Klage på Nasjonal kommunikasjonsmyndighets vedtak 18. september 2014 om overtredelsesbot

Transkript

1 Ifølge liste Deres ref Vår ref Dato 15/589- KSK/SOA Klage på Nasjonal kommunikasjonsmyndighets vedtak 18. september 2014 om overtredelsesbot 1. INNLEDNING Samferdselsdepartementet viser til klage fra Telenor Norge AS (Telenor) 9. oktober 2014 på Nasjonal kommunikasjonsmyndighets (Nkoms) vedtak 18. september 2014 om overtredelsesbot. I vedtaket er Telenor ilagt overtredelsesbot for brudd på plikten til ikkediskriminering mellom egen sluttbrukervirksomhet og kjøpere av tilgang på andre forhold enn pris, jf. ekomloven første ledd nr. 3 og marked 15-vedtaket 1 kapittel 8.2, jf. ekomloven 4-7 annet ledd. Overtredelsesboten er satt til NOK Det vises videre til merknader fra TDC AS (TDC) til Telenors klage 31. oktober Departementet mottok Nkoms innstilling 11. desember 2014, der det innstilles på at klagen fra Telenor ikke tas til følge. Departementet ga i e-post 15. desember 2014 partene frist til 9. januar 2015 med å oversende eventuelle kommentarer til innstillingen. Det vises til merknader fra TDC og Telenor 9. januar 2015 på Nkoms innstilling. Videre vises det til øvrig 1 Post- og teletilsynets vedtak 5. august 2010 om utpeking av tilbyder med sterk markedsstilling og pålegg om særskilte forpliktelser i markedet for tilgang til og samtaleoriginering i offentlige mobilkommunikasjonsnett. Postadresse Kontoradresse Telefon* Luft- post- og Saksbehandler Postboks 8010 Dep Akersg teleavdelingen Silje Owren Aarum 0030 Oslo Org no postmottak@sd.dep.no

2 korrespondanse i saken mellom Telenor, TDC, Network Norway og Nkom. Klagen er rettidig fremsatt, jf. forvaltningsloven 29. Departementet beklager at det på grunn av stor arbeidsbyrde har tatt noe tid å avgjøre denne saken. 2. BAKGRUNN Nkom mottok 11. juni 2013 klage fra Network Norway AS (Network Norway). Ifølge Network Norway hadde Telenor innført en sperre (hastighetsbegrensning) slik at maksimal teoretisk nedlastingshastighet selskapet kunne oppnå i Telenors mobilnett var 8 Mbit/s. Prinsipalt anfører Network Norway at dette utgjør en ulovlig bruksbegrensning, jf. ekomloven 2-5, og subsidiært at hastighetsbegrensningen er i strid med plikten til ikke-diskriminering mellom egen og ekstern virksomhet, jf. marked 15-vedtaket jf. ekomloven 4-7 annet ledd. I brev 24. juni 2013 kommenterte Telenor klagen, og Nkom etterspurte ytterligere informasjon fra Telenor 27. juni og 5. august. Det ble besvart i brev 5. juli og 21. august. Network Norway kom med ytterligere kommentarer 2. juli og 17. august. Nkom varslet Telenor i varsel om vedtak 3. oktober 2013 at de ville pålegge selskapet retting etter ekomloven 10-6, jf. marked 15-vedtaket, samt overtredelsesbot for overtredelse av tilgangsplikten, jf. ekomloven første ledd nr. 3, jf. marked 15-vedtaket, jf. ekomloven 4-1. I e-post til Telenor 16. desember 2013 ba Nkom Telenor om å kommentere plikten til ikke-diskriminering. Telenor besvarte henvendelsen i brev 13. januar Nkom fattet vedtak om overtredelsesbot 18. september Telenor er pålagt å betale overtredelsesbot på NOK for brudd på plikten til ikke-diskriminering mellom egen sluttbrukervirksomhet og kjøpere av tilgang på andre forhold enn pris, jf. ekomloven første ledd nr. 3, marked 15-vedtaket kapittel 8.2, jf. ekomloven 4-7 annet ledd. Grunnlaget for det varslede kravet om retting er etter tilsynets vurdering falt bort. 3. SAKSBEHANDLINGSFEIL Telenor hevder at Nkoms saksbehandling er i strid med forvaltningslovens krav til varsling og forsvarlig saksbehandling, jf. 16 og 17 og innarbeidede prinsipper for god forvaltningsskikk. Telenor viser til at et forhåndsvarsel skal gjøre rede for sakens faktiske og rettslige forhold. I dette tilfellet ilegges overtredelsesbot for brudd på ikkediskrimineringsplikten, jf. ekomloven 4-7, mens varselet gjaldt brudd på tilgangsplikten, jf. ekomloven 4-1. Telenor var dermed ikke kjent med hvilke rettslige og faktiske forhold det ville være sentralt å kommentere og belyse i merknader til varsel om vedtak, fordi Nkom ikke hadde gitt uttrykk for hvordan de vurderte Network Norways klage opp mot kravet til ikkediskriminering. De innholdsmessige kravene til et forhåndsvarsel ved ileggelse av sanksjon er ikke oppfylt. Sanksjonens alvorlige karakter tilsier at hensynet til rettssikkerhet må veie tungt. Telenor anfører i tillegg at selv om selskapet var kjent med relevansen av ikkediskrimineringsplikten i saken, har forvaltningen i medhold av forvaltningsloven 17 tredje ledd plikt til å varsle parten om vesentlige opplysninger. Nkom burde gitt Telenor mulighet til å uttale seg om ikke-diskrimineringskravet som nytt rettsgrunnlag for overtredelsesbot, slik at Telenor kunne ha ivaretatt sine interesser. Selskapet mener at det er grunn til å regne med at Side 2

3 saksbehandlingsfeilen har virket bestemmende på vedtakets innhold, jf. forvaltningsloven 41 og at vedtaket er ugyldig. Når det gjelder anførselen fra Telenor om at kravene til forhåndsvarsel ikke er oppfylt, viser departementet til forvaltningsloven 16 første og annet ledd som lyder slik: "Part som ikke allerede ved søknad eller på annen måte har uttalt seg i saken, skal varsles før vedtak treffes og gis høve til å uttale seg innen en nærmere angitt frist.... Forhåndsvarslet skal gjøre greie for hva saken gjelder og ellers inneholde det som anses påkrevd for at parten på forsvarlig måte kan vareta sitt tarv. I regelen gis forhåndsvarsel skriftlig. Er det særlig byrdefullt å gi skriftlig underretning, kan underretningen gis muntlig eller på annen måte." Det fremgår av bestemmelsens første og annet ledd at en part som ikke allerede har uttalt seg i saken skal varsles før vedtak treffes, og varselet skal «gjøre greie for hva saken gjelder og ellers inneholde det som anses påkrevd for at parten på forsvarlig måte kan vareta sitt tarv». Varsel om vedtak er ment å gi parten, på et tidlig stadium i klagesaken, mulighet til å opplyse offentlige organer som behandler og uttaler seg i saken. Dette gjelder både den faktiske og rettslige vurderingen av saken. Det vil i klagesaker alltid kunne være opplysninger som dukker opp i etterkant av varsel om vedtak blant annet på grunn av merknader fra partene. Bakgrunnen for varsel om vedtak er nettopp å få frem relevante opplysninger. Opplysninger som dukker opp under saksbehandlingen blir dermed en del av saken når forvaltningen senere fatter vedtak. I varsel om vedtak om overtredelsesbot redegjør Nkom for sakens faktiske og rettslige grunnlag, og det foretas en grundig vurdering av saksforholdene, slik saken forelå på tidspunktet for varsel om vedtak. Departementet kan ikke se at det foreligger innholdsmessige mangler ved Nkoms varsel om vedtak om overtredelsesbot. Spørsmålet som reiser seg er imidlertid om Nkom, som følge av endring i rettslig grunnlag for ileggelse av overtredelsesbot, skulle sendt ut nytt varsel om vedtak. Mens varsel om vedtak om overtredelsesbot gjaldt brudd på tilgangsplikten, jf. marked 15-vedtaket punkt 8.1, jf. ekomloven 4-1, omhandler vedtak om overtredelsesbot brudd på ikkediskrimineringsplikten, jf. marked 15-vedtaket punkt 8.2, jf. ekomloven 4-7. I forarbeidene til forvaltningslovens bestemmelser om forsvarlig saksbehandling, jf. Ot.prp. nr.3 ( ) side 70 er det uttalt at innholdskravet i varsel om vedtak vil kunne variere fra sak til sak avhengig av om parten har fått mulighet til å uttale seg om saken på et tidligere stadium. I rettspraksis er det lagt til grunn at varselet må ha et innhold som gir parten oppfordring og mulighet til å ivareta sine interesser, blant annet ved å kunne fremsette innsigelser som er relevant for vurderingstemaet i saken, jf. Rt side I juridisk teori er det tatt til orde for at varslingsplikten kan aktualiseres for forvaltningen dersom avslagsgrunnlaget endres i løpet av behandling av saken, og vedtaket er til ugunst for Side 3

4 parten. Bakgrunnen er at parten skal få mulighet til å ivareta sin interesse i saken og fremsette de innsigelser som er relevante før forvaltningen fatter vedtak. Departementet merker seg at det ikke er oppstilt et absolutt krav verken i forvaltningsloven eller rettspraksis om at forvaltningen plikter å sende ut nytt varsel om vedtak dersom rettsgrunnlaget endres i tiden mellom varsel om vedtak og vedtak. Det synes å bero på en konkret vurdering av sakens forhold, der vurderingstemaet er om parten har fått tilstrekkelig mulighet til å ivareta sine interesser i saken og fremsette innsigelser som er relevante for forvaltningens vurdering av klagesaken. Formålstolking av forvaltningsloven 16 - at varsel om vedtak sendes ut for at parten skal få mulighet til å ivareta egne interesser - synes også å trekke i retning av dette. Departementet viser videre til Ot.prp.nr.72 ( ) punkt side 41, der det fremgår at sanksjonen om overtredelsesbot har pønale element. Departementet mener dette tilsier at det stilles særlige krav til forsvarlig saksbehandling. Spørsmålet som reiser seg er om Telenor har fått tilstrekkelig mulighet til å ivareta sine interesser i denne saken. Når det gjelder den faktiske fremstillingen i varsel om vedtak og vedtak viser departementet til at Nkom i varsel om vedtak gjennomgår hvilke hastigheter som lot seg realisere i Telenors mobilnett, hvilke teoretiske maksimalhastigheter Telenor leverte til egen sluttbrukervirksomhet og hvilke hastigheter som var omfattet av Telenors tilgangsplikt. Ulike tilbud og grunnlag for overtredelsesbot var også en del av vurderingen. I vedtaket redegjør Nkom for datahastigheter, Telenors informasjon og tilbud til tilgangskjøperne om hastighet samt grunnlaget for overtredelsesbot. Telenor har vist til at Nkoms vurdering i varsel om vedtak var at Telenor ikke ga tilgangskjøperne tilbud, mens det i vedtaket legges vekt på at Telenor har gitt en form for tilbud, men at tilbudet ikke er et tilbud i reguleringens forstand. Den faktiske fremstillingen i varsel om vedtak og vedtak skiller seg, som det fremgår ovenfor, noe fra hverandre, og isolert sett kan det tilsi at Telenor ikke har fått kommentert alle aspekter ved saken. Departementet viser imidlertid til Telenors merknad til varsel om vedtak i brev 14. november 2013 punkt 3.3, til TDCs anførsel om Telenors påståtte brudd på forbudet mot ikkediskriminering, der det fremheves at: "TDC anfører at Telenor har brutt kravet til ikke-diskriminering, så vidt vi forstår ved at Telenor skal ha tilbudt høyere hastighet til egne sluttbrukere enn til tilgangskjøperne. Telenor bestrider at selskapet har brutt kravet til ikke-diskriminering og viser til tidligere redegjørelse til PT om dette. All den tid PTs varsel om vedtak ikke knytter seg til ekomlovens og Marked 15-vedtakets bestemmelser om ikke-diskriminering, finner Telenor ikke grunn til å kommentere dette forholdet ytterligere. For det tilfellet at PT skulle velge å gjøre en vurdering knyttet til plikten til ikke-diskriminering, tar Telenor selvfølgelig forbehold om å fremme ytterligere merknader basert på TDCs anførsler." At Telenor kommenterer ikke-diskrimineringsplikten og viser til selskapets tidligere uttalelser om ikke-diskriminering er et moment som underbygger at Telenor var kjent med at det var sentralt å kommentere ikke-diskriminering i denne saken. Det viser også at Telenor allerede Side 4

5 hadde redegjort for sitt syn på ikke-diskriminering overfor Nkom. Selv om Telenor forbeholder seg rett til å fremme ytterligere merknader basert på TDCs merknader, må det at Telenor allerede hadde redegjort for sitt syn på om selskapet hadde brutt kravet til ikkediskriminering, tillegges betydelig vekt. Departementet viser videre til Nkoms e-post til Telenor 16. desember 2013, der Telenor bes om å kommentere ikke-diskrimineringsplikten. I Telenors svarbrev til Nkom 13. januar 2014 punkt 4 fremgår det at: "PTs pålegg om Telenors plikt til å tilby ikke-diskriminerende vilkår gjelder de tjenester som faller inn under det relevante produktmarkedet i Marked 15-vedtaket, og den tilgang Telenor plikter å gi i henhold til bestemmelsene om rimelig anmodning i ekomloven 4-1. Rimelighetsbegrensningen følger også av ekomlovens forarbeider, hvoretter det legges til grunn at bestemmelsen i ekomloven 4-7 annet ledd "forutsetter at det skal tilbys samme vilkår og samme kvalitet så langt det rimelig kan forlanges av den anmodede part" (vår understreking), jf. Ot.prp. nr. 58 ( ) side 105. Telenors anførsler i brevet 24 oktober 2013 om det relevante produktmarkedet og rekkevidden av tilgangsplikten i Marked 15 er derfor relevante også for spørsmålet om Telenors overholdelse av kravet om ikke-diskriminering. Uavhengig av Telenors anførsler knyttet til rekkevidden av kravet til ikkediskriminering, fastholdes det at Telenor har fremsatt tilbud om tilgang til de hastigheter som kan realiseres i Telenors mobilnett til tilgangskjøpernes, slik at det ikke foreligger noen kvalitetsdiskriminering i strid med marked 15-vedtaket og ekomloven 4-7 annet ledd. Når det gjelder TDCs anførsler om at det er "lite sannsynlig" at Telenors internvirksomhet har betalt hastighetstillegg, vises det til Telenors brev av 24. oktober 2013 punkt 4.4. Telenor viser for øvrig til redegjørelsen for Telenors tilbud til egne sluttkunder og tilgangskjøperen, og Telenors merknader til Network Norways og TDCs konkrete anførsler til kravet om ikke-diskriminering i tidligere korrespondanse." Departementet mener at Telenors kommentarer til kravet om ikke-diskriminering, at selskapet fastholder at det er gitt tilgangskjøperne tilbud om høyere datahastighet, er et moment som trekker i retning av at Telenor var kjent med hvilke faktiske og rettslige forhold det var relevant å kommentere i denne saken. Enkelte av uttalelsene foreligger dessuten før varsel om vedtak, og dette underbygger etter departementets oppfatning at Telenor har fått mulighet til å ivareta egne interesser i denne saken, selv om Nkom endret det rettslige grunnlaget fra utkast til vedtak og til vedtaket. Dessuten viser Telenor til at «Telenor har fremsatt tilbud om tilgang til de hastigheter som kan realiseres i Telenors mobilnett til tilgangskjøpernes, slik at det ikke foreligger noen kvalitetsdiskriminering i strid med marked 15-vedtaket og ekomloven 4-7 annet ledd.» Departementet bemerker også at Telenor helt siden 2010 jf. marked 15-vedtaket har vært underlagt krav om ikke-diskriminering mellom ekstern og intern tilgangskjøpere på andre forhold enn pris. Telenor er derfor godt kjent med både tilgangsplikten og plikten til ikke- Side 5

6 diskriminering og reguleringens rammer og innhold. Dette gir Telenor som utgangspunkt gode muligheter til å ivareta egne interesser. Sammenhengen mellom ekomloven 4-1 om tilgang og ekomloven 4-7 om ikkediskriminering innebærer at vurderinger som gjøres i medhold av ekomloven 4-1 har overføringsverdi til ekomloven 4-7 annet ledd. Det vises til Ot.prp.nr.58 ( ) side 104 der det fremgår at ikke-diskrimineringsplikten må «ses i sammenheng med formålet med tilgangsbestemmelsene», og for å kompensere for at ikke alle tilbydere eier eller disponerer infrastruktur, må det gis «tilgang til eksisterende infrastruktur på ikke-diskriminerende konkurransevilkår.». At det er nær sammenheng mellom tilgangsplikten og plikten til ikkediskriminering er også fremhevet av Telenor i svarbrev til Nkom 13. januar 2014 punkt 4. Departementet har i lys av det ovennevnte kommet til at selv om den faktiske fremstillingen i varsel om vedtak var noe forskjellig fra fremstillingen i selve vedtaket, kan ikke departementet se at Telenor ikke har fått ivaretatt sine interesser i dette tilfellet. Telenor har både forut for og etter varsel om vedtak fått mulighet til å kommentere kravet til ikkediskriminering opp mot sakens forhold, og selskapet har selv fremhevet at anførsler i tilknytning til tilgangsplikten er relevant ved behandling av brudd på ikke-diskriminering. Departementet har også lagt vekt på at Telenor har hatt god kunnskap om sakens faktiske og rettslige side helt siden selskapet ble klaget inn til Nkom, og at det har vært en omfattende dialog mellom Nkom, Network Norway, TDC og Telenor i denne saken. Etter departementets syn foreligger det ikke brudd på de innholdsmessige kravene til forhåndsvarsel selv om Nkom ikke sendte ut nytt varsel om vedtak. Telenor har også anført at det foreligger brudd på forvaltningsloven 17 tredje ledd om at vesentlige opplysninger skal varsles parten, for at parten skal få mulighet til å ivareta sine interesser. Forvaltningsloven 17 tredje ledd lyder slik: "Partene bør også for øvrig gjøres kjent med opplysninger av vesentlig betydning som det må forutsettes at de har grunnlag og interesse for å uttale seg om, og som parten etter 18 til 19 har rett til å gjøre seg kjent med. Ved avveiningen skal legges vekt på om rask avgjørelse er ønskelig og om hensynet til parten er tilstrekkelig varetatt på annen måte, for eksempel ved at han er gjort kjent med retten etter 18 til 19 til å se sakens dokumenter." Departementet viser til den omfattende dialogen som har vært mellom Nkom og sakens parter og til vurderingen ovenfor om at Telenors interesser er ivaretatt i denne saken, samt Nkoms innstilling punkt 3.2. I likhet med Nkom er departementet kommet til at det ikke foreligger brudd på forvaltningsloven 17 tredje ledd. Telenor anfører også at det foreligger saksbehandlingsfeil som følge av brudd på alminnelige forvaltningsrettslige regler. Departementet bemerker at alminnelige forvaltningsrettslige regler ikke setter strengere krav til forsvarlig saksbehandling enn det som kan utledes av forvaltningslovens bestemmelser og rettspraksis. Det vises derfor til vurderingene ovenfor der departementet er kommet til at Telenor har fått anledning til å ivareta sine interesser. Kravet Side 6

7 til forsvarlig saksbehandling er i dette tilfellet oppfylt. Telenors anførsler om ugyldighet fører ikke frem. 4. ANFØRSLER KNYTTET TIL BRUDD PÅ IKKE- DISKRIMINERINGSKRAVET 4.1 Rettslig grunnlag Telenor ble i marked 15-vedtaket 5. august 2010 utpekt som tilbyder med sterk markedsstilling og pålagt en rekke særskilte forpliktelser. Forpliktelsene er pålagt for å bøte på faktiske og potensielle konkurranseproblemer i det relevante markedet. Med hjemmel i ekomloven 4-7 første og annet ledd er Telenor pålagt å ikke diskriminere med hensyn til pris og alle andre vilkår for tilgang for nasjonal gjesting, MVNO-avtaler og samlokalisering. Kravet gjelder både mellom eksterne virksomheter og mellom egne og eksterne virksomheter. Selskapet er pålagt å imøtekomme rimelige anmodninger om tilgang til selskapets mobilnett på ikke-diskriminerende vilkår. Telenor er også pålagt transparensforpliktelser i form av krav om utarbeidelse og offentliggjøring av standardavtale blant annet på selskapets nettsted, jf. ekomloven 4-6. Offentliggjøring av standardavtalen skal blant annet gjøre det enklere for tilbyderne å kontrollere om kravet til ikke-diskriminering er overholdt. Av hensyn til å effektivisere forhandling og forhindre trenering, følger det av marked 15-vedtaket at standardavtalene i størst mulig grad skal utgjøre underlaget for en komplett tilgangsavtale. Det er blant annet stilt krav om at standardavtalene må inneholde en beskrivelse av den tilbudte tjenesten, priselementer og hvilke tjenester de enkelte priselementene dekker, samt avtalt kvalitetsvilkår. I marked 15-vedtaket er det relevante produktmarkedet definert til å omfatte originering av tale og SMS, samt andre datatjenester. 4.2 Hvilke datahastigheter som omfattes av reguleringen Telenor hevder at tilgangsplikten begrenser seg til de hastigheter som lot seg realisere på tidspunktet for marked 15-vedtaket. Det vises til at marked 15-vedtaket ikke presiserer at tilgangsplikten gjelder de datahastigheter som lar seg realisere gjennom oppgraderinger av teknologier som omfattes av tilgangsplikten. Det er i strid med grunnleggende krav til forutberegnelighet at Telenor bøtelegges for ikke å ha tilbudt tilgang til datahastigheter som ikke var vurdert på tidspunktet for vedtaket. Telenor viser videre til at Nkom i markedsanalysen fra 2010 avgrenset mot LTE, noe som må bety en generell avgrensning mot teknologier som ikke er implementert på vedtakstidspunktet. Departementet viser innledningsvis til at det relevante markedet i marked 15-vedtaket er definert til å omfatte originering av tale, SMS og andre datatjenester. Andre datatjenester omfatter mobile datatjenester levert over både 2G- og 3G-nettet. Datatjenester er således ikke avgrenset til nærmere angitte datahastigheter, men gjelder generelt for datatjenester i både 2G- og 3G-nett. Side 7

8 Departementet viser til at Nkom i vedtakets punkt 5.2 uttaler at hvilke datahastigheter som er mulig å oppnå innenfor de teknologiene som er omfattet av tilgangsplikten er i stadig utvikling. Nkom legger derfor til grunn at rekkevidden av Telenors tilgangsplikt når det gjelder datahastighet vil være dynamisk, og vil måtte ses i lys av den teknologiske utviklingen i reguleringsperioden. Departementet er enig i Nkoms tilnærming til Telenors tilgangsplikt. I et marked i stadig teknologisk og markedsmessig utvikling kan departementet vanskelig se at det skulle være riktig eller hensiktsmessig å legge til grunn et statisk krav til hvilke datahastigheter Telenor skulle ha plikt til å levere i henhold til marked 15-vedtaket. Ved et statisk krav til datahastigheter, ville ekommyndigheten måtte treffe markedsvedtak langt hyppigere for å holde tritt med den teknologiske utviklingen. Departementet mener derfor, og i likhet med Nkom, at det må legges til grunn at tilgangsplikten vil omfatte de hastigheter som lar seg realisere gjennom senere oppgraderinger av de teknologier som er omfattet av det relevante produktmarkedet, og som tas i bruk av tilbyder med sterk markedsstilling. Departementet kan ikke se at en dynamisk tilnærming til omfanget av produktmarkedet innebærer en lite forutberegnelig regulering for Telenor, slik selskapet hevder, blant annet gitt den raske teknologiske utviklingen i markedet. Begrunnelsen for dette er at det er Telenor som selv velger hvilke tekniske oppgraderinger selskapet skal gjøre innenfor teknologier som er omfattet av tilgangsplikten. At det i marked 15-vedtaket i sin tid ikke ble tatt stilling til LTE, kan etter departementets syn ikke tas til inntekt for en generell avgrensing mot teknologier som ikke var implementert på vedtakstidspunktet. Bakgrunnen for at Nkom omtaler LTE i et eget avsnitt skyldtes blant annet usikkerheten om og eventuelt når tale over LTE-nett ville bli levert. Det vises til Nkoms markedsanalyse til marked 15-vedtaket punkt Etter en samlet vurdering finner departementet at rekkevidden av Telenors tilgangsplikt må ses i lys av den teknologiske utviklingen i reguleringsperioden og at den ikke skal begrenses til de datahastigheter som var tilgjengelig på marked 15-vedtakets tidspunkt. Hvilke datahastigheter Telenor er pliktig å tilby eksterne tilgangskjøpere vil måtte vurderes i lys av hvilke datahastigheter Telenor tilbyr egne sluttbrukervirksomhet. I likhet med Nkom mener departementet at dette innebærer at Telenor er pliktig å tilby eksterne tilgangskjøpere de datahastigheter Telenor tilbyr egen sluttbrukerenhet innenfor rammen av marked 15-vedtaket. 4.3 Telenors informasjon om innføring av hastighetsbegrensningen Telenor bestrider at tilgangskjøperne ikke var kjent med at de ikke fikk høyere hastighet enn 8 Mbit/s uten en reforhandling av prismodellen og økt vederlag til Telenor. Informasjonen har etter selskapets syn ikke vært mangelfull. Videre hevder Telenor at tilgangskjøperne med sine jevnlige kvalitetsmålinger av datahastighet og talekvalitet var kjent med at Telenor hadde satt nedlastingshastighet til 8 Mbit/s. Tilgangskjøpernes positive kunnskap om hastighetsbegrensninger er relevant. TDC har vist til at selskapet først fikk informasjon om hastighetsbegrensninger sommeren Det forelå ikke noe tilbud om økt hastighet for 2G/3G i avtalerettslig eller regulatorisk forstand før lenge etter forholdet ble klaget inn til tilsynet. Side 8

9 Departementet viser til at Nkom i forbindelse med saksbehandlingen har bedt Telenor dokumentere om og eventuelt hvordan selskapet har informert tilgangskjøperne om hastighetsbegrensningen. På bakgrunn av Telenors fremlagte dokumentasjonen legger departementet til grunn at Telenor på et generelt nivå informerte tilgangskjøperne om at selskapet «vil innføre basis datahastigheter i mobilnettet og at det vil kreves betaling for å få tilgang til høyere datahastigheter.» Da Telenor innførte en hastighetsbegrensning i tilgangen som konkurrentene kjøpte, ble det imidlertid ikke informert om dette fra Telenors side. Departementet kan ikke se at den ovennevnte informasjonen ga tilgangskjøperne grunnlag til å forstå at Telenor hadde innført en hastighetsbegrensning i nettet, eventuelt på hvilket nivå hastighetsbegrensningen skulle være satt og hvilken pris konkurrentene måtte betale for å få tilgang til høyere hastighet. Som Nkom også påpeker, bryter i tillegg Telenors innføring av en begrensing i hvilke datahastigheter tilgangskjøperne kan oppnå i selskapets nett, med etablert praksis. Det har tidligere vært slik at Telenor, etter hvert som selskapet har oppgradert nettet, har gitt tilgang for tilgangskjøperne til høyere datahastigheter. Etter departementets vurdering har dermed ikke tilgangskjøperne hatt grunn til å vente at noe annet skulle gjelde også denne gangen. Når det gjelder Telenors henvisning til at tilgangskjøperne uansett selv kan undersøke hvilke datahastigheter de oppnår, er departementet enig med Nkom i at dette ikke er relevant for spørsmålet om Telenor har overholdt forpliktelsene i marked 15-vedtaket. Etter departementets oppfatning må det kunne forventes at Telenor er klar og tydelig i sin informasjon til tilgangskjøperne ved innføring av hastighetsbegrensninger. Departementet finner at Telenors informasjon til tilgangskjøperne har vært uklar og mangelfull. Telenor har ikke gitt tilstrekkelig informasjon som gjorde det klart for tilgangskjøperne at deres datahastighet var begrenset, eller at tilgang til høyere datahastigheter var betinget av å inngå ny tilgangsavtale med Telenor. 4.4 Plikten til å tilby tilgang på ikke-diskriminerende vilkår Standardavtalen Telenor bestrider at innholdet i Telenors standardavtale kan danne grunnlag for en vurdering av hvorvidt Telenor har oppfylt kravet til ikke-diskriminering. Det er derfor uten betydning at standardavtalene ikke er oppdatert på jara.no. Det vises videre til at selskapet bare har én avtale om nasjonal gjesting og én avtale om MVNO-tilgang. Nkom må derfor vurdere innholdet i Telenors konkrete avtaler med Network Norway, TDC og Ventelo og ikke standardavtalene. Telenor viser videre til at ny standardavtale med prisvilkår for høyere hastighet ble oversendt tilgangsaktørene i juni Selv om avtalene ikke ble lagt ut på jara.no før årsskiftet 2013/2014, var avtalene gjeldende fra juni Manglende oppdatering av standardavtale kan uansett ikke danne grunnlaget for overtredelsesbot. Det vises videre til at regnskapsmessig skille-rapporteringene fra 2013 er basert på standardavtalene. Telenor har derfor senest våren 2013 oppfylt plikten til ikke-diskriminering gjennom at tilgangskjøperne Side 9

10 da fikk standardavtalene oversendt og presentert. Telenor fastholder at det avgjørende er om Telenor rent faktisk har tilbudt tilgangskjøperne høyere datahastighet. Departementet bemerker at Telenor i marked 15-vedtaket punkt 8.3 pålegges å utarbeide standardavtaler for nasjonal gjesting og MVNO-tilgang. Standardavtalene skal offentliggjøres og holdes løpende oppdatert blant annet for å gi tilgangskjøpere og interessenter mulighet til å føre kontroll med betingelser og vilkår Telenor tilbyr eksterne virksomheter. Standardavtalene er ett av grunnlagene Nkom har til å kontrollere at Telenor etterlever ikkediskrimineringsplikten, jf. marked 15-vedtaket punkt Departementet er derfor uenig med Telenor i at standardavtalene ikke kan danne grunnlag for en vurdering av om Telenor overholder ikke-diskrimineringsplikten. I dette tilfellet er det imidlertid ikke manglende oppdatering av standardavtalene som danner grunnlaget for overtredelsesbot, men at Telenor har brutt ikke-diskrimineringsplikten ved ikke å tilby eksterne tilgangskjøpere tilgang til høyere datahastigheter som er tilbudt Telenors egne selskaper. Departementet viser til Nkoms vedtak punkt der det fremgår at Nkom har vurdert både standardavtalene og de individuelle avtalene for å undersøke om Telenor har overholdt ikkediskrimineringsplikten. Departementet er enig med Nkom i at standardavtalene ikke kan danne grunnlag for å si at Telenor i perioden juni 2011 til årsskiftet 2013/2014 overholdt ikkediskrimineringsplikten mellom eksterne kjøpere av tilgang og Telenors egne sluttbrukervirksomhet på andre forhold enn pris. Når det gjelder Telenors henvisning til regnskapsmessig skille rapportering for andre halvår 2013, kan ikke departementet se at dette er et relevant moment i denne sammenheng ettersom rapporteringen til Nkom gjelder ikke-diskriminering på pris, og ikke datahastighet som denne saken gjelder Telenors konkrete tilbud om høyere datahastigheter Telenor er ikke enig i Nkoms lovforståelse når det gjelder hva som utgjør et «tilbud i reguleringens forstand». En slik tilnærming fremstår helt løsrevet fra den praktiske og kommersielle virkeligheten partene opererer i. Telenor peker på at ekomlovens system er at partene skal forhandle om avtaler innenfor rammene av det regulatoriske rammeverket. Nkom ser ifølge Telenor helt bort ifra den konkrete kontekst selskapets tilbud om økt datahastighet er fremsatt i. Telenor mener videre det ikke er grunnlag for å hevde at det er i strid med ikkediskrimineringskravet å foreslå eller foreta endringer i avtalene samtidig som selskapet tilbyr ny funksjonalitet eller tilgang til tjenester. Telenor mener Nkom mangler en begrunnelse eller henvisning til hjemmel for synspunktet om at ethvert krav om endring av andre avtalevilkår ved tilbud om nye produkter og tjenester vil være «urimelig» og følgelig i strid med reguleringen. Gjeldende marked 15-vedtak pålegger i tillegg ikke Telenor spesifikke tidsfrister for når selskapets ulike tilbud skal offentliggjøres. For at et tilbud skal anses som et reelt tilbud i reguleringens forstand, legger Nkom til grunn at tilbudet må være tilstrekkelig klart. Det må inneholde informasjon om pris og kvalitet, herunder opplysninger om hvilke datahastigheter som kan oppnås. Tilbudet kan heller ikke være betinget av at det innføres andre avtalevilkår eller at det gjøres endringer i eksisterende Side 10

11 avtalevilkår som ikke er knyttet til det aktuelle underliggende forholdet. Det er det reelle innholdet i et hvert tilbud som må være avgjørende. Tilgangskjøper skal på bakgrunn av opplysningene i tilbudet, kunne foreta en vurdering av hva tilbudet innebærer og hvilke virkninger en aksept eller ikke aksept av tilbudet vil medføre for tilgangskjøper. Tilbudet må således være fullstendig for at tilgangskjøper kan foreta en slik vurdering. Departementet viser til at et tilbud i denne saken ikke kan anses som reelt dersom tilgang til økt datahastighet er betinget av at tilgangskjøper også må akseptere endringer i øvrige avtalevilkår utover eventuelle prisjusteringer for økt datahastighet. I dette ligger at koblingen mellom tilgang til økt datahastighet og aksept av endring i utenforliggende avtalevilkår er problematisk. Dette er etter departementets oppfatning i tråd med formål som ligger til grunn for reguleringen. Departementet presiserer imidlertid at Telenor fortsatt kan foreta endringer i standardavtalene og avtalevilkår for øvrig, men at endringene ikke kan settes som betingelser for å oppnå høyere datahastighet. Det motsatte ville kunne føre til at tilgangskjøperne ikke fikk tilgang i tråd med reguleringen, men først fikk tilgang dersom de også aksepterte andre vilkår som Telenor fremsatte. Departementet mener at Nkoms tilnærming til hva som utgjør et tilbud er i tråd med de formål som ligger til grunn for reguleringen. Departementet mener derfor Telenors anførsel om uriktig lovforståelse av hva som anses for å utgjøre et tilbud, ikke kan føre frem. Telenor har anført at den forståelsen av ikke-diskrimineringskravet Nkom legger til grunn i vedtaket, fremstår helt løsrevet fra den praktiske og kommersielle virkeligheten partene opererer i. Telenor mener Nkom videre ser helt bort ifra hvilken kontekst selskapets tilbud om økt datahastighet er fremsatt i. Departementet vil bemerke at det klare utgangspunktet for tilgangsreguleringen er at partene forhandler om kommersiell tilgang innenfor rammene av reguleringen. Det forventes derfor at det foregår forhandlinger mellom partene og at det i disse forhandlingene blir fremsatt tilbud om og foreslått endringer i avtalevilkår. Når Nkom likevel griper inn, er dette som følge av klager fra Telenors avtaleparter, og for å sikre at Telenor overholder kravet til ikke-diskriminering. Telenor har i tillegg anført at gjeldende marked 15-vedtak ikke pålegger Telenor spesifikke tidsfrister for når selskapets ulike tilbud skal offentliggjøres, og videre at tilgangsplikten ikke innebærer at Telenor skal imøtekomme «implisitte anmodninger». Selv om Telenors anførsel om «implisitte anmodninger» først og fremst knytter seg til tilgangsplikten, ønsker departementet å kommentere anførselen. Departementet viser til plikten som påhviler Telenor til å utarbeide standardavtaler, offentliggjøre og holde dem oppdatert, jf. Marked 15-vedtaket punkt 8.3. Departementet mener at denne plikten sammenholdt med ikkediskrimineringskravet innebærer at Telenor må sikre at standardavtalene inneholder oppdatert informasjon om de produkter og tjenester reguleringen omfatter. Departementet kan vanskelig forstå hvordan et krav om å holde standardavtalene oppdatert kan forstås på noen annen måte enn som en handlingsnorm som forutsetter oppdatering når det skjer endringer. I punkt over fremgår det at hensikten med standardavtalene nettopp er å gi tilgangskjøpere og andre interessenter mulighet til å føre kontroll med hvilke betingelser og vilkår Telenor tilbyr eksterne virksomheter av tilgang. For at dette skal virke etter sin hensikt, forutsetter det at standardavtalene holdes oppdatert. I motsatt fall vil Telenor kunne tilby egne virksomheter Side 11

12 tilgang til nye produkter/tjenester som omfattes av reguleringen, mens eksterne tilgangskjøpere vil måtte vente til Telenor selv finner å ville tilby de samme produktene/tjenestene til eksterne. Departementet er på denne bakgrunn ikke enig med Telenor Nærmere om tilbud til Network Norway, TDC og Ventelo Telenor anfører at det for samtlige tre selskap, Network Norway, TDC og Ventelo, ble fremsatt tilbud om høyere datahastighet i løpet av Når det gjelder forholdet til Network Norway, anfører Telenor at sentrale forhold i forhandlingene mellom selskapet og Network Norway ikke er hensyntatt i vedtaket. Telenor viser til at Network Norway ga klart utrykk for at det ikke var aktuelt å betale mer for høyere datahastighet og at selskapet da ikke var underlagt plikt til å følge opp med et konkret tilbud. Videre viser Telenor til at tilbudet som ble fremsatt fremkom i en situasjon hvor Network Norway hadde bedt om tilbud fra NetCom og Telenor på selskapets samlede volum. Telenor bestrider derfor at tilbudet selskapet fremsatte 1. oktober 2012 ikke oppfyller kravet til ikke-diskriminering. Når det gjelder Telenors tilbud til TDC, peker Telenor på at avtaleutkastet fra april 2012 klart må anses som et tilbud om høyere datahastighet. Når det gjelder Ventelo, fremstår det for Telenor som uforståelig at Nkom mener at Telenor ikke har fremsatt tilbud om tilgang til høyere datahastighet all den tid selskapet inngikk avtale med Ventelo i september 2012 som blant annet innebar tilgang til høyere datahastighet. Når det gjelder Ventelo, er departementet enig i Nkoms vurdering av at presentasjonen «Innføring av høyere datahastigheter i mobilnettet» fra 14. mars 2011 ikke utgjør et reelt tilbud om tilgang til høyere datahastigheter. Departementet viser videre til «Utkast Tilleggsavtale 3» av 12. juni 2012 til Ventelo som ble inngått 12. september 2012 og som inneholder priser på basisdatahastighet på 1 Mbit/s. Departementet viser til at avtalen ikke inneholder informasjon om høyere datahastigheter og eventuelle priser for disse. Tilleggsavtalen ble fremforhandlet som følge av at forutsetninger ved grunnlaget for den opprinnelige avtalen var endret, Ventelos antall abonnenter var lavere enn forutsatt. Departementet merker seg Telenors anførsel om at avtalen må forstås og ble praktisert slik at Ventelo fikk tilgang til de hastigheter som til enhver tid kunne realiseres i Telenors nett, og at partene ikke har vært uenige om dette. Telenor viser videre til at Ventelo ikke har inngitt noen kommentarer i denne saken og følgelig ikke har følt seg diskriminert. Telenor og Ventelo inngikk 12. september 2013 ny tilgangsavtale som omfatter tilgang til høyere datahastigheter. Etter Nkoms vurdering ble det i denne avtalen satt vilkår som ikke er i tråd med lovgivningen. Ventelo har informert Nkom om at selskapet inngikk avtalen fordi Ventelo var avhengig av å tilby 4G i sluttbrukermarkedet og at Telenor var eneste mulige avtalepart. Departementet merker seg at verken Nkom eller Telenor har innhentet Ventelos syn på saken. Departementet antar at dette kan skyldes at selv om Telenors tilbud til Ventelo skulle ha inkludert tilgang til høyere datahastigheter med medfølgende priser, så er ikke tilsvarende tilbud fremsatt til de to klagerne TDC og Network Norway. Forholdet til Ventelo er derfor ikke av avgjørende betydning for om Telenor har opptrådt i strid med ikke-diskrimineringskravet. Av den grunn Side 12

13 og av hensynet til forholdet mellom Telenor og Ventelo og det faktum at Ventelo har valgt å ikke kommentere denne saken, velger departementet ikke å forfølge dette sporet. Når det gjelder de konkrete tilbudene Telenor har fremsatt overfor Network Norway og TDC, viser departementet til Nkoms vedtak punkt og hvor Nkom gjennomgår dokumentene Telenor har oversendt og som skal vise de ulike tilbudene selskapet skal ha gitt henholdsvis Network Norway og TDC når det gjelder tilgang til høyere datahastigheter. For de to selskapene, er Nkom kommet til at det ikke forelå reelle tilbud om tilgang til høyere datahastigheter før i november De tilbud som ble fremsatt før november 2013 var enten ikke fullstendige (inneholdt ikke pris og eller kvalitet) eller var betinget av aksept av endrede eller nye vilkår. Departementet kan ikke se at det har fremkommet informasjon i etterkant av Nkoms vurdering som tilsier at konklusjonen på dette punkt skal endres. Departementet har gjennomgått Telenors og Nkoms argumenter på dette punkt, og er i likhet med Nkom kommet til at Telenor ikke fremsatte et reelt tilbud til TDC og Network Norway før november 2013, fordi Telenors tilbud var ufullstendig eller betinget av endrede eller nye vilkår som ikke hadde sammenheng med datahastighet. Det at Network Norway skal ha gitt utrykk for at det ikke var aktuelt å betale mer for tilgang til høyere datahastighet, endrer etter departementets vurdering ikke Telenors plikt etter ikkediskrimineringskravet til å fremsette et tilstrekkelig klart tilbud. Det vises til vurderingen ovenfor i punkt Det at tilbudet ble fremsatt på forespørsel fra Network Norway som ledd i en større prosess, kan heller ikke være avgjørende for om Telenor er pliktig å fremsette et tilbud i reguleringens forstand. Det er Telenor som har sterk markedsstilling i markedet 15 og gjennom dette pålagt plikt til å tilby tilgang på ikke-diskriminerende vilkår. I dette ligger det en selvstendig plikt for Telenor til å tilby tilgang til høyere datahastighet uavhengig av anbudsprosessen. Telenor må på samme tidspunkt som selskapet tilbyr høyere datahastighet til egne selskaper, også tilby tilsvarende til eksterne tilgangskjøpere uten at dette trekker uforholdsmessig ut i tid. Dette må gjelde selv om det parallelt forhandles om en ny standardavtale, forutsatt at denne forhandlingen tar tid. Motsatt ville utgjøre et insitament for Telenor til å trenere en forhandlingsprosess om ny tilgangsavtale. Telenor viser til at selskapet presenterte TDC for et tilbud om høyere datahastighet i april Telenor mener dette tilbudet inneholdt pris og hastighet og tilfredsstiller således Nkoms krav til hva et tilbud må inneholde. Tilbudet inneholder imidlertid etter departementets oppfatning ikke nærmere angivelse av hvilke datahastigheter som kan oppnås utover basishastigheten og departementet støtter dermed Nkoms vurdering av at dette tilbudet ikke er tilstrekkelig klart når det gjelder hvilke hastigheter TDC ville få tilgang til gjennom det fremsatte tilbudet Konklusjon Et reelt tilbud i reguleringens forstand må være tilstrekkelig klart. Tilbudet må inneholde informasjon om pris og opplysninger om hvilke datahastigheter som kan oppnås. Tilbudet må ikke være betinget av at det innføres andre avtalevilkår som ikke er knyttet til det aktuelle underliggende forholdet, eller at det gjøres endringer i eksisterende avtalevilkår uten at det er Side 13

14 knyttet til det aktuelle underliggende forholdet. I tillegg må tilbudet fremsettes samtidig som selskapet tilbyr høyere datahastigheter til egne selskaper. Departementet finner at Telenor først i november 2013 fremsatte tilbud overfor Network Norway og TDC om tilgang til høyere datahastigheter med tilhørende priser som tilfredsstiller kravet til hva et reelt tilbud i reguleringens forstand skal utgjøre. Dette innebærer at Telenor i perioden juni 2011, når selskapet første gang tilbød egne sluttbrukere mobildataprodukter med høyere maksimal nedlastingshastighet enn 8 Mbit/s, til november 2013 har brutt ikkediskrimineringsplikten mellom egen sluttbrukervirksomhet og TDC og Network Norway om tilgang på andre forhold enn pris, jf. Marked 15-vedtaket kapittel 8.2, jf. ekomloven 4-7 andre ledd. 5. OVERTREDELSESBOT 5.1 Vilkår for overtredelsesbot Telenor anfører at det ikke foreligger brudd på plikten til ikke-diskriminering. Tilgangskjøperne ble første gang orientert våren 2011 om at Telenor ville gi tilgang til økt datahastighet til høyere pris. Telenor mener at selskapet ikke skulle være forpliktet til å fremme et konkret tilbud om økt hastighet til tilgangskjøperne på dette tidspunktet. Det vises til at slike tilbud uansett ble fremmet i 2012 og at Ventelo aksepterte tilbudet september 2012 mens Network Norway og TDC først aksepterte sommeren At Network Norway og TDC først inngikk avtale med Telenor etter Ventelo, kan ikke innebære at Telenor har opptrådt i strid med kravet til ikke-diskriminering. Subsidiært hevder Telenor at selskapet ikke har opptrådt uaktsomt. Nkoms forståelse av at Telenors tilbud ikke tilfredsstiller kravene til ikke-diskriminering, fordi tilbudet ikke var klart nok eller fordi tilbudet inngikk i en større sammenheng som omhandlet andre vilkår, kan ikke føre frem. Rettskildene det henvises til, underbygger ikke at kravet til ikke-diskriminering er brutt. Ekomloven første ledd nr. 3 og annet ledd lyder slik: "Myndigheten kan pålegge en fysisk person eller et foretak overtredelsesgebyr dersom personen, foretaket eller noen som handler på vegne av foretaket forsettlig eller uaktsomt: 3. overtrer enkeltvedtak fastsatt med hjemmel i 2-3 til 2-5, 2-7a annet ledd, 2-10 annet ledd, 4-1, 4-2 annet ledd, 4-4 første til fjerde ledd, 4-5 første ledd, 4-6 første, annet eller fjerde ledd, 4-7 første eller annet ledd, 4-8 første, tredje til femte ledd, 4-9 a første ledd, 4-10, 5-3, 6-2, 6-5 annet ledd, 7-2, 7-5, 8-1, 10-3, 10-4, 10-6 eller Ved fastsettelse av overtredelsesgebyrets størrelse skal det særlig legges vekt på overtredelsens grovhet, overtredelsens varighet, utvist skyld og foretakets omsetning. " Side 14

15 Ileggelse av bot for brudd på ikke-diskrimineringsplikten forutsetter forsettlig eller uaktsom overtredelse, jf. Ot. Prp. nr. 72 ( ) side 44. Det foreligger simpel uaktsomhet dersom opptreden er i strid med hva som kan anses som forsvarlig opptreden på det aktuelle området. For grov uaktsomhet kreves et markert avvik mellom den utviste atferd og en atferd som objektivt kan betegnes som forsvarlig. Ved skyldvurderingen tas det utgangspunkt i en objektiv norm og spørsmålet departementet må ta stilling til er om Telenor burde ha opptrådt annerledes. Det kreves klar sannsynlighetsovervekt for at skyldkravet skal være oppfylt. Departementet viser til vurderingen ovenfor og fastholder at Telenor har brutt kravet til ikkediskriminering i marked 15. Det synes å være enighet om at Telenor første gang sommeren 2011 kunne levere høyere opplastings- og nedlastingshastighet. Først 13. november 2013 presenterer Telenor TDC og Network Norway med et eget tilbud om høyere datahastighet. Dette innebærer at Telenor i nesten to og et halvt år har kunnet tilby egne sluttbrukere høyere datahastighet enn det TDC og Network Norway har fått tilgang til. Departementet bemerker at struping av datahastigheten til tilgangskjøperne har forekommet i en periode hvor etterspørselen etter datahastighet har vært økende, og datahastighet har vært et stadig viktigere konkurranseparameter i sluttbrukermarkedet. Det vises blant annet til Nkoms rapport «Det norske markedet for elektroniske kommunikasjonstjenester 2014». Kjernen i ikke-diskrimineringsplikten er blant annet å forhindre forskjellsbehandling mellom interne og eksterne tilgangskjøpere. Departementet finner det derfor ikke tvilsomt at Telenor har hatt fordel av å kunne tilby egne sluttkunder datahastighet TDC og Network Norway ikke har hatt samme mulighet til. Telenors manglende tilbud om høyere datahastighet, og struping over en så vidt lang periode har svekket TDC og Network Norways konkurranseevne og arbeidet med å oppnå bærekraftig konkurranse i markedet. Omstendighetene tatt i betraktning, er det departementets oppfatning at overtredelsen har motvirket formålet med reguleringen og utgjør et alvorlig brudd på ikke-diskrimineringsplikten. Departementet går så over til å vurdere om Telenor skulle ha opptrådt annerledes. Telenor er utpekt som tilbyder med sterk markedsstilling i marked 15 og blant annet underlagt plikt til å ikke diskriminere mellom interne og eksterne tilgangskjøpere på andre forhold enn pris, jf. marked 15-vedtaket punkt 8.2. Telenors sterke markedsstilling i sluttbrukermarkedet gjør at selskapet kan opptre uavhengig av kunder, konkurrenter og forbrukere. I departementets klagevedtak 20. desember 2012 som omhandlet Telenors brudd på gjeldende krav til ikke-diskriminering, har departementet fremhevet at plikten til ikke-diskriminering blant annet utgjør en begrensning på selskapets adgang til fritt å utforme sine tilbud, jf. departementets klagevedtak 20. desember 2010 punkt Telenors interne og eksterne tilgangskjøpere skal få like vilkår og lik tilgang til de samme produktene med mindre ulik behandling kan begrunnes i objektive vilkår. Departementet mener Telenor er godt kjent med at plikten til ikke-diskriminering innebærer at det ikke skal forskjellsbehandles mellom interne og eksterne tilgangskjøpere, herunder at tilbud til interne tilgangskjøpere også må fremsettes eksterne tilgangskjøpere. Spørsmålet er Side 15

16 om Telenors informasjon til TDC og Network Norway om at det ville bli innført basisdatahastigheter og høyere priser for økte datahastigheter oppfyller kravet til ikkediskriminering. Telenor har i dette tilfellet tilbudt egne virksomheter høyere datahastighet, uten at tilsvarende konkrete tilbud har vært fremsatt for TDC og Network Norway. De tilbudene som imidlertid har vært fremsatt har vært ufullstendige eller beheftet med vilkår uten tilknytning til datahastighet. Telenor gjorde det heller ikke klart for TDC og Network Norway at høyere hastighet ikke var tilgjengelig under gjeldende avtale på grunn av Telenors struping av hastigheten. Departementet mener Telenor på en klar og tydelig måte burde ha informert TDC og Network Norway om at hastigheten ble strupet fra juni Videre burde selskapet ha fremsatt konkrete tilbud om hvilke datahastigheter TDC og Network Norway kunne kjøpe, og prisen for dette. Departementet mener at Telenor burde ha forstått at selskapets opptreden ikke var i tråd med reguleringen, og burde ha handlet annerledes. Departementet mener derfor at Telenor har opptrådt uaktsomt. Når det gjelder grensen mellom simpel og grov uaktsomhet kan det stilles spørsmål om det er markert avvik mellom Telenors utviste adferden og en adferd som objektivt kan betegnes som forsvarlig. Telenor valgte å varsle tilgangskjøperne våren 2011 om at selskapet planla å innføre datahastighetsgrenser. Selskapet fulgte imidlertid ikke opp dette ved å varsle TDC og Network Norway når de faktisk strupte hastigheten. Departementet mener at det kreves mer av en tilbyder som har sterk markedsstilling og som er underlagt krav om ikke-diskriminering før adferden objektivt kan betegnes som forsvarlig. Departementet mener derfor at Telenors opptreden i denne saken er på grensen til grov uaktsomhet. 5.2 Overtredelsesbotens størrelse Nkom har med henvisning til de uheldige virkningene pliktbruddet kan ha hatt på tilgangskjøpernes konkurranseevne og det at forholdet har pågått i lengre tid, konkludert med at Telenors overtredelse av ikke-diskrimineringsplikten i marked 15-vedtaket er svært alvorlig. På denne bakgrunn, og sett hen til Telenors betydelige omsetning i markedet, har Nkom fastsatt overtredelsesboten til NOK Telenor anfører at botens størrelse er fastsatt til et for høyt beløp. Nkom har ikke fastsatt overtredelsesbøter i den størrelsesorden tidligere. Telenor viser til avgjørelse i Oslo tingrett hvor det uttales at «det ikke er tradisjon for kvantesprang ved utmåling av straff når denne skal skje ved et samlet skjønn» 2. Telenor mener tilsvarende må legges til grunn for Nkoms bøtepraksis. Telenor hevder videre at de momenter Nkom har vektlagt ved utmåling av boten, ikke er underbygget. Perioden pliktbruddet skal ha funnet sted er etter Telenors vurdering også kortere enn perioden Nkom har lagt til grunn. Telenor mener i tillegg at det også må ha betydning for utmålingen at en eventuell overtredelse ikke gjelder at Telenor ikke skal ha gitt tilbud, men at selskapet ikke skal ha overholdt plikten til å gi et «reelt tilbud». Departementet viser til ekomloven annet ledd og ekomforskriften 10-3a hvor det fremgår at overtredelsesbotens størrelse fastsettes etter en helhetlig vurdering der det særlig skal legges vekt på overtredelsens grovhet, varighet, utvist skyld og foretakets omsetning. 2 Avgjørelse i Oslo tingrett 19. februar 2014, NCC. Side 16