Folkerettslig nødrett

Transkript

1 Folkerettslig nødrett En drøftelse basert på artikkel 25 i Folkerettskommisjonens utkast til artikler om statsansvar Kandidatnr: 314 Veileder: Ole Kristian Fauchald Leveringsfrist: 25.april 2004 Til sammen ord

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING TEMA FOLKERETTSKOMMISJONENS ARBEID MED UTKASTET OG ARTIKKEL KILDER OG METODE VEIEN VIDERE 7 2 FORHOLDET TIL DE ANDRE ANSVARSFRIHETSGRUNNENE INNLEDNING NØDRETT OG SELVFORSVAR NØDRETT OG FORCE MAJEURE NØDRETT OG DISTRESS 12 3 ARTIKKEL INNLEDNING FORHOLDET MELLOM ARTIKKEL 25 OG ULIKE PRIMÆRREGLER ESSENSIELL INTERESSE DET MÅ FORELIGGE EN ALVORLIG FARE MOT DEN ESSENSIELLE INTERESSEN OVERHENGENDE FARE HVOR SANNSYNLIG ER DET AT FAREN VIL INNTRE? NÅR VIL FAREN EVENTUELT INNTRE? DET MÅ IKKE FORELIGGE ANDRE HANDLINGSALTERNATIVER MEDVIRKNING TIL NØDRETTSTILSTANDEN ESSENSIELL INTERESSE ETTER ARTIKKEL 25.1, BOKSTAV B 46 4 LITTERATURLISTE 48 I

3 1 Innledning 1.1 Tema Denne oppgaven vil ta for seg nødrett 1 som ansvarsfrihetsgrunn der en stat ikke har overholdt en folkerettslig forpliktelse. Jeg har valgt å basere drøftelsen på FNs Folkerettskommisjons utkast til artikler om statsansvar for folkerettsstridige handlinger, der nødrett er omhandlet i artikkel Denne bestemmelsen lyder: Necessity 1. Necessity may not be invoked by a State as a ground for precluding the wrongfulness of an act not in conformity with an international obligation of that State unless the act: a) Is the only way for the State to safeguard an essential interest against a grave and imminent peril; and b) Does not seriously impair an essential interest of the State or States towards which the obligation exists, or of the international community as a whole. 2. In any case, necessity may not be invoked by a State as a ground for precluding wrongfulness if: a) The international obligation in question excludes the possibility of invoking necessity; or b) The State has contributed to the situation of necessity. Nødrettsbestemmelsen spiller en viktig rolle av hovedsakelig to grunner. For det første er det tilfellet at svært mange traktater ikke har inntatt noen egen nødrettsbestemmelse. Dermed har artikkel 25 en viktig funksjon i forhold til disse traktatene. For det andre: Dersom det ikke hadde vært adgang for en stat til å påberope seg nødrett på visse vilkår, 1 I Folkerettskommisjonens utkast til regler om statsansvar, er det i den engelske teksten anvendt begrepet necessity. Ordet nødrett er kanskje ikke like dekkende, men er brukt som oversettelse både i boken til Ruud og Ulfstein (2002), s. 236 og i den danske læreboken Folkeret av Gulman, Bernhard og Lehmann (1995), s I mangel av en mer treffende oversettelse, vil begrepet nødrett også bli brukt i denne oppgaven. 2 Grunnen til at jeg har valgt å gjøre dette vil jeg komme tilbake til i kapittel 1.3 1

4 ville det kunne føre til svært urimelige resultater i enkelte tilfeller. I denne besvarelsen vil jeg se nærmere på innholdet i de vilkårene som er oppstilt i artikkel 25. Hva må til for at en stat skal kunne påberope seg nødrett etter denne bestemmelsen? For eksempel: Hva om USA og Storbritannia i forbindelse med krigen mot terrorisme foretar handlinger som innebærer at de to landene ikke overholder forpliktelser de har i ulike traktater, for å beskytte interesser som den nasjonale sikkerhet og trygghet? Kan de begrunne disse handlingene med at de befinner seg i en nødrettssituasjon? Hvordan stiller det seg dersom en stat påberoper seg nødrett for å beskytte miljøinteresser? Staten ønsker kanskje å trekke seg ut av en folkerettslig avtale for å forhindre at enkelte plante- og dyrearter utryddes. 3 Kan dette falle inn under artikkel 25? Og hva om en stat, med begrunnelse i at den befinner seg i en nødrettssituasjon, stenger grensene sine for flyktninger fordi staten ønsker å bevare den indre freden i landet? I det følgende vil jeg forsøke å svare på om situasjoner som de som er nevnt ovenfor kan falle inn under artikkel 25. De nevnte eksemplene viser at nødrettsbestemmelsen ikke er upraktisk, og den aktualiteten konseptet har gjør det etter min mening interessant å skrive nettopp denne besvarelsen. 1.2 Folkerettskommisjonens arbeid med utkastet og artikkel 25 Reglene om statsansvar for brudd på folkerettsregler har utviklet seg over tid og bygger i stor utstrekning på sedvanerett. Folkerettskommisjonen har siden 1949 arbeidet med å kodifisere og videreutvikle disse reglene. Kommisjonens arbeid har hatt stor betydning for dette rettsområdet. Debatter i kommisjonen, diskusjoner i FNs Generalforsamling og statenes uttalelser i andre sammenhenger har bidratt til at reglene i utkastet i stor grad reflekterer det som anses å være gjeldende rett. 4 Kommisjonen har konsentrert arbeidet om såkalte sekundærregler. Dette er de generelle vilkår som må være til stede for at en stat skal kunne bli pålagt ansvar. Kommisjonen har dermed valgt å ikke utarbeide primærregler, som fastsetter de materielle folkerettslige forpliktelsene i hvert enkelt tilfelle. 5 3 Dette var tilfelle i Case concerning the Gabcikovo-Nagymaros Project (Hungary/Slovakia). ICJ Judgement 25 september 1997 (heretter Gabcikovo-Nagymaros) 4 Ruud og Ulfstein (2002), s First Report on State Responsibility (1998), kapittel D1, avsnitt

5 Folkerettskommisjonens utkast til artikler om statsansvar (heretter også kalt Utkastet) regulerer hva som skal til for at en stat kan holdes ansvarlig for brudd på en folkerettslig forpliktelse den har, samt konsekvensene av ansvar. 6 I kapittel V i Utkastet har Kommisjonen ansett seks forhold for å være så spesielle at de kan føre til at en stat ikke blir holdt ansvarlig der dette ellers ville ha vært tilfellet. En av disse ansvarsfrihetsgrunnene er nødrett. Folkerettskommisjonen begynte arbeidet med den nåværende artikkel 25 i 1980 og bestemmelsen har gjennom hele prosessen hatt stort sett samme ordlyd. De endringene som er gjort har i all hovedsak vært av teknisk art og har ikke i vesentlig grad endret innholdet av bestemmelsen. I følge Den internasjonale domstol i Gabcikovo- Nagymaros reflekterer vilkårene i bestemmelsen internasjonal sedvanerett. 7 Tidligere rettspraksis og diskusjoner mellom juridiske forfattere viser at det har vært uenighet omkring dette spørsmålet. I Rainbow Warrior 8 uttalte voldgiftsdomstolen at Folkerettskommisjonens utkast til artikkel 25 om nødrett som grunn for å utelukke statsansvar var kontroversiell. Av de tidligere forfattere, slike som Hugo Grotius og Pufendorf, var nødrett stort sett akseptert som ansvarsfrihetsgrunn på strenge vilkår. På og dels inn på 1900-tallet oppsto det imidlertid en økende motstand mot konseptet fordi det var blitt misbrukt av flere land. Et eksempel på dette er da Tyskland okkuperte Luxembourg og Belgia i Tyskland mente okkupasjonen kunne rettferdiggjøres på bakgrunn av nødrett. 9 Siden 1900-tallet har det imidlertid stort sett vært enighet blant de lærde om å anerkjenne nødrett som en ansvarsfrihetsgrunn i folkeretten. Forfattere som har argumentert for denne ansvarsfrihetsgrunnen er blant andre Anzilotti, Ago og Ross. Fortsatt finnes det forfattere som er i mot prinsippet, men disse er i mindretall. Motstanden er hovedsakelig begrunnet i en frykt for at konseptet skal bli misbrukt. Mange av disse forfatternes frykt knytter seg imidlertid til brudd på forpliktelser som i dag har fått status som jus cogens 10 - det vil si overordnede normer i 6 Folkerettskommisjonens kommentarer til Utkastet (2001), s Gabcikovo-Nagymaros, avsnitt 52 8 Rainbow Warrior (New Zealand/Frankrike), United Nations Reports of International Arbitral Awards, vol. XX, s. 254 (1990) 9 Folkerettskommisjonens kommentarer til Utkastet (2001), s Yearbook of the International Law Commission (heretter: YBILC) 1980 Vol. II Part One, s

6 folkeretten som ikke kan fravikes. Et eksempel på dette er forpliktelser etter FNpakten. 11 Der en stat bryter en slik forpliktelse, kan det ikke rettferdiggjøres gjennom nødrett, jfr. artikkel 26 i Utkastet. Ved å sammenholde ulike rettsavgjørelser, juridisk litteratur og statspraksis 12 taler dette for at artikkel 25 på strenge vilkår reflekterer sedvanerett. Folkerettskommisjonens utkast til artikler om statsansvar ble ferdigstilt i Den 28. januar 2002 ble det vedtatt en resolusjon i FN der utkastet ble tatt til etterretning og fulgte som et vedlegg. Dette var i tråd med Folkerettskommisjonens anbefalinger. 13 I resolusjonen heter det blant annet at FNs Generalforsamling på et senere tidspunkt skal overveie mulighetene for å få i stand en internasjonal konferanse, der målet er at deltagerne inngår en traktat om statsansvar. Det ble også bestemt at temaet om statsansvar for folkerettsstridige handlinger skulle behandles av Generalforsamlingen i sesjonen Denne sesjonen starter 14.september Kilder og metode Jeg har valgt å foreta en drøftelse av nødrett basert på artikkel 25 i Utkastet, og ikke med utgangspunkt i sedvaneregelen om nødrett. Det er flere grunner til dette. For det første har Den internasjonale domstol valgt å anvende artikkel 25 når den har drøftet nødrett. 16 Det samme er tilfellet i nyere juridisk litteratur. 17 Dessuten, dersom Utkastet en gang i fremtiden blir tatt inn i en traktat, vil det bli desto mer aktuelt for ulike internasjonale domstoler, forfattere m.m. å gjøre bruk av artikkel 25 fremfor sedvaneregelen. Sedvaneregelen vil da gis ytterligere sikkerhet, pålitelighet og bindende 11 YBILC 1980 Vol. II Part One, s Av retts-og statspraksis der nødrett anerkjennes som ansvarsfrihetsgrunn kan nevnes Neptune (1797), Caroline (1837), Russian Fur Seals (1893), Russian Indemnity (1912), Société Commerciale de Belgique (1939) og, Gabcikovo-Nagymaros (1997) 13 Folkerettskommisjonens kommentarer til Utkastet (2001), s. 42. Konsekvensene av at utkastet ble inntatt i en resolusjon vil jeg behandle i kapittel Resolution 56/83 adopted by the General Assembly, 28 January Tilgang: [Sitert ] 16 Dette var tilfelle i Gabcikovo-Nagymaros. 17 Se Oraá (1992) og Boed (2000) 4

7 kraft. 18 Dette gjør det etter min mening naturlig, aktuelt og spennende å drøfte nødrett med utgangspunkt i artikkel 25 i Utkastet og ikke i sedvaneregelen. Under arbeidet med denne besvarelsen har det vist seg at det finnes få kilder på området. For det første finnes det lite relevant rettspraksis. Så vidt meg bekjent har Den internasjonale domstol i Haag kun avsagt én dom som tar for seg artikkel 25. Dette er den allerede nevnte Case concerning the Gabcikovo-Nagymaros Project (Hungary/Slovakia), ICJ Judgement 25 September Denne dommen vil imidlertid bli sentral for forståelsen av nødrettsbestemmelsen. Det er også sparsommelig med voldgiftsavgjørelser på området og det eksisterer heller ikke mye relevant juridisk litteratur. De fremstillingene som finnes er dessuten ofte svært generelle. Enkelte bøker og artikler kan allikevel være med på å bidra til å definere innholdet av artikkel 25. Det finnes også lite statspraksis som kan være med på å bringe klarhet i hva innholdet av artikkel 25 er. På bakgrunn av dette noe fattige kildematerialet, vil denne besvarelsen først og fremst ta utgangspunkt i Folkerettskommisjonens utkast til regler om statsansvar og de kommentarene og rapportene Kommisjonen har produsert under arbeidet med Utkastet. Den internasjonale domstol er et av hovedorganene i FN, jfr. FN-pakten artikkel 7. Fordi Domstolen er en del av FN-systemet, avsier den dommer og rådgivende uttalelser som får betydning verden over. Avgjørelsene har i utgangspunktet bare bindende virkning for partene i dommen, jfr. statuttene artikkel 59. Begrunnelsen for dette er trolig å få frem at dommer ikke skal ha samme prejudikatvirkning i folkeretten som de har i nasjonal rett i England og USA. 19 Den internasjonale domstol skal i utgangspunktet anvende folkeretten og ikke skape ny rett. Domstolens avgjørelser er i utgangspunktet kun å regne som subsidiære rettskilder. Det er imidlertid utvilsomt at domstolens avgjørelser har hatt betydning for den progressive utviklingen av folkeretten. Det gjelder først og fremst de enstemmige eller nærmest enstemmige avgjørelsene. Selv om domstolen i gjennomsnitt ikke har avsagt mer enn 1-2 avgjørelser per år siden den ble opprettet i 1945, har den i stor grad vært med på å utvikle 18 Folkerettskommisjonens kommentarer til Utkastet (2001), s Ruud og Ulfstein (2002), s

8 folkeretten. 20 Voldgiftsdommer har blitt referert til i avgjørelser av Den internasjonale domstol, og ofte gjør også juridisk litteratur bruk av voldgiftsdommer. Kvaliteten på disse avgjørelsene varierer imidlertid noe, og således vil også rettskildevekten deres variere. Flere voldgiftsavgjørelser har imidlertid hatt stor betydning og hatt mye å tilføre i utviklingen av folkeretten. 21 Som nevnt under pkt 1.2 ble Folkerettskommisjonens utkast til regler om statsansvar ved resolusjon tatt til etterretning av Generalforsamlingen i FN og fulgte som vedlegg i resolusjonen. Slik jeg ser det er det naturlig å si noe om hvilke konsekvenser det vil kunne få at Utkastet er inntatt i en resolusjon og ikke i en traktat. Normalt vil en traktat ha mer autoritet enn en resolusjon. Den vil normalt også ha en mer stabiliserende effekt fordi den, i motsetning til en resolusjon, er rettslig bindende for traktatpartene. De landene i FN som var for å ta Utkastet inn i en traktat, pekte på at det kunne gjøre Utkastet til en av grunnpilarene i folkeretten sammen med Wienkonvensjonen om traktatrett. På den andre siden gir en resolusjon rom for en fortsatt prosess og en fleksibel utvikling. 22 Dessuten var mange land i FN skeptiske til at reglene skulle inntas i en traktat, fordi de ville unngå at sensitive temaer som bruk av væpnet makt og miljøvern ville bli tatt opp og føre til splid mellom medlemslandene. 23 Folkerettskommisjonen endte som nevnt i kapittel 1.2 opp med å anbefale at Generalforsamlingen i første omgang skulle innta Utkastet i en resolusjon. Liknende fremgangsmåte var blitt valgt for andre av Kommisjonens utkast. 24 Artiklene vil likevel kunne ha stor betydning selv om de ikke er vedtatt som ledd i en traktat. Dette fordi domstoler og stater rundt om vil tilegne seg reglene og anvende dem. Den internasjonale domstol har allerede gjort bruk 20 ibid. s Brownlie (1998), s Crawford, Peel and Olleson (2001), s. 6, pkt 3.b 23 Report of the ILC, 53. session, s. 39 flg. Tilgang: 24 Folkerettskommisjonens kommentarer til Utkastet (2001), s. 41 6

9 av Utkastet. 25 Dessuten vil de artiklene i Utkastet som er en kodifisering av sedvanerett uansett være rettslig bindende, selv om de ikke er inntatt i en traktat. På bakgrunn av dette vil Utkastet være en relevant kilde som kan tillegges stor vekt i folkeretten. Kommisjonen har arbeidet med Utkastet i en årrekke, og har i den forbindelse produsert en rekke kommentarer og rapporter. Disse vil kunne gi et verdifullt bidrag når rettstilstanden skal avklares. 1.4 Veien videre I den videre fremstillingen vil jeg først ta for meg forholdet mellom nødrett og de andre ansvarsfrihetsgrunnene i Folkerettskommisjonens utkast. Dette vil bli behandlet i kapittel 2. Kapittel 3 vil omhandle artikkel 25 og de vilkår som må være oppfylt for at bestemmelsen skal kunne komme til anvendelse. Kapittelet vil bli strukturert etter de vilkårene som er oppstilt i bestemmelsen. 2 Forholdet til de andre ansvarsfrihetsgrunnene 2.1 Innledning Denne besvarelsen vil konsentrere seg om nødrettsbestemmelsen i artikkel 25. For å få en fullstendig forståelse av anvendelsesområdet til og innholdet av denne bestemmelsen, er det imidlertid nødvendig å redegjøre for forholdet mellom artikkel 25 og de andre ansvarsfrihetsgrunnene i Utkastet. I enkelte situasjoner kan være uklart om det er artikkel 25 eller en av de andre bestemmelsene som kommer til anvendelse. Det er først og fremst forholdet mellom nødrett på den ene siden og selvforsvar, force majeure og distress på den andre siden som kan være uklart. Det er forholdet mellom disse ansvarsfrihetsgrunnene jeg vil ta for meg i det følgende. Aller først vil jeg si noe generelt om kapittel V i Utkastet og ansvarsfrihetsgrunner i folkeretten. 25 I Gabcikovo- Nagymaros anvendte Domstolen artikkel 25 i Utkastet og Difference Relating to Immunity from Legal Process of a Special Rapporteur of the Commission on Human Rights, ICJ Advisory opinion 29 April 1999, avsnitt 62, anvendte Domstolen artikkel 6 i Utkastet. 7

10 Kapittel V i Utkastet regulerer hvilke forhold som kan begrunne at en stat ikke holdes ansvarlig der dette ellers ville ha vært tilfellet. Ansvarsfrihetsgrunnene kan sies å fungere som et slags skjold mot et ellers berettiget krav der en stat ikke har overholdt en folkerettslig forpliktelse. 26 Foruten nødrett, er følgende ansvarsfrihetsgrunner å finne i Utkastet: Samtykke, selvforsvar, mottiltak, force majeure og distress 27 (henholdsvis artiklene 20 til 24). I følge Folkerettskommisjonen er alle forholdene i kapittel V anerkjent som ansvarsfrihetsgrunner i folkeretten. 28 Konseptet om at det finnes forhold som kan utelukke en handlings rettsstridighet, kan spores tilbake til 1930 og Folkeforbundets Haag-konferanse. Denne konferansen ble holdt av the Preparatory Committee og temaet var kodifisering av folkeretten. Komiteen kom frem til at to forhold kunne begrunne at en stat ikke ble holdt ansvarlig. Det var selvforsvar og represalier. Kategorien ble videreutviklet av Folkerettskommisjonen på tallet under arbeidet med international responsibility for injuries to aliens. Her ble force majeure, nødrett og at utenlandske statsborgere kunne klandres, trukket frem som ansvarsfrihetsgrunner. 29 De fleste av ansvarsfrihetsgrunnene som ble tatt med av the Preparatory Committe i 1930 og av Folkerettskommisjonen på 1950-tallet, er med andre ord også å finne i Folkerettskommisjonens utkast til artikler om statsansvar. Dette underbygger Kommisjonens påstand om at de nevnte ansvarsfrihetsgrunnene er anerkjent i folkeretten. Ansvarsfrihetsgrunnene i kapittel V i Utkastet har det til felles at de skal tjene som en unnskyldning for ikke-oppfyllelse av en folkerettslig forpliktelse. Der en ansvarsfrihetsgrunn kommer til anvendelse, vil ikke konsekvensen bli at forpliktelsen overfor den andre staten opphører. Derimot vil den staten som påberoper seg en av ansvarsfrihetsgrunnene unnslippe ansvar så lenge ansvarsfrihetsgrunnen er tilstede, jfr. artikkel 27, bokstav a i Utkastet. Dette ble også fremhevet av Den internasjonale domstol i Gabcikovo- Nagymaros. Denne saken vil bli omtalt en rekke ganger i 26 Folkerettskommisjonens kommentarer til Utkastet (2001), s I mangel av en enkel og god oversettelse på bestemmelsen, vil for enkelhets skyld det engelske uttrykket distress bli anvendt her. 28 Folkerettskommisjonens kommentarer til Utkastet (2001), s Second Report on State Responsibility (1999), avsnitt 215 8

11 oppgaven. Det faller derfor naturlig å gjøre rede for hovedtrekkene i denne saken: I 1977 inngikk daværende Tsjekkoslovakia og Ungarn en avtale om byggingen av et damprosjekt på Donau. Samarbeidet om prosjektet skulle blant annet føre til produksjon av vannkraft, forbedre navigasjonen på Donau og forhindre oversvømmelser langs elven. Arbeidet med prosjektet startet i Etter hvert oppstod det sterk kritikk av prosjektet i Ungarn, både fra den offentlige opinionen og i enkelte vitenskapelige kretser, fordi det syntes usikkert hvilke virkninger prosjektet ville ha på miljøet. På bakgrunn av dette bestemte Ungarn seg i 1989 for midlertidig å trekke seg ut av arbeidet. Forhandlinger mellom partene førte ikke frem og i mai 1992 sendte Ungarn et brev til Slovakia der Ungarn endelig sa opp avtalen fra Saken endte til slutt hos Den internasjonale domstol. Ungarn hevdet at landet ikke kunne holdes ansvarlig for at det siden 1989 ikke hadde overholdt avtalen fra 1977, blant annet på grunn av økologisk nødrett. Domstolen hadde ikke problemer med å anerkjenne at de bekymringer Ungarn hadde vedrørende damprosjektet var en essensiell interesse etter artikkel 25 i Folkerettskommisjonens utkast til artikler om statsansvar. Da de andre vilkårene i artikkelen ikke var oppfylt fikk Ungarn imidlertid ikke medhold. Den staten som påberoper seg en av ansvarsfrihetsgrunnene i Utkastet, vil som nevnt ovenfor bare gå fri for ansvar så lenge ansvarsfrihetsgrunnen er tilstede. I Gabcikovo- Nagymaros uttalte Domstolen: The state of necessity claimed by Hungary (...) thus could not permit of the conclusion that, in 1989, it had acted in accordance with its obligations under the 1977 Treaty or that those obligations had ceased to be binding upon it. It would only permit the affirmation that, under the circumstances, Hungary would not incur international responsibility by acting as it did. 30 Videre sier Domstolen i den samme saken:...even if a state of necessity is found to exist, it is not a ground for the termination of a treaty. It may only be invoked to exonerate from its responsibility a State which has failed to implement a treaty. Even if found justified, it does not terminate a Treaty; the Treaty may be ineffective as long as the condition of necessity continues to exist; it may in fact be dormant, but unless the parties by mutual agreement terminate the Treaty it continues to exist. As soon as the state 30 Gabcikovo-Nagymaros, avsnitt 48 9

12 of necessity ceases to exist, the duty to comply with treaty obligations revives Nødrett og selvforsvar Dersom en stat handler i strid med en folkerettslig forpliktelse staten har i forbindelse med at den utøver selvforsvar, pådrar den seg ikke ansvar. En betingelse er at selvforsvarshandlingen er i overensstemmelse med FN-pakten, jfr. artikkel 21 i Utkastet. Hovedtanken bak bestemmelsen er at en stat som forsvarer seg mot et væpnet angrep fra en annen stat ikke skal holdes ansvarlig dersom den samtidig ikke oppfyller en folkerettslig forpliktelse den har. 32 For eksempel kunne det tenkes at en stat ikke overholdt forpliktelser om beskyttelse av miljøet i forbindelse med bruk av selvforsvar. 33 Både etter nødrett og selvforsvar utfører staten en i utgangspunktet rettsstridig handling for å beskytte en essensiell interesse den har mot en grov og overhengende fare. Det er imidlertid forskjeller mellom de to ansvarsfrihetsgrunnene. Etter nødrett er det den staten som påberoper seg denne ansvarsfrihetsgrunnen som tar initiativet og foretar den første folkerettsstridige handlingen. Denne handlingen blir foretatt overfor en stat som ikke nødvendigvis selv har gjort noe galt. En stat som handler i selvforsvar derimot, har først blitt utsatt for en aggresjonshandling og deretter foretar den en handling som normalt ville ha vært rettsstridig. En annen viktig forskjell mellom nødrett og selvforsvar er at nødrett kan påberopes i forbindelse med å beskytte en rekke interesser, for eksempel miljøinteresser, beskyttelse av statens eksistens, opprettholdelse av den indre freden i landet osv. Selvforsvar kan derimot kun påberopes i forbindelse med en aggresjonshandling. Der et land foretar en handling for å forhindre at det blir utsatt for en krenkelse av en annen stat, kan det spørres om denne preventive handlingen skal behandles som selvforsvar eller nødrett. I den følgende drøftelsen vil jeg forutsette at en slik preventiv 31 ibid. avsnitt Folkerettskommisjonens kommentarer til Utkastet (2001), s Se for øvrig Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, ICJ Advisory Opinion 8 July 1996, s

13 handling er rettsstridig. Den preventive handlingen kan på den ene siden ses på som en nødrettshandling fordi den forventede bruken av makt fra den andre staten ennå ikke har funnet sted. Handlingen kan dermed være berettiget etter artikkel 25, fordi staten foretar en handling for å beskytte en vesentlig interesse den har, her: beskyttelse av statens eksistens, mot en grov og overhengende fare. På den annen side kan man se situasjonen som en bruk av selvforsvar fordi det tross alt foreligger en trussel mot staten. Det er denne trusselen som er bakgrunnen for at den truede stat handler mot den staten trusselen kommer fra. Hvilke av de to alternativene som skal anvendes kan det nok være uenighet om. Folkerettskommisjonen er av den oppfatning at handlingen må karakteriseres som selvforsvar bl.a. på bakgrunnen av at FN-pakten gir uttrykk for at de samme midler skal tas i bruk uavhengig av om det dreier seg om trusler om eller bruk av makt. 34 Fordi et så grunnleggende instrument i folkeretten som FN-pakten likestiller reaksjoner mot trusler om og bruk av makt, kan det tale for at den ovenfor nevnte situasjonen kan karakteriseres som selvforsvar. Dersom en slik situasjon blir ansett for å være selvforsvar og ikke nødrett, vil jeg tro at det vil være til fordel for den staten som påberoper seg ansvarsfrihetsgrunnen. Dette fordi det er færre vilkår som må være oppfylt for at artikkel 21 om selvforsvar kommer til anvendelse enn for at artikkel 25 kommer til anvendelse. 2.3 Nødrett og force majeure I en force majeure-situasjon blir en stat tvunget til å handle i strid med en folkerettslig forpliktelse den har på grunn av en uforutsett hendelse, jfr. artikkel 23 i Utkastet. Den typiske force majeure- situasjonen er der en stat blir rammet av ekstreme værforhold som flom, orkan eller liknende. Dette kan føre til at staten ikke er i stand til å oppfylle forpliktelser om for eksempel levering av ulike varer eller beskyttelse av miljøet. Nødrett og force majeure er ulike av flere grunner. Årsaken til en force majeuresituasjon er en ytre omstendighet som gjør det umulig for den eller de som handler på vegne av staten å handle i overensstemmelse med en folkerettslig forpliktelse landet har. Det landet som påberoper seg nødrett derimot, har med viten og vilje valgt å handle på en måte som er i strid med en av landets folkerettslig forpliktelser. Helt enkelt kan det 34 YBILC 1980 Vol. II Part one, s.16 11

14 sies at i en force majeure situasjon kan ikke et land oppfylle en forpliktelse den har, mens i en nødrettssituasjon så vil ikke landet av visse grunner oppfylle. To forskjellige eksempler kan brukes til å illustrere forskjellen mellom de to ansvarsfrihetsgrunnene: På grunn av ekstreme værforhold mister piloten av et norsk militærfly kontrollen over flyet og blir tvunget til å fly inn i luftrommet til en annen stat, uten denne statens godkjennelse. I en slik situasjon vil Norge kunne påberope seg force majeure. 35 Her kan ikke Norge oppfylle flyforbudet. En helt annen situasjon kan brukes som eksempel på en nødrettssituasjon. Norge har inngått en avtale med Sveits om fiskekvoter. Dersom det er fare for at fisken kan dø ut på grunn av overfiske, vil Norge kanskje ønske å trekke seg fra avtalen, og påberoper seg nødrett for å ikke bli holdt ansvarlig for brudd på avtalen. Her kan Norge oppfylle avtalen, i hvert fall i en viss tid fremover, men landet vil ikke fordi det vil kunne føre til at fisken forsvinner. 2.4 Nødrett og distress Artikkel 24 i Utkastet tar for seg det tilfellet der en person som handler på vegne av staten kommer opp i en situasjon der han eller hun utfører en folkerettsstridig handling. Dette gjøres fordi det var den eneste måten denne personen kunne redde sitt eget liv eller livet til andre personer han var ansvarlig for. Det er visse ulikheter mellom de to konseptene når det gjelder hvilke interesser som beskyttes og vedrørende den frie viljen til den som handler på vegne av staten. Den som handler etter artikkel 24 er ikke nødt til å handle på en måte som utgjør et brudd på en folkerettslig forpliktelse for staten. Dersom personen ikke handler i strid med en folkerettslig forpliktelse vil imidlertid han eller personer han har ansvaret for miste livet. Teoretisk kan det sies at det foreligger et handlingsalternativ i en slik situasjon, men dette alternativet er ikke reelt fordi alternativet til å handle i strid med en folkerettslig forpliktelse vil innebære tap av ens eget eller andres liv. Denne situasjonen har derfor blitt beskrevet som relative impossibility. 36 En nødrettshandling er på sin side utslag av fullstendig frivillighet. De som handler på vegne av staten handler på 35 Se for øvrig Folkerettskommisjonens kommentarer til Utkastet (2001), s Folkerettskommisjonens kommentarer til Utkastet (1996), artikkel 33. Tilgang: 12

15 bakgrunn av en overveid og bevisst beslutning. Dessuten: Etter nødrett er det staten selv og ikke personer som handler på vegne av staten som befinner seg i en situasjon der en essensiell interesse er truet. Videre er det i en nødrettssituasjon snakk om å velge mellom å overholde en internasjonal forpliktelse versus det å beskytte en essensiell interesse for staten. Etter artikkel 24 er det interessen i å redde menneskeliv som er rådende. Igjen vil jeg trekke frem to eksempler for å få frem forskjellen mellom de to ansvarsfrihetsgrunnene: Et norsk militærfly får problemer med motoren i luftrommet over en stat flyet ikke har tillatelse til å lande i. Piloten vil da ha valget mellom å foreta en ulovlig nødlanding, eller han må fortsette ferden vel vitende om at de som er om bord ikke vil overleve turen. Her vil Norge kunne påberope seg artikkel 24 dersom nødlandingen blir foretatt og dette var den eneste fornuftige måten å redde menneskeliv på. Det kan også tenkes den situasjonen at et utenlandsk militærfly som hadde tillatelse til å fly over Norge ble nektet nettopp dette. Grunnen for denne nektelsen var at Norge ønsket å forhindre at militære hemmeligheter blir røpet. I en slik situasjon vil Norge kunne påberope seg nødrett etter artikkel 25 dersom alle vilkårene i artikkel 25 er oppfylt. Her er ikke det andre lands fly i en nødssituasjon og det er heller ikke fare for menneskeliv, men det er derimot Norges interesse i å beskytte militære hemmeligheter som er vesentlig. Det er flere likheter i måten artikkel 24 og artikkel 25 er utformet på. Derfor kan det kanskje hevdes at artikkel 24 er en spesialbestemmelse av artikkel 25. Fordi det er snakk om å redde liv etter artikkel 24, kan det imidlertid ikke stilles like strenge krav for anvendelse av denne regelen som når det er snakk om å beskytte andre interesser. Derfor er det rimelig at det er laget en egen bestemmelse for denne interessen som går på beskyttelse av liv. 13

16 3 Artikkel Innledning Artikkel 25 har i utgangspunktet et snevert anvendelsesområde. Måten bestemmelsen er utformet på indikerer at Folkerettskommisjonen har hatt til hensikt å forhindre at bestemmelsen blir misbrukt. I motsetning til de andre ansvarsfrihetsgrunnene i Utkastet er nødrettsbestemmelsen utformet i negativ ordlyd. Istedenfor å gi uttrykk for at nødrett kan påberopes dersom visse vilkår er oppfylt, heter det heller at nødrett ikke kan påberopes som en ansvarsfrihetsgrunn med mindre vilkårene i bestemmelsen er oppfylt. Dette er gjort for å understreke nødrettskonseptets eksepsjonelle natur. 37 Bestemmelsen oppstiller fem kumulative vilkår som må være oppfylt for at en stat skal kunne gå fri for ansvar der den ikke har overholdt en folkerettslig forpliktelse. Det er antatt at disse vilkårene reflekterer folkerettslig sedvanerett. 38 De fem vilkårene er: 1) Det må foreligge en essensiell interesse for staten. 2) Denne interessen er truet av en grov og overhengende fare. 3) Å handle i strid med en folkerettslig forpliktelse er den eneste måten staten kan sikre den essensielle interessen på. 4) Handlingen må ikke alvorlig skade en essensiell interesse for offerstaten, og 5) den skadevoldende staten må ikke ha medvirket til at nødrettstilstanden oppstod. Selv om disse fem vilkårene er oppfylt, kommer artikkel 25 likevel ikke til anvendelse dersom den folkerettslige forpliktelsen som er brutt utelukker muligheten for å påberope seg nødrett. Jeg vil begynne med å drøfte det sistnevnte unntaket. Dette gjør jeg fordi det vil sette de ytre rammene for hvor anvendelig og aktuell artikkel 25 er. Det er naturlig å avklare dette før de resterende vilkårene blir drøftet. 3.2 Forholdet mellom artikkel 25 og ulike primærregler For å få et klart bilde av anvendelsesområdet til artikkel 25, må man se bestemmelsen i sammenheng med artikkel 26 og artikkel 55 i Utkastet. Selv om alle vilkårene i artikkel 25 er oppfylt, kan bestemmelsen allikevel ikke komme 37 Folkerettskommisjonens kommentarer til Utkastet (2001), s Se også Gabcikovo- Nagymaros, avsnitt Dette ble lagt til grunn av Den internasjonale domstol i Gabcikovo-Nagymaros, se avsnitt 52 14

17 til anvendelse dersom den rettsstridige handlingen er i strid med jus cogens, jfr. artikkel 26 i Utkastet. Blant annet tilhører respekt for enkelte menneskerettigheter jus cogens. 39 Det er antatt at for eksempel forbudene mot folkemord, tortur, slaveri og rasediskriminering har status som jus cogens. 40 Det kan tenkes at et land som er part til Konvensjonen om bekjempelse av folkemord - 9. desember 1948 handler i strid med denne. Kanskje staten mener det var nødvendig å bryte konvensjonen ved å begå folkemord overfor en befolkningsgruppe for å beskytte den interne stabiliteten i landet. Dersom staten i et slikt tilfelle påberoper seg nødrett, kan det ikke føre frem fordi handlingen er et brudd på en overordnet norm i folkeretten. Artikkel 26 innebærer med andre ord en begrensning i forhold til anvendelsesområdet til artikkel 25. I artikkel 55 heter det at bestemmelsene i Utkastet ikke kommer til anvendelse dersom det som er bestemt i Utkastet også er regulert i spesielle folkerettsregler. Dette er regelen om lex specialis. Vilkåret i artikkel 25.2, bokstav a er et konkret utslag av denne bestemmelsen. Dette vilkåret går ut på at dersom den folkerettslige forpliktelsen som ikke er overholdt utelukker muligheten for å påberope seg nødrett, kommer artikkel 25 ikke til anvendelse. Konsekvensene av dette er at jo mer som er regulert om den aktuelle forpliktelsen i ulike primærregler, jo mindre blir det bruk for artikkel 25. Bestemmelsen ble noe endret på dette punktet i Frem til denne endringen het det at artikkel 25 ikke kom til anvendelse dersom det i en internasjonal traktat eksplisitt eller implisitt var utelukket å påberope nødrett. Etter de endringer som ble foretatt, vil en naturlig forståelse av bestemmelsen være at det ikke bare i traktater, men også på bakgrunn av sedvane kan være utelukket for en stat å påberope seg nødrett. 41 I det følgende vil jeg se nærmere på forholdet mellom artikkel 25 og ulike primærregler. I enkelte traktater kan det tenkes at det foreligger et absolutt forbud mot bruk av nødrett, mens i andre traktater kan det være mer usikkert om eller helt klart at artikkel 25 kommer til anvendelse. Dersom en traktat har et uttrykkelig forbud mot bruk av nødrett vil artikkel 25 ikke 39 Cassese (2001), s Folkerettskommisjonens kommentarer til Utkastet (2001), s Statement of the Chairman of the Drafting Committee (1999), s

18 komme til anvendelse. Et eksempel på dette kan være ufravikelige forpliktelser i internasjonale humanitærrettskonvensjoner 42 eller menneskerettskonvensjoner. Her kan nevnes Torturkonvensjonen 10.desember 1984, der artikkel 2.2 lyder: No exceptional circumstances whatsoever, whether a state of war, or a threat of war, internal political instability or any other public emergency, may be invoked as a justification of torture. Ut fra denne bestemmelsen kan det sluttes at en part til torturkonvensjonen ikke kan påberope seg nødrett for å rettferdiggjøre bruken av tortur. Et eksempel kan tenkes i forbindelse med den pågående krigen mot terrorisme. La oss tenke oss at USA anvendte tortur mot personer som var tatt til fange og som var mistenkt for å ha vært innblandet i terrorhandlinger mot landet. Dette ble gjort fordi USA ønsket opplysninger om fremtidige terrorplaner, nettverk og lignende. Handlingene ble begrunnet med at USA ville beskytte den nasjonale sikkerheten eller landets eksistens. Dersom USA i en slik situasjon påberopte seg nødrett for å slippe unna ansvar for brudd på Torturkonvensjonen så ville dette ikke kunne føre frem. I den forbindelse er det naturlig å nevne at selv om et slikt uttrykkelig forbud ikke hadde vært inntatt i Torturkonvensjonen, ville en handling i strid med denne traktaten uansett ikke kunne berettige en bruk av nødrett. Grunnen til dette er at forbudet mot bruk av tortur som nevnt ovenfor må anses å ha status som jus cogens. Der det foreligger et brudd på en forpliktelse som har status som jus cogens, vil nødrett uansett ikke komme til anvendelse, jfr. artikkel 26 i Utkastet. Motstykket til traktater med et uttrykkelig forbud mot bruk av nødrett, er traktater som ikke har noen nødrettsbestemmelse. Utgangspunktet for slike traktater må være at artikkel 25 kommer til anvendelse. Aktualiteten til artikkel 25 vil imidlertid kunne variere avhengig av om man står overfor traktater som har strenge forpliktelser eller traktater som har løse forpliktelser, eller traktater med handlingsforpliktelser og resultatforpliktelser. Et eksempel på en traktat med strenge forpliktelser er Havrettskonvensjonen 10. desember Denne traktaten er svært detaljert og har i utgangspunktet tatt sikte på å være uttømmende. Her er partene i utgangspunktet låst når det gjelder handlingsalternativer. Nettopp derfor vil artikkel 25 være aktuell i 42 Folkerettskommisjonens kommentarer til Utkastet (2001), s

19 forhold til slike traktater. Traktater med løse forpliktelser er mer fleksible enn traktater med strenge forpliktelser. Her er det ofte snakk om resultatforpliktelser som gir rom for individuelle handlingsalternativer for partene. I forhold til slike forpliktelser vil det ikke være like aktuelt å anvende artikkel 25 fordi forpliktelsen i seg selv legger opp til at det kan handles etter flere alternativer. Artikkel 25 mister dermed noe av sin aktualitet i forhold til slike avtaler. Det kan også tenkes at det må noe mer til for at en part kan påberope seg nødrett der den ikke overholder forpliktelser etter avtaler med løse forpliktelser enn der det er snakk om strenge forpliktelser. Hva som i så fall må kreves for at nødrett skal kunne påberopes i et slikt tilfelle er vanskelig å angi konkret. Muligens er det grunnlag for å kreve en større interesseovervekt i favør av den staten som påberoper seg nødrett enn det som er tilfellet for handlingsforpliktelser. Enkelte traktater har egne nødrettsbestemmelser med et annet innhold enn artikkel 25 i Utkastet. En grunn til at en traktat har en slik bestemmelse kan være at partene ønsker mindre strenge vilkår, eller andre vilkår, for at nødrett skal kunne komme til anvendelse enn de som er nedfelt i artikkel 25. Partene kan også ha ønsket å definere hvilke essensielle interesser som kan berettige bruk av nødrett. Et eksempel på dette er å finne i FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (heretter SP) 43 artikkel 4.1. Der heter det: I tilfelle av offentlig kunngjort nødstilstand som truer nasjonens liv, kan konvensjonspartene ta forholdsregler som avviker fra deres forpliktelser etter denne konvensjon, i den utstrekning det er strengt nødvendig på grunn av forholdene, og under forutsetning av at disse forholdsregler ikke er i strid med deres øvrige forpliktelser etter folkeretten, og ikke innebærer forskjellsbehandling bare på grunn av rase, hudfarge, kjønn, språk, religion eller sosial opprinnelse. Her er nasjonens liv ansett som en essensiell interesse. Der det foreligger en tilstand som kan true denne interessen, kan det bli aktuelt for en stat å påberope seg nødrett. Visse rettigheter er imidlertid ufravikelige, jfr. artikkel 4.2. Hensynet til nasjonens liv er også definert som en essensiell interesse etter Den europeiske menneskerettskonvensjon 43 SP trådte i kraft i 23. mars Per februar 2004 hadde 151 land ratifisert konvensjonen. SP regnes for å være en av de fundamentale menneskerettskonvensjonene i folkeretten. Tilgang: [Sitert ] 17

20 4. november 1950 (heretter EMK) 44 artikkel 15. Denne bestemmelsen lyder: Under krig eller annen offentlig nødstilstand som truer nasjonens liv, kan enhver høy Kontraherende Part treffe tiltak som fraviker dens plikter ifølge denne konvensjonen i den utstrekning situasjonens krav gjør det strengt nødvendig, forutsatt at slike tiltak ikke er uforenlige med dens andre plikter etter internasjonal rett. Også her er visse rettigheter ufravikelige, jfr. artikkel SP artikkel 4 og EMK artikkel 15 er såkalte derogasjonsbestemmelser. De innebærer at konvensjonspartene kan fravike bestemmelsene i traktatene på visse vilkår. I følge Møse innebærer bestemmelsene en form for menneskerettslig nødrett. 45 Hvordan er forholdet mellom disse derogasjonsbestemmelsene og artikkel 25? Kan en stat som er bundet av EMK eller SP påberope seg artikkel 25 dersom andre interesser enn nasjonens liv er truet? Eller er EMK artikkel 15 og SP artikkel 4 nødrettsbestemmelsene for disse menneskerettighetstraktatene? Når en traktat uttrykkelig utpeker én interesse som essensiell nok til at enkelte av de andre bestemmelsene i traktaten kan fravikes, taler det for at ingen andre interesser kan begrunne en fravikelse av forpliktelsene etter avtalen. EMK og SP er av en spesiell natur: Det dreier seg om beskyttelse av grunnleggende menneskerettigheter og dette kan nødvendiggjøre en egen nødrettsbestemmelse som er tilpasset de enkelte traktatene. 46 Dessuten, hva er poenget med å innta en slik spesiell nødrettsregel dersom det viste seg at bestemmelsen likevel blir konsumert av den generelle nødrettsbestemmelsen? Dette kan trekke i retning av at de spesielle nødrettsbestemmelsene er uttømmende for den traktaten de er inntatt i. Et skille vil imidlertid kunne trekkes mellom de fravikelige og ufravikelige rettighetene i EMK og SP og forholdet til artikkel 25. Når det gjelder de ufravikelige rettighetene, kan artikkel 25 ikke komme til anvendelse, jfr det som er sagt ovenfor om uttrykkelige forbud og forholdet til jus cogens. Når det derimot gjelder de fravikelige rettighetene, vil det være mulig for en traktatspart å påberope seg nødrett. At 44 EMK trådte i kraft 3.september 1953 og er bindende for de 43 medlemmene i Europarådet. Norge ratifiserte konvensjonen 15.januar Se Møse (2002), s Møse (2002), s YBILC 1980 Vol. II Part One, s

21 nødrett er utelukket som grunn for brudd på enkelte av forpliktelsene etter avtalen, indikerer at nødrett kan påberopes i forhold til de andre forpliktelsene. Artikkel 25 vil dermed få betydning i forhold til disse bestemmelsene, men på de betingelsene som er nedfelt i EMK artikkel 15 og SP artikkel Det betyr igjen at det bare er i forhold til beskyttelse av nasjonens liv at nødrett kan være aktuelt i forhold til EMK og SP. Artikkel 25 fungerer med andre ord som en bakgrunnsregel som utfyller de spesielle nødrettsreglene der det er behov for det. I tillegg til traktater med absolutte forbud mot bruk av nødrett, traktater uten en nødrettsbestemmelse og traktater med egne nødrettsbestemmelser, finnes det også traktater som har generelle unntaksbestemmelser. For eksempel finnes slike unntaksbestemmelser i de fleste handelsavtaler. Her kan nevnes artikkel XX i General Agreement on Tariffs and Trade (heretter GATT-avtalen). 48 Bestemmelsen trekker frem ulike interesser som kan være aktuelle å beskytte og som kan påberopes for å rettferdiggjøre at forpliktelsene etter avtalen ikke overholdes. Interessene omfatter blant annet beskyttelse av den offentlige moral, beskyttelse av mennesker, dyr og planters liv og helse, beskyttelse av nasjonale skatter av artistisk, historisk eller arkeologisk verdi og bevaring av uttømmelige naturressurser. Også artikkel XIX i GATT- avtalen kan nevnes i denne forbindelsen. Denne bestemmelsen omhandler Emergency Action on Imports of Particular Products. Ytterligere et eksempel kan hentes fra artikkel 13 i avtalen som oppretter EFTA. Her heter det at forbudet mot import- og eksportrestriksjoner kan fravikes dersom det gjøres av hensynet til den offentlige moral, den offentlige sikkerheten, for å beskytte mennesker, dyr og planters liv og helse, beskytte miljøet, for å beskytte nasjonale skatter som er av artistisk, historisk eller arkeologisk verdi og beskyttelse av industrielle og kommersielle eiendommer. Hvordan blir så forholdet mellom disse unntaksbestemmelsene og artikkel 25 i utkastet? Slik jeg forstår Folkerettskommisjonen, anser den artikkel XX i GATT og artikkel 13 i 47 ibid. s. 46, fotnote GATT-avtalen ble avviklet i 1996, men utgjør i dag én av 19 avtaler i WTO-regelverket. Se Ruud, Ulfstein og Fauchald, s 140. WTO ble opprettet i 1995 og har per medlemmer fra hele verden. Tilgang: [Sitert ] 19

22 avtalen som oppretter EFTA for å være spesielle nødrettsbestemmelser. 49 Det kan imidlertid være riktig å trekke et skille mellom rene nødrettsbestemmelser og unntaksbestemmelser. Begge typer bestemmelser kan riktignok påberopes for å gjøre unntak fra forpliktelser partene har etter avtalen. Man kan si at unntaksbestemmelsene er spesielle unntaksregler, mens nødrettsbestemmelsen er en generell bakgrunnsregel. Det blir med andre ord et generalis/specialis-forhold. Mens unntaksbestemmelsen i for eksempel GATT-avtalen bare gjelder for denne avtalen, gjelder nødrettsbestemmelsen i artikkel 25 i Utkastet i utgangspunktet for alle folkerettslige avtaler. Det er også andre forskjeller mellom de to bestemmelsene. Unntaksbestemmelsene oppstiller nemlig ikke noen konkrete krav til faren som truer disse interessene, at parten ikke har medvirket til situasjonen osv, slik som er vilkår etter artikkel 25. Jeg vil tro at det normalt er mer gunstig for en part som ikke ønsker å overholde forpliktelser den har etter for eksempel GATT-avtalen å påberope seg unntaksbestemmelsen i artikkel XX fremfor nødrettsbestemmelsen. Dette fordi det er oppstilt flere vilkår i nødrettsbestemmelsen enn i unntaksbestemmelsen. Dersom en part ønsker å bryte avtalen for å beskytte en av interessene i unntaksbestemmelsen vil jeg tro at det er denne bestemmelsen som kommer til anvendelse og ikke artikkel 25 i Utkastet. En måte nødrettsbestemmelsen i så fall kunne hatt betydning på i et slikt tilfelle, var om det kunne tenkes at bestemmelsen fungerte som en slags retningslinje for hvor strenge krav som må stilles i forbindelse med bruk av unntaksbestemmelsene. Hva om en part til avtalen ønsker å bryte denne for å beskytte andre interesser enn de som er nevnt i unntaksbestemmelsen? Det kan være naturlig å slutte at når det ikke fremgår av avtalen at det er utelukket å påberope seg nødrett, så kan det være en presumpsjon for at nødrett kan komme til anvendelse. Sagt med andre ord: artikkel 25 vil kunne komme til anvendelse dersom partene ønsker å beskytte andre interesser enn de som er nevnt i den aktuelle unntaksbestemmelsen. Og fordi det er snakk om å beskytte interesser som ikke er nevnt i unntaksbestemmelsen, er det rimelig at alle de strenge vilkårene i artikkel 25 må være oppfylt. Svaret på dette er imidlertid ikke opplagt. Dersom Folkerettskommisjonens utkast hadde vært ferdigstilt da de nevnte 49 YBILC 1980 Vol. II Part One, s

23 unntaksbestemmelsene ble til, ville det kanskje vært naturlig at det ble tatt stilling til forholdet mellom unntaksbestemmelsene i de ulike traktatene og den generelle nødrettsbestemmelsen. Men i og med at det helt frem til 2001 da Utkastet ble ferdigstilt, kun forelå en sedvanebasert nødrettsregel som ikke var nedskrevet og som det kanskje var litt uklarhet rundt, var det vel ikke naturlig å ta stilling til forholdet mellom unntaksbestemmelsene i traktater og den generelle nødrettsbestemmelsen. I dette kapittelet finner jeg det naturlig også å behandle forholdet mellom artikkel 25 og føre vàr-prinsippet. 50 Spørsmålet er om disse to konseptene er overlappende der det er snakk om å beskytte miljøinteresser. Hvis det er tilfellet, er det da artikkel 25 eller føre vàr-prinsippet som kommer til anvendelse? Føre vàr-prinsippet er nedfelt i en rekke internasjonale traktater, men ordlyden varierer noe. Selv om det ikke foreligger en ensartet forståelse, vil det være naturlig å tolke prinsippet slik at der det foreligger fare for en alvorlig eller uopprettelig skade, så skal ikke mangel på full visshet forhindre at det kan handles etter prinsippet. 51 Under arbeidet med artikkel 25 ble det vurdert om føre vàr-prinsippet skulle tas inn i ordlyden i nødrettsbestemmelsen. På grunn av behovet for ikke å la artikkel 25 få et for vidt anvendelsesområde, ble dette imidlertid ikke gjennomført. 52 Føre vàr-prinsippet og artikkel 25 er i hovedtrekk like. Jeg vil allikevel tro at føre vàr-prinsippet er noe mer fleksibelt enn det nødrettsbestemmelsen er, blant annet fordi prinsippet ikke oppstiller like mange vilkår som det artikkel 25 gjør. Nødrettsbestemmelsen og føre vàr-prinsippet har heller ikke helt den samme funksjonen. Føre vàr-prinsippet fungerer først og fremst som et politisk signal med adresse til regelgiverne. 53 Det er trolig ikke noe grunnlag for å si at prinsippet kan fungere som et unntak fra primærregler. Det er derimot en funksjon artikkel 25 har. Derfor kan det være naturlig å slutte at dersom en avtale verken har inntatt en egen nødrettsbestemmelse eller føre vàr-prinsippet, så vil det være artikkel 25 som kommer til anvendelse. 50 Jeg vil også behandle forholdet mellom artikkel 25 og føre vàr-prinsippet i kapittel Sands (1995), s Second Report on State Responsibility (1999), avsnitt Backer (1999), s

24 3.3 Essensiell interesse Artikkel 25.1, bokstav a oppstiller et krav om at det må dreie seg om en essensiell interesse ( essential interest ) for staten eller for det internasjonale samfunnet. Før jeg går inn i en drøftelse av hva som ligger i dette kravet kan det være naturlig å si noe om essensiell interesse er en god oversettelse av begrepet. I Black`s Law Dictionary er essential beskrevet som noe som er important in highest degree. I The Shorter Oxford Dictionary er det blant annet beskrevet som noe som er of or pertaining to the essence of anything. Om essensiell interesse er en dekkende oversettelse kan nok være gjenstand for diskusjon. Alternativt kunne begrepet vesentlig interesse ha blitt brukt som oversettelse. Slik jeg ser det er essensiell et sterkere ord enn vesentlig. Etter som vilkårene i artikkel 25 er strengt utformet og bestemmelsen er ment å ha et begrenset anvendelsesområde, mener jeg at det derfor passer best å anvende essensiell interesse som oversettelse på essential interest. Essensiell interesse kan i det minste brukes som en samlebetegnelse for noe som er av høyeste viktighet og som er kjernen av noe. Det kan være til hjelp å ha dette i bakhodet når bestemmelsen skal tolkes. Av hensiktsmessighetsgrunner vil jeg i det følgende anvende utrykket essensiell interesse som oversettelse på essential interest. Hva ligger så i kravet om en essensiell interesse? En måte å tolke ordlyden i bestemmelsen på er at det må foretas en to-trinns vurdering i hver enkelt sak. For det første kan det tenkes en så å si uttømmende liste over hovedkategorier av hva som kan regnes som en essensiell interesse. Når det er avgjort at et tilfelle ut fra sin art faller inn under en av hovedkategoriene, må det deretter konkret i hvert enkelt tilfelle ut fra blant annet en alvorlighetsbetraktning vurderes om det foreligger en essensiell interesse i relasjon til artikkel 25. Hvilke hovedkategorier kan det være naturlig å snakke om i forbindelse med artikkel 25? I årboken fra 1980 kommer Folkerettskommisjonens med mulige eksempler på hva som kan anses å være en essensiell interesse etter artikkel 25. Slik jeg forstår Kommisjonen er disse forslagene ikke ment å være uttømmende og de er trukket frem for å gi en pekepinn på hva som kan falle inn under artikkel 25. De interessene Kommisjonen 22