Master rettsvitenskap, 2. avdeling, HHH-oppgave i folkerett innlevering 30. september Gjennomgang 27. november 2009 v/jon Gauslaa

Transkript

1 Master rettsvitenskap, 2. avdeling, HHH-oppgave i folkerett innlevering 30. september 2009 Gjennomgang 27. november 2009 v/jon Gauslaa

2 Generelt om oppgaven/oppgaveformen Oppgaveformen: Tanken bak en HHH-oppgave (hva, hvorfor, hvordan) er bl.a. at det man skriver om i teori- og hensynsdelen i noen grad skal brukes i løsningen av den praktiske delen. Teoridelen: Må fokuseres på hovedpunkter. Viktig med selvstendige refleksjoner, og eksempler som viser at man har forstått reglene. Hensynsdelen: En fordel å reflektere litt over i hvilken grad de ulike hensynene gjenspeiles i den konkrete utformingen av reglene. Praktiske oppgave: Nyanserte og balanserte drøftelser viktigere enn riktige konklusjoner (bortsett fra når spørsmålene er enkle). I denne oppgaven er spørsmålene relativt vanskelige. De har flere nyanser enn de som ligger umiddelbart i dagen. Vektingen av de ulike delene: Praktisk del teller mest.

3 I hvilken utstrening kan en stat utøve lovgivnings-, doms- og tvangsjurisdiksjon overfor statens rettssubjekter i utlandet? Oppgaven spør om en stats jurisdiksjonsutøvelse i utlandet - på en annen stats territorium (ikke i tilstøtende soner eller på det åpne hav). Begrepene lovgivnings-, doms-, og tvangsjurisdiksjon kan kort forklares, men det trenger ikke redegjøres grundig for innholdet. Reglene om statens utøvelse av de ulike formene for jurisdiksjon utenfor egne grenser har sitt grunnlag i folkerettslig sedvanerett. Skillet mellom de tre formene for jurisdiksjon må belyses. Staten har eksklusiv tvangsjurisdiksjon på eget territorium, jf. prinsippet om statssuvereniteten. Skal en stat utøve tvangsjurisdiksjon på en annet stats territorium må det ha grunnlag i traktat/avtale (Schengen, grensetollsamarbeid). Unntak: Reglene om diplomatisk immunitet og privilegier (kan nevnes, men det bør avgrenses mot nærmere behandling).

4 I hvilken utstrening kan en stat utøve lovgivnings-, doms- og tvangsjurisdiksjon overfor statens rettssubjekter i utlandet? En persons hjemstat kan la sin lovgivnings- og domsmyndighet få anvendelse også for handlinger som denne personen gjør i utlandet, jf. prinsippet om personalhøyheten. Dette gjelder som hovedregel også dersom handlingene er lovlige i den staten de er utøvd, jf. straffeloven 12 nr. 3. Eks: sex-kjøp i utlandet (begrensede håndhevelsesmuligheter) Straffereaksjoner kan først iverksettes når personen er tilbake i hjemstaten (oppholdsstatens tvangsjurisdiksjon er eksklusiv). Begrensning: Personens hjemstat kan ikke påby denne å bryte loven i oppholdslandet med mindre hjemstatens vitale interesser står på spill. Påbyr Stat A borgere av Stat B å ta krigstjeneste med sikte på et planlagt angrep på Stat B, kan Stat B forby sine borgere å etterleve påbudet.

5 Gjør rede for hensyn som taler for og mot at stater skal ha adgang til å utøve lovgivnings-, doms- og tvangsjurisdiksjon overfor statens rettssubjekter i utlandet Hensyn for (ikke uttømmende): Hensynet til hjemstatens interesser (kan styrke forbindelsen mellom hjemstat og dens borgere i utlandet, hjemstaten kan ha bedre styringsog kontrollmuligheter enn oppholdsstaten). Kan gi bedre håndhevelsesmuligheter, særlig om oppholdsstatens rettssystem er kaotisk, og hjemstatens ryddig (Kongo-saken). Ivaretakelse av generelle interesser (f. eks. universelle prinsipper som er nedfelt i traktater og erklæringer, menneskerettighetene). Kan etter forholdene virke harmoniserende (hensynet er ikke entydig).

6 Gjør rede for hensyn som taler for og mot at stater skal ha adgang til å utøve lovgivnings-, doms- og tvangsjurisdiksjon overfor statens rettssubjekter i utlandet Hensyn mot (ikke uttømmende) Kan underminere oppholdsstatens suverenitet (tvangsjurisdiksjon). Kan åpne for at oppholdsstaten blir påtvunget en viss politikk (unilateralisme). Den sterkeste stats rett Kan favorisere ressurssterke stater på bekostning av svakere stater Kan undergrave viljen til å søke løsninger gjennom forhandlinger Kan gi et uoversiktlig og kaotisk lovgivningsbilde, særlig om hjemstats og oppholdsstats lovgivning spriker. Lav forutberegnelighet Reglene er et utslag kompromiss mellom (en del av) hensynene Tvangsjurisdiksjon er mer begrenset fordi det er et sterkere inngrep i oppholdsstatens suverenitet enn lovgivnings-/domsjurisdiksjon. Hensynet til statene veier tyngre enn hensynet til individene.

7 Kan Norge holdes ansvarlig for menneskerettighetsbrudd som følge av de norske oljeselskapenes virksomhet i Nigeria? Ikke spørsmål om det foreligger menneskerettighetsbrudd, men om Norge hefter folkerettslig for selskapenes opptreden i Nigeria? Fornuftig å forutsette menneskerettsbrudd (faktum gir lite grunnlag for å drøfte dette), og gå rett på drøftelsen av Norges eventuelle statsansvar. Rettslig grunnlag: Folkerettslig sedvanerett, slik den kommer til uttrykk i folkerettskommisjonens (ILC) utkast (2001) til regler om statsansvar. En stat hefter folkerettslig for alle statsorganers virksomhet (utk. art 1) og for andre rettssubjekter som ved lov utøver myndighet på statens vegne (utk. art 4). Selskapene faller utenfor dette (driver forretningsvirksomhet).. Men: staten kan bli folkerettslig ansvarlig også for rettsbrudd begått av private selskaper/rettsubjekter dersom disse er under statens direction or control (utk. art 8.)

8 Kan Norge holdes ansvarlig for menneskerettighetsbrudd som følge av de norske oljeselskapenes virksomhet i Nigeria? Norge hadde gitt støtte (økonomisk/politisk?) til selskapene. Kan de da sies å ha vært under statens direction or control? Nicaragua-saken (ICJ 1986), USA støttet opprørerne i Nicaragua (Contras), men hadde ikke effektiv kontroll over hva de drev med. Var derfor ikke folkerettslig ansvarlig for opprørernes handlinger. Oljeselskapene er norske rettssubjekter (Contras var ikke amerikanske). Norsk lov kan gjøres gjeldende for selskapenes virksomhet i Nigeria (vil neppe krenke Nigerias eksklusive territorielle suverenitet, Norge må kunne forby norske rettssubjekter å krenke menneskerettighetene også når de opptrer i utlandet). Formodentlig har selskapene hovedkontor i Norge. I så fall kan selskapene i prinsippet også straffes for det de driver med i Nigeria. Lavere terskel for statsansvar ved krenkelser av menneskerettighetene enn ellers? Kan neppe utelukkes, men vil bero på typen av menneskerettsbrudd. Oppgaven sier lite om dette (ytringsfrihet, ulovlige folkeforflytninger?) Neppe alvorlig nok til at Norge er ansvarlig for krenkelser utenfor egen territoriell jurisdiksjon (deltakelse i tortur, folkemord ville vært noe annet). Konklusjon: Er trolig å trekke prinsippene om statsansvar for langt om Norge ilegges folkerettslig ansvar på et slikt grunnlag. Drøftelsen er viktigst.

9 Var den måten Norge opptrådte på overfor skipet i tråd med Norges folkerettslige forpliktelser under Havrettstraktaten? Det er måten Norge opptrådte på som skal vurderes, ikke bare bording/undersøkelse, men også den etterfølgende tilbakeholdelsen. Bording/undersøkelse: Skjedde i tilstøtende sone, fordi det var mistanke om menneskesmugling. Kan synes som nødvendighetskravet i HRK art 33 er oppfylt. Men: Faktum sier ikke noe om grunnlaget for mistanken. Var dette kun at skipet førte nigeriansk flagg (og ikke at man f.eks. hadde fått tips), er det ikke opplagt at art 33 vil gi hjemmel. Gir pluss på problematisere dette.

10 . Var den måten Norge opptrådte på overfor skipet i tråd med Norges folkerettslige forpliktelser under Havrettstraktaten? Tilbakeholdelsen av skipet: Nødvendig etter art 33 når grundig gjennomsøking ikke ga resultat? Faktum taust om årsakene til at skipet ikke gikk til havn. Men gitt at Norge nektet skipet å gjøre dette, var dette neppe nødvendig. Man kunne fortsatt diskusjonen med Nigeria om innocent passage, selv om skipet gikk til havn. Nigerias anførsel om at bording/tilbakeholdelse stred mot HRK art 17 Er skip på vei til havn i gjennomfart ( passage )? Ja, jf. HRK art 18 (1) b, men rekkevidden begrenses av art. 25 (gir staten muligheter til inngripen). Er gjennomfarten uskyldig ( innocent )? Nei, jf. art 19 (2) g. Det subjektive elementet (faktum opplyser ikke at mannskapet visste om flyktningene). Betydningen av at skipet ikke er i territorialfarvannet, men i tilstøtende sone. Logisk brist å hevde at Norges opptreden var legitim fordi art 17 ( innocent passage ) bare gjelder i territorialfarvannet, og ikke i tilstøtende sonen. Retten til fri navigering i den tilstøtende sonen går etter HRK art 58, jf. art 87 lenger enn retten til innocent passage i territorialfarvannet.

11 Kan Norge holdes folkerettslig ansvarlig for at to flyktninger døde under overfarten? Spørsmålet kan drøftes både forutsatt at Norges bording/undersøkelse/ tilbakeholdelse var et folkerettsbrudd, og at dette ikke var tilfellet. Rettsgrunnlag: folkerettslig sedvanerett, jf. ILC-utkastets art 31 staten er ansvarlig for skade caused by the internationally wrongful act. Forutsatt folkerettsbrudd: Var de to flyktningenes død en påregnelig følge av at skipet ble holdt rettsstridig tilbake før det fikk gå til havn? At kystvaktens grundige undersøkelse ikke ga noe resultat, et argument for lav påregnelighet. Men hadde myndighetene noen reell grunn til å holde skipet tilbake når undersøkelsen var resultatløs, dersom man ikke fortsatt hadde mistanke om at det var flyktninger ombord? Kan styrke påregneligheten. Det viktigste er å se at det er et spørsmål om påregnelighet, og at man vurderer dette på en fornuftig måte. Konklusjonen er underordnet.

12 Kan Norge holdes folkerettslig ansvarlig for at to flyktninger døde under overfarten? Forutsatt at bording mv. ikke var et folkerettsbrudd: Et mulig grunnlag for folkerettslig ansvar kan være at Norge har et selvstendig ansvar for å respektere menneskerettighetene, og at man har overtatt ansvaret for det som skjer på skipet etter bordingen. Ikke gitt at Norge kan skjule seg bak at skipet i utgangspunktet er underlagt nigeriansk jurisdiksjon, når man selv har tatt kontroll over det. Sentrale spørsmål: Kan manglende kunnskap gi grunnlag for ansvarsfrihet, og var dødsfallende påregnelige? I hovedsak samme drøftelse som foran. Gir pluss å si noe fornuftig om dette, ikke trekk for å la det ligge.