Sensorveiledning - Folkerett JUROFF1410 Vårsemester 2007

Transkript

1 Sensorveiledning - Folkerett JUROFF1410 Vårsemester 2007 Eksamensoppgaven består av to deler en teoridel og en praktikumsdel. Kandidatene har 5 timer til rådighet for besvarelse av eksamensoppgaven og det er angitt innledningsvis at kandidatene skal bruke omtrent like mye tid på hver av oppgavene (ca. 2 ½ time). Emnet folkerett inngår som en del av studieprogrammet (10 vekttall) internasjonale studier (bachelor). Det kreves ingen obligatoriske forkunnskaper til emnet utover alminnelig studiekompetanse. Studenter som velger emnet folkerett blir tilbudt kurs i juridisk metode, men det er ikke obligatorisk. I tillegg til pensumsboken, Ruud/Ulfstein (2006) Innføring i Folkerett, Universitetsforlaget, Oslo (3. utg.), har kandidatene blitt tilbudt undervisning i form av forelesninger på til sammen 10 timer samt det samme antall kurstimer ved Det juridiske fakultet. I. Teorietisk oppgave Gi en definisjon av begrepet statlig suverenitet og drøft (gi en rettslig og rettspolitisk vurdering av) de viktigste konsekvenser av prinsippet om statlig suverenitet. Oppgaven kan naturlig deles i to, en definisjonsdel, og en del som beskriver de viktigste konsekvenser av prinsippet om statlig suverenitet. Imidlertid kan disse to flyte noe over i hverandre, i det konsekvensen av statlig suverenitet også kan inngå i en vid definisjon av denne. a) At en stat er suveren innebærer at den bestemmer selv, har selvråderett, over forhold som berører staten og statens innbyggere. Dette gjelder ikke bare forhold vedrørende statsterritoriet i fysisk forstand, men også andre rettslige, økonomiske og politiske forhold. Kandidatene bør ha fått med seg at statlig suverenitet er en ideell størrelse og at det kanskje gir mer mening å referere til suverenitet som en relativ størrelse, fragmentert i en rekke suverenitetsretter. Den statlige suvereniteten er dermed summen av de beføyelser (av rettlig, økonomisk eller politisk karakter) som man kan si at en stat og dens innbyggere til enhver tid selv har endelig avgjørelsesmyndighet over. Det kan være naturlig å si noe om at det er vanlig å anta at økt internasjonal samarbeid, i form av handel, men også for eksempel samarbeid annen rettslig, økonomisk og politisk karakter har innebåret at statenes suverenitet er blitt svekket. På den annen side kan man hevde at det økte internasjonale samarbeidet har økt statenes suverenitet, i alle fall på enkelte områder, fordi enkelte problemstillinger som for eksempel forsvar og miljøvern krever regionale eller globale løsninger snarere enn lokale. Et slikt syn ville imidlertid innebære at man antar et noe mer utilitaristisk syn på suvereniteten, det vil si at man nedtoner de enkelte staters rolle som beslutningstakere og snarere fokuserer på hvorvidt det ønskede resultater av beslutningen er i samsvar med statenes ønskede posisjon. b) Når det gjelder de viktigste konsekvenser av prinsippet om statlig suvereniteten så burde det være nok eksempler fra pensum som kan legges til grunn for gode drøftelser. I det følgende er kort skissert de viktigste konsekvenser av den statlige suvereniteten. - Det følger av statlig suverenitet at staten må samtykke eksplisitt for å bli bundet av folkeretten. På den annen side er statene de eneste som kan skape folkerett. Under dette punkt er det naturlig at kandidatene skriver noe om hvordan folkeretten skapes og dermed hvordan stater blir bundet av denne. Etter å ha slått

2 fast hovedregelen, er det naturlig at man ser litt nærmere på unntakene. For eksempel er statene bundet av folkerettslig sedvanerett (inklusive jus cogens reglene). Videre kunne man hevde at det faktum at individer kan påberope seg folkeretten direkte (typisk menneskerettigheter) heller ikke er i overensstemmelse med en konvensjonell forståelse av folkeretten basert på statlig suverenitet (selv om det forutsettes at statene har samtykket i å gi individene rettigheter i utgangspunktet ved å slutte seg til de relevante konvensjonene). For det tredje kan man si at i det tilfelle en stat slutter seg til en overnasjonal organisasjon, så vil den kunne risikere at denne organisasjonen skaper rettsregler med et innhold som staten ikke nødvendigvis kunne forutse da den sluttet seg til samarbeidet. Et typisk eksempel er EU samarbeidet. Ikke alle organisasjoner har en slik rettsskapende funksjon, sml. WTO - En annen følge av statlig suverenitet er statens maktmonopol innad (territorialhøyhet): Eksklusiv jurisdiksjon over eget territorium og de innbyggere som befinner seg på det (unntak for personer med immunitet, etc). Tvangsjurisdiksjonen er eksklusiv. Men også på dette området kan staten binde seg ved avtaler, f.eks grensetollsamarbeid, Schengensamarbeidet, som gir annen stat jurisdiksjon på dets territorium. Utgangspunktet er videre at lovgivningsjurisdiksjon er eksklusiv. Her er det imidlertid også unntak. For eksempel må menneskerettighetene respekteres, diplomatisk immunitet osv. Videre er det begrensninger i hvilken grad en stat kan nekte utlendinger å bosette seg i Norge, for eksempel forbud i Flyktningkonvensjonen om å sende personer tilbake til et land der de kan bli forfulgt, torturert og evt. drept. Når det gjelder import og eksport eller bestemmelse om produktkrav, osv., så er dette også i utgangspunktet underlagt nasjonal kontroll. Men også her setter avtaler som Norge inngår grenser for selvråderetten (for eksempel EØS-avtalen, GATT-avtalen). Det kan under dette punkt også sies noe om statenes juridiksjon utenfor territoriet, for eksempel ovenfor skip og luftfartøy, over diplomatiske utsendinger og egne borgere i utlandet. - En videre konsekvens av den statlige suverenitet, og dette følger også av den eksklusive lovgivningsjurisdiksjonen ovenfor, er statenes tilnærming til folkeretten, eller nærmere bestemt, forholdet mellom det nasjonale rettsystemet og folkeretten. Mens en monistisk tilnærming tilsier at folkeretten og den nasjonale retten er ett og samme rettsystem, innebærer en dualistisk tilnærming, som Norge her anntatt, at disse to er separate rettsystemer. Noen kandidater vil drøfter det dualistiske prinsippet og hvilke utslag det gir seg. Her kan følgende stikkord antydes. Hovedregel om norsk retts forrang, lovtomme rom, motstridstilfellene (OFS-saken og Finanger-saken der HR klart uttalte hovedregelen om norsk retts forrang. I plenumsdommen, referert i Rt. 2005: 833, måtte norsk rett og en bevisst lovgivervilje vike for bestemmelse i EMK), presumpsjonsprinsippet, transformasjon (aktiv og passiv) og inkorporasjon av folkerettslige tekster i norsk rett. Det kan imidlertid ikke forventes at kandidatene går detaljert inn på dette. Ved vurderingen av kandidatene bør det legges en hovedvekt på at drøftelsen viser en forståelse av statlig suverenitet som en grunnleggende størrelse i folkeretten og hvilke hovedfunksjoner utgangspunktet om statlig suverenitet har. Det bør ikke legges så stor vekt på om studentene nevner mange ulike konsekvenser av suvereniteten, men snarere på om studentene gjennom drøftelsene av konsekvensene viser forståelse for begrepet og dets funksjon. II. Praktisk oppgave 1. Har FNs sikkerhetsråd kompetanse til å fatte vedtak i denne situasjonen?

3 Det kan innledningsvis kort slås fast at Kina og Russland som medlemmer av FN har anledning til å bringe saken inn for sikkerhetsrådet, jf. art. 35 to the attention. Å ta saken til behandling i Sikkerhetsrådet må sees på som en prosessuell avgjørelse og reguleres derfor av art. 27 nr. 2. Det følger av denne bestemmelsen at ni medlemmer Sikkerhetsrådet må samtykke dersom det skal foretas en realitetsbehandling av saken. Ved siden av prosessuelle forutsetninger må også visse materielle betingelser være oppfylt for at Sikkerhetsrådet skal kunne ta saken til behandling. Sikkerhetsrådet har i henhold til FN-paktens art. 39 kompetanse til å make recommendations, or decide tiltak for å forhindre brudd på og sikre gjenoppretting av freden. Det må antas at det Sikkerhetsrådet med hjemmel i denne bestemmelsen måtte bestemme ( decide ) vil være bindende for medlemsstatene, jf. art. 25. En materiell forutsetning for at sikkerhetsrådet kan fatte bindende vedtak er, ifølge art. 39, at det foreligger en threat to the peace, breach of peace, or act of aggression. Spørsmålet er om disse forutsetningene er oppfylt i den foreliggende situasjonen. Det å arbeide for selvstendighet for Pedriene kan i seg selv vanskelig sies å innebære en trussel mot freden, osv. I denne forbindelse kan det nevnes at Stabilia har ratifisert FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter, som blant annet innebærer at de har forpliktet seg til å respektere at [a]ll peoples [her Pedriene] have a right to self-determination. Dette skulle tilsi at Stabilia i utgangspunktet ikke vil motsette seg en fredelig prosess der Pedriene søker større selvstendighet (dermed er det ikke gitt at Stabilia selv om den har ratifisert FN konvensjonen vil akseptere en løsrivelse). Bestemmelsen må i alle fall sees på som en rett til ikke å bli dominert av andre folkegrupper. Bruk av vold for å fremme selvstendigheten kan staten naturligvis ikke tolerere. Imidlertid kan det faktum at Stabilia i prinsippet aksepterer retten til selvbestemmelse innebære at de ser på eventuell voldsbruk som en politimessig snarere enn en militærmessig utfordring delvis fordi de ikke ser en uavhengighetsprosess som en trussel mot statens suverenitet. Dette igjen har innvirkning på Stabilias håndtering av situasjonen og konfliktens fredsforstyrrende potensiale. Det er imidlertid på bakgrunn av faktum i oppgaven vanskelig å fastslå om og i hvilken grad det utøves vold fra Pedrienes side. Det står ikke noe om hvilke midler de militante gruppene benytter for å sikre seg kontroll over territorier der Pedriene er i flertall. Man kunne forutsette at de bruker makt, i og med at det refereres til militante grupper, men det behøver slett ikke å bety at menneskeliv går tapt. Deres fremgangsmåte kunne for eksempel være begrenset til materiell skadeverk på eiendom som besittes av Stabilene i de relevante områdene, slik at det blir uutholdelig for dem å fortsette å bo i området. Imidlertid ville denne formen for aktivitet kunne innebære en form for etnisk rensking, som dersom den er systematisk eller av et visst omfang i andre tilfeller har blitt sett på som en trussel mot freden av Sikkerhetsrådet og har dannet grunnlag for vedtak i henhold til art. 39 (eks. Kosovo 1999, men i dette tilfellet forelå det ingen vedtak i Sikkerhetsrådet (veto fra Russland) og også Somalia 1992 (her forelå et vedtak i Sikkerhetsrådet om å sende militære styrker). Et viktig moment i denne vurderingen er om konflikten har internasjonale konsekvenser (altså utover det rent lokale), det vil si at andre naboliggende stater blir trukket inn, at flykninger størmmer til nabolandene og truer med å destabilisere disse. I sin avgjørelse om det i en gitt situasjon foreligger en trussel for freden har Sikkerhetsrådet bred skjønnsmynidghet. Det kunne tenkes at situasjonen vil kunne forverres etter vulkanutbruddet i 2007, i alle fall dersom det ikke gis noen form for kompensasjon til de gårdbrukerne (Pedriene som Stabilene) som har mistet hus og grunn. I det tilfellet situasjonen tilspisser seg, eller det er grunn til å tro at situasjonen vil kunne tilspisse seg som følge av jordskjelvet så kunne det vært aktuelt å anvende bestemmelsen i art. 40. Etter bestemmelsen kan Sikkerhetsrådet fastsettes midlertidig tiltak for å forhindre en forverring av situasjonen. Selv om dette ikke er

4 klart fastsatt i bestemmelsen ( call upon ) så tilsier sammenhengen mellom et slikt midlertidig tiltak og de senere tvangstiltakene at Sikkerhetsrådets vedtak også i art sakene er bindende. Det må imidlertid også antas at art. 40 krever at det foreligger en threat to the peace, osv. som tilfellet er med art. 39 for at Sikkerhetsrådet skal kunne fatte et vedtak, jf ordlyden i art. 40:..before making the recommendations or decisions upon the measures provided for in Art. 39, og dermed er vi like langt. 2. Er det adgang for Sikkerhetsrådet til å fatte et vedtak med det innhold som er foreslått? Mens vi i det første spørsmålet skulle avgjøre om Sikkerhetsrådet kan fatte vedtak i den foreliggende situasjonen, så dreier dette spørsmålet seg om hva dette eventuelle vedtaket kan gå ut på. Dersom kandidaten under spørsmål 1 har kommet til at Sikkerhetsrådet ikke har kompetanse til å fatte vedtak, så må denne forutsettes i det følgende. Den aktuelle bestemmelse i dette tilfellet er FN paktens art. 41 som gir sikkerhetsrådet kompetanse til å fatte bindende vedtak som ikke innebærer bruk av væpnet makt. Bestemmelsen gir en ikke-uttømmende oppregning av hva slags tiltak som kan iverksettes, hvorav de vanligste tiltakene er ulike former for handelsrestriksjoner. Å pålegge stater å ikke ha kontakt med pedripartiet kunne falle inn under bestemmelsen om severance of diplomatic relations mens det å fryse partiets og partiledelsens økonomiske interesser i utlandet samt forslaget om å innstille all bistand til pedriene kunne falle inn under bestemmelsen om complete or partial interruption of economic relations. Det kan hende at noen kandidater vil nevne art. 40 som aktuelt grunnlag. I det tilfellet det er tale om å fatte et foreløpig vedtak etter art. 40 så oppstilles det ingen begrensninger når det gjelder hva et vedtak kan gå ut på: such provisional measures as it deems necessary or desirable. Uansett rettsgrunnlag må det antas at Sikkerhetsrådet kun kan fatte vedtak som er nødvendig eller ønskelig med tanke på å avhjelpe den trussel mot verdensfreden som konflikten potensielt kan medføre. Kandidatene bør følgelig gjennomføre en drøftelse av tiltakenes egnethet til å hindre trusselen mot internasjonal fred og sikkerhet. Enkelte kandidater kan også tenkes å ta opp spørsmål om tiltakenes proporsjonalitet. - Det er vel tvilsomt at fordømmelsen av pedripartiet som en terroristorganisasjon vil avhjelpe situasjonen, snarere tvert imot: Det vil kunne innebære en undergraving pedripartiet som en legitim representant for pedriene i eventuelle forhandlinger med stabilene om større selvstendighet for pedriene og kanskje endog føre til at bruk av vold og terror blir oppfattet som den eneste gangbare vei at det går troll i ord, om man vil. På den annen side kunne man hevde at en stempling av pedripartiet som terrorister ville kunne presse dem til å ta avstand fra den voldsbruk som utøves av de militante gruppene for derved å fremstå som mer stue rene ovenfor verdenssamfunnet. - Det er heller ikke gitt at en internasjonal isolasjon av pedripartiet vil være fruktbart, forutsatt at den dialogen som føres, naturligvis, ikke innebærer en ukritisk understøttelse av pedripartiet inklusive de militante grupperingenes ugjerninger. En kritisk dialog der man viser forståelse for deres selvstendighetskrav, men samtidig kritiserer voldsbruk som utføres i pedripartiets navn vil være en bedre fremgangsmåte og vil i høyeste grad fredsfremmende. På den annen side kunne man hevde at ved å nekte å inngå i dialog med pedriene, vil man kunne presse dem til å forholde seg til stabilene direkte, snarere enn å bruke utenlandske representanter som mellommenn. - Å fryse partiets og partiledelsens økonomiske interesser i utlandet kunne være en måte å presse frem en avståelse av eller avstandtaken fra voldsbruk. Et slikt virkemiddel kunne i alle fall være berettiget dersom

5 det er grunn til å tro at partiet understøtter de militante gruppene økonomisk. På den annen side ville en slik frysing av økonomiske midler kanskje gjøre pedripartiet mer avhengig av andre økonomiske kilder, også illegale, med en fare for at pedripartiet blir et redskap for pengesterke grupperinger. - Å innstille all bistand til pedriene generelt vil kunne virke mot sin hensikt. Man kan ikke straffe den vanlige Pedri for ugjerninger som en liten gruppe militante utfører. En slik struping av bistand og følgende økonomisk vanskeligheter vil erfaringsmessig snarere kunne bidra til en tilspissing av situasjonen. De ødeleggelser som er påført de pedri-dominerte områdene som følge av vulkanutbruddet tilsier snarere en opptrapping av bistanden dersom man ønsker å sikre freden. I denne forbindelse vil den sterke kandidat se at FN konvensjonen (ØSK) typisk retten til mat, helse og utdannelse setter grenser for hvilket vedtak Sikkerhetsrådets kan fatte i dette tilfellet.