Saksansvarlig advokat:finn Myhre

Transkript

1 Drammen Kommune Byplan Engene Drammen For: Petter Hval Deres ref: Vår ref: # /3 Saksansvarlig advokat: Finn Myhre Dato: Oslo, 29. mai 2007 SAK 113/602, SVEND HAUGS GATE 8 - VEDTAK OM TILLATELSE TIL BYGGING AV SILO Vi viser til Deres brev av 23. mai 2007 rettet til Roar Jørgensen AS med kopi til Unicon AS hvor det henvises til at det er begått saksbehandlingsfeil i vedtak om rammetillatelse av 19. februar 2007 med dispensasjon for byggehøyde, og varsles om mulig pålegg om midlertidig byggestans i saken jfr. plan og bygningsloven 113. Vi viser videre til Deres brev av 25. mai 2007 med varsel om mulig omgjøring av det samme vedtaket. Vi bistår Unicon, og er bedt om å besvare ovennevnte brev på vegne av Unicon. I ovennevnte brev er Unicon/Roar Jørgensen AS gitt frist til 29. mai 2007 med å gi sine bemerkninger. Ovennevnte brev gir ingen nærmere beskrivelse av eller informasjon om de saksbehandlingsfeil det refereres til, eller om den videre forvaltningsmessige prosess rundt de spørsmål som reises av Drammen kommune ( Kommunen ). Unicon ønsker å imøtekomme Kommunens forespørsel om tilbakemelding på kort varsel, og vi tok således kontakt med saksbehandler i saken, Petter Hval, torsdag 24. mai. Vi fikk da muntlig opplyst tre rettslige grunnlag Kommunen baserer seg på i saken. Unicon har oppfattet Kommunen dit hen at Unicon ikke er å bebreide for saksbehandlingsfeil som eventuelt har oppstått og den foreliggende situasjon. Unicon finner det naturlig å gi sine kommentarer på saksgangen og de forhold som Kommunen har angitt som saksbehandlingsfeil basert på Unicons kjennskap til faktum, ikke minst som følge av de store konsekvenser en mulig forsinkelse eller i verste fall omgjøring vil ha for Unicon. Det understrekes at Unicons bemerkninger til ovennevnte brev er gitt på kort varsel, og at det kan være andre relevante forhold med hensyn til vurderingen av spørsmålet om omgjøring og stansingsadgangen som Unicon vil påberope seg på et senere tidspunkt. Det bes videre om en nærmere skriftlig redegjørelse for de saksbehandlingsfeil som anføres fra Kommunens side, og vurderingen av Kommunens syn på og vurderinger med hensyn til spørsmålet om mulig omgjøring eller mulig pålegg om stansing.

2 1. Saksgangen Unicon har opplevd Kommunens saksbehandling av Unicons søknad om å bygge siloene som en grundig, ryddig og god prosess, og har fulgt de anvisninger og pålegg som Kommunen har skissert i forbindelse med saksbehandlingen og i de endelige tillatelser som er gitt. Kommunen har i sin behandling foretatt en særskilt vurdering av siloenes høyde og utforming, herunder hvordan siloene vil passe inn i miljøet de vil bygges i. Det fremgår av rammetillatelsen blant annet sementsiloens høydemessige plassering harmonerer godt med den eksisterende bebyggelse på denne delen av Holmen. For å avdempe siloens visuelle virkning har Kommunen satt som vilkår at siloene fargesettes på en måte som harmonerer med eksisterende kornsilo og havnevesenets bygning. Det har også vært krav til grunnundersøkelser i prosessen. Saken er ikke bedt behandlet som en hastesak, men er slik Unicon oppfatter det behandlet ved ordinær saksbehandling. Unicon har oppfattet og forholdt seg til Drammen kommune som en profesjonell og ansvarlig aktør. 2. Mulige saksbehandlingsfeil i følge muntlig tilbakemelding 2.1 Kommuneloven 23 nr. 4 Vi har, basert på presseomtale i saken, forstått at politikere i Drammen har reist spørsmål ved om administrasjonen i Kommunen hadde fullmakt til å fatte et vedtak om rammetillatelse til bygging av de omsøkte siloene, og at dette etter samtaler med saksbehandler Hval kan utgjøre en saksbehandlingsfeil. Dette avhenger av en tolkning av kommuneloven 23 nr. 4: Kommunalt og fylkeskommunalt folkevalgt organ kan gi administrasjonssjefen myndighet til å treffe vedtak i enkeltsaker eller typer av saker som ikke er av prinsipiell betydning, hvis ikke kommunestyret eller fylkestinget har bestemt noe annet. Avgjørende for Kommuneadministrasjonen er om saken kan sies å være av prinsipiell betydning. Unicon har ikke fullt innsyn med hensyn til Kommunens vurdering av de prinsipielle vurderinger knyttet til området der siloene skal plasseres. Det presiseres derimot fra Unicons side at det er vanskelig å se at byggetillatelsen til siloene avviker fra eksisterende bruk av området, og den disponering Kommunen har foretatt over området de senere år. Side 2 av 8

3 Byggetillatelsen omfatter to sementsiloer på 31 meter i et næringsområde med flere høye bygninger, bl.a. 12 kornsiloer på 54 meter tilhørende Felleskjøpet og en betongstasjon på ca. 25 meter tilhørende Unicon. Denne bygningsmassen står på grunn som er eid av henholdsvis Felleskjøpet og Unicon. Siloene Unicon har fått tillatelse til å bygge skiller seg således ikke fra den eksisterende bygningsmasse i området, eller områdets bruk i næring/industri. Siloene er både estetisk og funksjonelt tilpasset de nærliggende virksomheter og bygningsmasse. Vedlagt som Bilag 1 følger fotomontasje av området som ble utarbeidet i forbindelse med byggesaken. Drammen havn som kommunalt foretak har, slik Unicon har forstått det, i den senere tid også solgt eiendommer på Holmen til private næringsdrivende, senes ved salg til Felleskjøpet av den grunn kornsiloene er plassert på. Unicon har også forstått at andre deler av Holmen er solgt til private. Som nevnt eier Unicon også grunnen der betongstasjonen er plassert, og er gitt en festekontrakt på inntil 50 år på grunnen der siloanlegget skal plasseres. Kommunen har gjennom salgene og tildelingen av langsiktig festekontrakt til Unicon for oppføring av siloene, gitt et aktivt signal om at det ønskes å satses på dette området som industriområde også i fremtiden. Unicon kan på den ovennevnte bakgrunn vanskelig se at dette er en sak av prinsipiell betydning, og at Kommuneadministrasjonen gikk ut over sin kompetanse da de fattet vedtaket om å gi Unicon tillatelse til å bygge to siloer. 2.2 Krav om nabovarsel og fylkeskommunale og statlige myndigheters rett til å uttale seg jfr. plan og bygningsloven 7. 3 ledd I den opprinnelige søknaden om rammetillatelse til bygging av siloer, ble det ikke søkt om dispensasjon fra plan og bygningslovens generelle bestemmelser om høyde. Kommunen gjorde Unicon oppmerksom på dette. I møter med Kommunen foreslo derfor Kommunen at Roar Jørgensen AS skulle søke om dispensasjon fra kravet om nabovarsel. En slik søknad ble sendt og innvilget, jf. søknad av 8. februar 2007 og rammetillatelsen av 19. februar Dette gav etter Unicons oppfatning god mening, ikke minst som følge av at det i den opprinnelige søknaden om rammetillatelse ble tegnet inn en mulig høyde på siloene på 40 meter. Videre ligger det naturlig nok i sakens natur at siloer overstiger en høyde på vesentlig mer enn 8 meter. Disse tegningene var vedlagt nabovarselet som ble sendt ut i forbindelse med den opprinnelige søknaden om rammetillatelse. Unicon er ikke kjent med at det fremkom noen innsigelser fra naboer eller andre om oppføring av siloer på angjeldende område, verken i forhold til utforming eller høyde. Side 3 av 8

4 Kommunen synes nå å anføre at Kommunen ikke hadde adgang til å gi dispensasjon fra plan og bygningsloven 7. 3 ledd, og at denne dispensasjonen som ble gitt Unicon således innebærer en saksbehandlingsfeil fra Kommunens side. 2.3 Ugyldighetsvurderingen Det er, basert på det faktum Unicon er kjent med, etter vår oppfatning sterke grunner som taler for at de eventuelle saksbehandlingsfeilene som er gjort i denne saken, ikke gjør vedtaket om å gi rammetillatelse til bygging av siloene ugyldig. Basert på brevene av 23. mai og 25. mai fremgår det derimot at Kommunen er av en annen oppfatning, uten at Unicon er kjent med Kommunens vurderinger og det faktum disse er basert på. Vi ber Kommunen gi nærmere opplysninger om sin ugyldighetsvurdering og det faktum vurderingen er basert på. Dersom det konkluderes at Kommuneadministrasjonen har overtrådt sin kompetanse i saken jfr. kommuneloven 23. nr 4, så er dette en feil av en slik art at den ikke kan begrunne ugyldighet i forhold til utenforstående tredjemann. I vurderingen av om manglende nabovarsel og oppfyllelse av uttaleretten ved dispensasjonssøknaden medfører at vedtaket blir ugyldig, er det flere forhold som må trekkes inn. I en ugyldighetsvurdering er et sentralt moment hvorvidt saksbehandlingsfeilen har virket bestemmende på vedtakets innhold jfr. forvaltningsloven 41: 41. (virkningen av feil ved behandlingsmåten). Er reglene om behandlingsmåten i denne lov eller forskrifter gitt i medhold av loven ikke overholdt ved behandlingen av en sak som gjelder enkeltvedtak, er vedtaket likevel gyldig når det er grunn til å regne med at feilen ikke kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold. I denne saken blir det derfor av vesentlig betydning om det er grunn til å tro at naboer eller myndigheter ville reagert på dispensasjonssøknaden, når de ikke reagerte på den opprinnelige søknaden om byggetillatelse. Som nevnt var tegning av siloene med en høydeangivelse på 33 meter + 7 meter inntatt i søknaden og som et eget vedlegg til nabovarselet. Unicon er ikke kjent med at noen reagerte på at det skulle bygges siloer, verken naboer eller kommunale og statlige myndigheter som blir berørt. I denne forbindelse vises det også til områdets karakter og siloenes plassering og høyde. For oss fremstår det derfor som lite sannsynlig at saksbehandlingsfeilen har virket bestemmende på vedtakets innhold. Når naboene og relevante offentlige instanser ikke reagerte på en høydebeskrivelse i den opprinnelige søknaden på 40 meter, er det ingen grunn til å tro at de ville reagert på en dispensasjonssøknad som skisserte en høyde på 31 meter. Side 4 av 8

5 Unicon og Unicons rådgiver i forbindelse med byggesaken, Roar Jørgensen AS, har oppfattet at Kommunen har gjennomført en grundig saksbehandling. Saken har ikke vært gjenstand for hastebehandling. De vurderinger og konklusjoner Kommunen har lagt til grunn i behandlingen har etter Unicons oppfatning gitt god mening i forhold til områdets karakter og eksisterende utnyttelse. Unicon hadde således ingen foranledning eller grunn til å stille spørsmål ved Kommunens behandling, men har lojalt opptrådt i tråd med Kommunens ønsker og krav i forbindelse med saksbehandlingen. Et viktig moment i en ugyldighetsvurdering er videre i hvilken grad Unicon har innrettet seg i tillit til vedtaket og hvilke konsekvenser en eventuell omgjøring måtte få for Unicon. Dersom arbeidene på Holmen skulle bli utsatt eller vedtaket i verste fall omgjort, vil dette få betydelige konsekvenser for Unicon, i form av store økonomiske tap og driftsmessige og kommersielle konsekvenser. Det har gått mer enn tre måneder siden Kommunen fattet sitt vedtak om å gi rammetillatelse til bygging av siloene. Unicon har innrettet seg etter dette, blant annet ved at de har inngått en rekke kontrakter knyttet til oppføring og bruk av siloen. Vi vil i det følgende kort skissere de konsekvensene Unicon har rukket å få oversikt over på den korte tiden de har hatt til rådighet. 2.4 Konsekvenser Unicon er Norges største produsent av ferdigbetong, med 31 fabrikkanlegg i Sør-Norge. Svært høy byggeaktivitet medfører stor etterspørsel. For å kunne opprettholde leveransedyktigheten er derfor Unicon avhengige av en forutsigbar tilgang av sement, som er den viktigste råvaren i ferdigbetong. Det er knapphet på sement i det norske og for så vidt det europeiske markedet. Som følge av dette har Unicon og de andre produsentene av ferdigbetong de siste år opplevd store utfordringer med hensyn til leveringsdyktighet av ferdigbetong. For å bøte på dette har Unicon måttet iverksette midlertidige tiltak som både har vært dyre, ustabile og samfunnsmessige lite gunstige ved bruk av blant annet tungtransport. Sementsiloen på Holmen et av Unicons viktigste tiltak for å sikre tryggere leveranse av ferdigbetong til bygg- og anleggsbransjen på Østlandet, og med positive ringvirkninger for resten av landet. Unicon har inngått en langsiktig leieavtale med Drammen kommune ved Drammen Eiendom KF med verdi ca 0,65 mill. kr pr år. Festekontrakten er på 30 år, med mulighet for ytterligere forlengelse. Hele byggeprosjektet for siloen er i investeringssøknaden anslått å ha en kostnadsramme på 18 millioner kroner. En god del av disse midlene er allerede benyttet til prosjekteringskostnader, samt bundet opp i inngåtte leverandøravtaler. Det har vært innleid en profesjonell byggeleder og det har vært gjennomført geotekniske Side 5 av 8

6 undersøkelser i området. Avtale med grave-, pæle- og betongentreprenør er inngått og dette arbeidet er igangsatt. Gravearbeidet er utført, og betongpælene er i produksjon. Det er også igangsatt kontraktsarbeider knyttet til mekanisk utrustning av siloene, men disse er det enda ikke konkludert på. Alt i alt er det inngått leverandøravtaler pr. i dag for ca. 7 9 mill. kr., noe avhengig av omfang av fundamentarbeidene. Utover dette har Unicon også innrettet seg kontraktsmessig i forhold til de tillatelser som er gitt fra kommunens side, og den progresjon det er lagt opp til i prosjektet. Det er avtalt leveranser av sement til siloene med vårt søsterselskap Aalborg Portland Sement i Danmark, Det avtalte omfanget av leveransene er tonn sement i 2007 til Unicon og ca tonn i Dette bemerkes her at leveransene er dels til Trondheim og dels til Drammen. Kontraktsverdien av leveransene er ca. 40 mill. kr. Det bemerkes også her at de direkte termineringskostnadene av de inngåtte avtaler vanskelig kan estimeres, men at det vil kunne bli snakk om betydelige beløp, og kan føre til tvistesaker. Utover dette kan det også skisseres en rekke samfunns-, markeds og konkurranseforhold med økonomiske konsekvenser for Unicon dersom byggesaken blir vesentlig forsinket eller vedtaket omgjort. Det har i 2 år vært betydelige utfordringer med å skaffe sement grunnet generell mangel i Europa. Sement er hovedingrediensen i betong, og det kreves nær daglige leveranser til betongstasjonene. Knapphet på sement har medført at vi til tider har måttet stenge fabrikkanlegg, noe som betyr betydelig uforutsigbarhet for de ansatte og våre kunder. Vi har sett permitteringer hos våre konkurrenter i Vi er redd det samme vil kunne skje hos oss dersom siloprosjektet stoppes eller utsettes. Dersom siloprosjektet stanses eller omgjøres vil det derfor få merkbare konsekvenser for byggevirksomheten på hele Østlandet, med ringvirkninger nasjonalt. Alternativ tilgang på sement vil i så fall være ved tungtransport fra Danmark. Denne transporten vil være av et omfang som vil utgjøre en betydelig kostnad og ikke minst en belastning for miljøet. Svikt i leveransene fører til at viktige byggeprosjekter forsinkes med konsekvenser for samfunnet og aktører i byggeprosessen. Entreprenørene kan få dagbøter fra byggherren ved forsinket byggeavslutning. Unicon kan således bli møtt med krav om erstatning fra entreprenører som ikke får gjennomført planlagte arbeider og dermed påføres kostnader fra dagbøter og merkostnader fra uproduktive timeverk og andre følgekostnader. Det er gjort betydelig innsats de to siste år for å begrense disse følgekostnadene blant annet ved kjøring av betong fra alternative fabrikker til prosjektene. På tross av dette har kostnadene likevel beløpt seg til 2 3 mill. kr. pr. år. Unicon har i 2007 også importert Side 6 av 8

7 ca tonn sement fra Danmark ved bruk av nødløsninger som kjøring av trailerkolonner fra Danmark og lån av mindre siloer ved kai på Østlandet og i Trøndelag med improviserte løsninger for mottak. Merkostnaden på dette var i 2006 på ca. 1 mill. kr. Det er også åpenbart at Unicons markedsmessige posisjon blir svært utsatt ved at det så brått sås tvil om når et eventuelt siloanlegg kan stå ferdig. Da byggetillatelse ble gitt og byggearbeidene startet, eksponerte dette Unicons hensikter med sementimport for konkurrerende leverandører. Hvis Unicon nå likevel ikke kommer i gang med sementimporten vil dette få konsekvenser for Unicons konkurranseposisjon på råvarer, og dermed medføre et økonomisk tap. Avslutningsvis bemerkes det at Kommunens varsel om mulig byggestans og omgjøring av vedtaket allerede har påført Unicon saks- og prosesskostnader. Saken er meget alvorlig for Unicon, og med de korte fristene Kommunen har gitt har det vært nødvendig for Unicon å innkalle advokater og rådgivere på kort varsel. 3. Omgjøring/ pålegg om midlertidig byggestans I brev av 23. mai 2007 ble det varslet om et mulig pålegg om midlertidig byggestans i saken med hjemmel i plan og bygningslovens 113: 113. Stansing av ulovlig arbeid og opphør av ulovlig bruk. Fjerning eller retting av ulovlig utført arbeid Ved forhold i strid med bestemmelser gitt i eller i medhold av denne loven, kan plan- og bygningsmyndighetene gi den ansvarlige pålegg med frist om retting av dette, herunder forbud mot fortsatt virksomhet. 113 forutsetter at byggearbeidene er ulovlige, noe de ikke kan sies å være. Dersom byggearbeidene skulle vært ulovlige, så forutsetter det at vedtaket om å gi byggetillatelse er å anse som en nullitet. Dette er ikke anført fra Kommunen i denne saken. Tvert i mot så varsler Kommunen i sitt brev av 25. mai 2007 en mulig omgjøring. Det er ikke behov for å omgjøre vedtak som allerede kan sies å være en nullitet. Som det fremgår av dette brevet er vi av den oppfatning at vedtaket om rammetillatelse av 19. februar ikke er ugyldig. Det foreligger derfor ikke en omgjøringsadgang etter forvaltningsloven 35 (1) c. Vi kan heller ikke se at det foreligger grunnlag for midlertidig byggestans. Uansett er det ikke riktig at Unicon skal bli skadelidende for eventuelle saksbehandlingsfeil som har skjedd på Kommunens side. Som det fremgår av dette brevet vil det få alvorlige konsekvenser for Unicon dersom byggesaken blir vesentlig forsinket eller endog omgjort. Unicon vil i et slikt tilfelle Side 7 av 8

8 måtte vurdere rettslige skritt for å fastholde sine rettigheter og for å få dekket det økonomiske tap som oppstår. Med vennlig hilsen for BUGGE, ARENTZ-HANSEN & RASMUSSEN Elin Mack Løvdal Advokatfullmektig Saksansvarlig advokat: Finn Myhre Side 8 av 8