprettet som, og er fortsatt, et interkommunalt samarbeid etter kommuneloven 27, jf. vedtektene. Medlemskommunene har ikke omdannet dette til et selskap (IKS) etter lov om interkommunal selskaper. En slik omdannelse ville krevd en selskapsavtale som avklarte de forhold som er nevnt i intkomsel. 4, og at selskapsavtalen hadde blitt forelagt for og vedtatt av de respektive kommunestyrene. Noen slik avtale har ikke blitt inngått. Dagens vedtekter ville etter vår oppfatning heller ikke tilfredsstilt kravene til deltakeransvar i intkomsel. 3, og kravet om rettssubjektivitet for det som er sakens gjenstand, jf. intkomsel. 2. Spørsmålet blir da om det interkommunale samarbeidet BOH er et eget rettssubjekt relatert til det som skal avgjøres i den underliggende sak. Av kommuneloven 27 fremgår at kommuner og fylkeskommuner kan opprette et eget interkommunalt styre til løsning av felles oppgaver. Et slikt styre kan innenfor særlovgivningens rammer gis midler og myndighet til å treffe avgjørelser som angår virksomhetens drift og organisering. Kommuneloven regulerer ikke spørsmålet om det interkommunale styret er et eget rettssubjekt eller ikke. Dette må avgjøres helt konkret for den enkelte virksomhet. I forarbeidene til lov om interkommunale selskaper er det under gjennomgangen av gjeldende rett fremhevet momenter som vil stå sentralt i en slik vurdering, jf. Ot. prp. nr. 53 ( ) side 29 hvorfra hitsettes: "Loven regulerer ikke uttrykkelig spørsmålet om det interkommunale styret er et eget rettssubjekt eller ikke. Dette må avgjøres helt konkret for den enkelte virksomhet. Momenter i vurderingen vil, foruten virksomhetens formuesmasse, være den grad av selvstendighet styret har i forhold til deltakerne. I den vurderingen vil det være av sentral betydning om styret er tildelt budsjettmyndighet, myndighet til å ta opp lån, til å fatte vedtak i personalsaker, og eventuelt til å binde virksomheten utad uten å måtte innhente samtykke fra deltakerne." Det kan videre vises til Grimstad/Halvorsen, Forvaltningsloven i kommunene, 2011, side 67 hvor følgende fremgår: 3 av 6

4 "Hvorvidt et interkommunalt styre er et selvstendig rettssubjekt, er ikke alltid fastslått eksplisitt i styrets vedtekter. I så fall vil det bero på en konkret vurdering, hvor det blant annet legges vekt på hvilken formuesmasse virksomheten har til rådighet og hvilken selvstendighet det interkommunale styret har overfor deltakerkommunene. I denne sammenheng vil det være av sentral betydning om styret er tildelt budsjettmyndighet, myndighet til å ta opp lån, til å fatte vedtak i personalsaker, og eventuelt til å binde deltakerkommunene utad uten å måtte samtykke fra dem." Vi finner her særlig grunn til å fremheve momentet som går på grad av selvstendighet styret har i forhold til deltakerkommunene på det aktuelle feltet. Den konkrete transaksjon som har utløst habilitetsspørsmålet gjelder overdragelse av fast eiendom. Havnerådets kompetanse i denne sakstype er omtalt i BOH sine vedtekter 11. Her fremgår bl.a. følgende: "I spørsmål som gjelder større investeringer, salg eller makeskifte av eiendommer, eller andre viktige prinsipielle spørsmål innen Bergen tidligere havnedistrikt, ekskl. Askøy, jfr. 6, skal slike avgjørelser tas av Bergen formannskap eller Bergen bystyre, etter forutgående behandling i havnerådet." Det må etter dette legges til grunn at kompetansen til å avgjøre spørsmål om salg av aktuelle eiendom ligger til Bergen bystyre, og at BOH ikke har beslutningsmyndighet på dette feltet. På denne bakgrunn finner vi det rimelig klart at BOH i forhold til salg av eiendommer ikke er et eget rettssubjekt. Inhabilitetsreglene i forvaltningsloven 6 første ledd fastslår at "en offentlig tjenestemann er ugild til å tilrettelegge grunnlaget for en avgjørelse eller til å treffe avgjørelse i en forvaltningssak" blant annet: "e) når han leder eller har ledende stilling i, eller er medlem av styret eller bedriftsforsamling for et selskap som er part i saken. Dette gjelder likevel ikke for person som utfører tjeneste eller arbeid for et selskap som er fullt ut offentlig eid og dette selskapet, alene eller sammen med andre tilsvarende selskaper eller det offentlige, fullt ut eier selskapet som er part i saken." Hvilke sammenslutninger som går inn under begrepet "selskap" er nærmere omhandlet i forvaltningslovens forarbeider, jf. Ot. prp. nr. 50 ( ) side 25, hvorfra hitsettes: "Departementet understreker at verken vertskommunesamarbeid (kommuneloven 28a flg.) eller kommunale foretak (kommuneloven kapittel 11) er selvstendige rettssubjekter. De er dermed ikke omfattet av begrepet «selskap» i forvaltningsloven 6 første ledd bokstav e. Dette gjelder også mange samarbeidsordninger etter kommuneloven 27. Selskapstyper som heleide aksjeselskaper, interkommunale selskaper og interkommunale virksomheter etter kommuneloven 27 som er selvstendige rettssubjekter, vil derimot bli omfattet av forslaget. [.]." Etter disse uttalelsene må det legges til grunn at sammenslutninger som ikke er selvstendige rettssubjekter, faller utenfor selskapsbegrepet. Kommuneadvokatens vurdering er følgelig at den automatiske inhabilitetsbestemmelsen i forvaltningsloven 6 første ledd, bokstav e) nr. 2, ikke kommer til anvendelse i saken. Vurderingen må derfor foretas i forhold til forvaltningsloven 6 annet ledd som lyder: 4 av 6

5 "Likeså er han ugild når andre særegne forhold foreligger som er egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet; blant annet skal legges vekt på om avgjørelsen i saken kan innebære særlig fordel, tap eller ulempe for ham selv eller noen som han har nær personlig tilknytning til. Det skal også legges vekt på om ugildhetsinnsigelse er reist av en part." Mens første ledd innebærer automatisk inhabilitet, forutsetter andre ledd en konkret vurdering. Det følger av ordlyden at det er et krav at det foreligger "særegne forhold". Avgjørende er om det foreligger særegne forhold som er "egnet til å svekke tilliten" til vedkommendes "upartiskhet". Kjernen i bestemmelsen er å forhindre at en offentlig tjenestemann tilrettelegger eller treffer avgjørelse i saker som innebærer en fordel, tap eller ulempe for ham selv. Formuleringen "nær personlig tilknytning" tilsier også at det skal mer til for at en folkevalgt skal bli ansett inhabil. Det kan her vises til Ot. prp. nr. 27 ( ) side 39, hvor det fremgår: "Det er etter Justisdepartementets oppfatning klart at de folkevalgte må kunne forfølge sine politiske idèer og vareta interessene for sine velgergrupper uten å bli inhabile. Det er likeledes rimelig klart at primærkommunens representanter i fylkesting og fylkesutvalg ikke kan anses inhabile i en sak utelukkende av den grunn at saken berører deres egen kommune på en særlig måte, slik som situasjonen kan være i saker om fordeling av skatteutjamningsmidler og plassering av skoler og andre offentlige institusjoner." Det kan også vises til Ot. prp. nr. 75 ( ) side 16: "Etter norsk forvaltningsrett er utgangspunktet at en tjenestemann som deltar i behandlingen av en forvaltningssak i et organ, ikke er inhabil til å delta i behandlingen av samme sak i et annet organ. Det er imidlertid antatt at inhabilitet vil kunne inntre etter fvl 6 annet ledd i særlige tilfeller. Oppfatningen synes imidlertid å være at det skal mye til før det kan statueres inhabilitet etter denne bestemmelsen." Når det gjelder den konkrete vurderingen bystyrets kontor har konkludert med inhabilitet, så er begrunnet med følgende: "På den annen side må det bemerkes at bystyret her behandler saken fordi dette er en særlig viktig sak for BOH. Det er i henhold til BOH sine vedtekter 11 påkrevet med bystyrets godkjenning i saker som gjelder "større investeringer, salg eller makeskifte av eiendommer, eller andre viktige prinsipielle spørsmål". Mye taler da for at medlemmer av havnerådet som har vært med på å treffe det vedtak som nå skal godkjennes, ikke bør være med å ta stilling til dette, og bystyredirektøren anbefaler derfor at disse anses som inhabile." Kommuneadvokaten kan ikke se at det er opplyst om forhold som kan føre til inhabilitet etter forvaltningsloven 6 annet ledd. Trolig skal det noe til for at inhabilitet skal inntre i pga verv i en sammenslutning etablert i medhold av kommuneloven 27 som ikke er et selvstendig rettssubjekt i forhold til sakens gjenstand. Selv om saken skulle anses å være særlig viktig sak for BOH, så kan ikke dette i seg selv sies å være et særlig forhold som er egnet til å svekke tilliten til representantenes upartiskhet. For øvrig bemerkes at det er uklart hva som menes med utsagnet, da bystyrets kontor i avsnittet foran sitatet fremholder at det ikke foreligger opplysninger som tilsier at saken er av særlig stor betydning for BOH. Det kan heller ikke være inhabiliserende at saken behandles på den måte som er foreskrevet for sakstypen i BOH's vedtekter, og hvor kompetansen til å avgjøre spørsmål om salg av eiendom ligger hos bystyret. Slik saken er opplyst er det også vanskelig å se at det her kan foreligge betenkeligheter som er egnet til å kunne svekke tilliten til upartisk opptreden. Etter det vi kan se er innstillingen på salg av eiendommen vedtatt enstemmig i havnestyret, havnerådet, byrådet og finanskomiteen. Vår konklusjon blir følgelig at det ikke foreligger opplysninger som kan gi grunnlag for inhabilitet etter forvaltningsloven 6 annet ledd. 5 av 6

6 Avslutningsvis bemerkes at det heller ikke foreligger inhabilitet etter kommuneloven 40 nr. 3 bokstav b, ettersom den bestemmelsen kun kommer til anvendelse når den folkevalgtes tidligere befatning med saken har skjedd i egenskap av å være tilsatt i det kommunale tjenestemannsapparatet. Kommuneadvokaten konkluderer etter dette med at det ikke foreligger inhabilitet ut fra de opplysninger som er gitt. KOMMUNEADVOKATEN Helge Strand Kommuneadvokat Tor Strand Advokat 6 av 6