Innstilling til klage på PTs vedtak 18. september 2014 om overtredelsesbot

Transkript

1 Samferdselsdepartementet Postboks 8010 Dep OSLO Vår ref.: Vår dato: Deres ref.: Deres dato: Saksbehandler: Øystein Sundsbø Innstilling til klage på PTs vedtak 18. september 2014 om overtredelsesbot 1 Innledning Vedlagt oversendes klage fra Telenor Norge AS (Telenor) datert 9. oktober Klagen er sendt av advokatfirmaet Hjort på vegne av Telenor. Klagen gjelder Post- og teletilsynets (PT) vedtak av 18. september I vedtaket ble Telenor ilagt overtredelsesbot for brudd på plikten til ikke-diskriminering mellom egen sluttbrukervirksomhet og kjøpere av tilgang på andre forhold enn pris, jf. ekomloven første ledd nr. 3 og marked 15-vedtaket 1 kapittel 8.2, jf. ekomloven 4-7 annet ledd. Overtredelsesboten ble fastsatt til kr Klagen er rettidig, jf. forvaltningsloven 29 første ledd. 2 Bakgrunn PT mottok 11. juni 2013 klage fra Network Norway AS (Network Norway). Ifølge Network Norway hadde Telenor innført en sperre (hastighetsbegrensning) slik at maksimal teoretisk nedlastingshastighet som Network Norway kunne oppnå i Telenors mobilnett var 8 Mbit/s. Selskapet anførte prinsipalt at dette utgjorde en ulovlig bruksbegrensning, jf. ekomloven 2-5, og subsidiært at hastighetsbegrensningen var i strid med plikten til ikke-diskriminering mellom egen og ekstern virksomhet, jf. marked 15-vedtaket, jf. ekomloven 4-7 annet ledd. 1 Post- og teletilsynets vedtak av 5. august 2010 om utpeking av tilbyder med sterk markedsstilling og pålegg om særskilte forpliktelser i markedet for tilgang til og samtaleoriginering i offentlige mobilkommunikasjonsnett. Post- og teletilsynet Besøksadresse / Office address: Nygård 1, Lillesand Postadresse / Postal address: Postboks LILLESAND NORWAY Tel Fax firmapost@npt.no NO

2 Telenor kommenterte klagen i brev av 24. juni PT ba Telenor om opplysninger 27. juni og 5. august, og Telenor besvarte henvendelsene 5. juli og 21. august. Network Norway gav ytterligere kommentarer 2. juli og 17. september. Vedlegg 1: Network Norways klage av 11. juni Vedlegg 2: Telenors brev av 24. juni Vedlegg 3: PTs brev av 27. juni Vedlegg 4: Network Norways brev av 2. juli Vedlegg 5: Telenors brev av 5. juli 2013, og tilgangsavtale mellom Telenor og Ventelo av september Vedlegg 6: PTs brev av 5. august Vedlegg 7: Telenors brev av 21. august Vedlegg 8: Network Norways brev av 17. september PT varslet 3. oktober 2013 om at tilsynet ville pålegge Telenor retting etter ekomloven 10-6, jf. marked 15-vedtaket, samt overtredelsesbot for overtredelse av tilgangsplikten, jf. ekomloven første ledd nr. 3, jf. marked 15-vedtaket. Vedlegg 9: PTs varsel om pålegg om retting og overtredelsesbot av 3. oktober I varselet opplyste PT at forholdene i Network Norways brev av 17. september ikke var tatt i betraktning, men oppfordret Telenor til å gi de kommentarer selskapet måtte ha til dette brevet. Telenor gav 24. oktober 2013 merknader til varselet. Telenor bestred at selskapet hadde opptrådt i strid med marked 15-vedtaket eller ekomloven. Det var derfor ikke grunnlag for retting eller overtredelsesbot. Telenor anførte også at det forelå saksbehandlingsfeil. Vedlegg 10: Telenors merknader av 24. oktober 2013 til PTs varsel. Også TDC AS (TDC) og Network Norway gav merknader til PTs varsel, henholdsvis 22. og 23. oktober. Selskapene gav også kommentarer til Telenors tilbakemelding til PTs varsel, TDC 13. november og Network Norway 15. november. Vedlegg 11: Vedlegg 12: Vedlegg 13: Vedlegg 14: TDCs merknader av 22. oktober 2013 til PTs varsel. Network Norways merknader av 23. oktober 2013 til PTs varsel. TDCs merknader av 13. november 2013 til Telenors merknader til PTs varsel. Network Norways brev av 15. november 2013 til Telenors merknader til PTs varsel. Telenor kommenterte dokumentene som fremgår av vedlegg 11 og 12 i brev av 14. november. TDC gav 13. januar 2014 kommentarer til Telenors svarbrev som fremgår av vedlegg 15. PT ba 16. desember 2013 Telenor om å gi kommentarer om plikten til ikke-diskriminering. Svar ble mottatt fra Telenor 13. januar Vedlegg 15: Telenors brev av 14. november Vedlegg 16: PTs e-post til Telenor av 16. desember Vedlegg 17: TDCs kommentarer av 13. januar Vedlegg 18: Telenors brev av 13. januar

3 PT fattet 18. september 2014 vedtak i saken. PT påla Telenor å betale overtredelsesbot på kr for brudd på plikten til ikke-diskriminering mellom egen sluttbrukervirksomhet og kjøpere av tilgang på andre forhold enn pris, jf. ekomloven første ledd nr. 3, marked 15- vedtaket kapittel 8.2, jf. ekomloven 4-7 annet ledd. Grunnlaget for det varslede kravet om retting var etter PTs vurdering falt bort, jf. vedtaket side 2. Vedlegg 19: PTs vedtak av 18. september Telenor har påklaget PTs vedtak om overtredelsesbot i brev av 9. oktober Vedlegg 20: Telenors klage av 9. oktober TDC gav 31. oktober 2014 kommentarer til Telenors klage. Vedlegg 21: TDCs kommentarer av 31. oktober PT oppsummerer nedenfor hovedpunktene i Telenors klage og gir sin vurdering av hvert punkt. 3 Saksbehandlingsfeil 3.1 Telenors anførsler Telenor gjør gjeldende at det foreligger saksbehandlingsfeil. Telenor viser til at PTs varsel bygde på brudd på tilgangsplikten, mens vedtaket bygger på et annet rettsgrunnlag, brudd på ikke-diskrimineringskravet. Telenor gjør videre gjeldende at varselet må ha et innhold som gir parten en oppfordring og mulighet til å ivareta sine interesser, jf. Rt s Ved overtredelsesbot må hensynet til rettssikkerhet veie tungt. Telenor fremholder at i disse tilfeller «må forhåndsvarselet derfor gjøre rede for hjemmel med presisering av det aktuelle vurderingstemaet, det faktum forvaltningen vil legge til grunn og de faktiske og rettslige vurderinger forvaltningen vil bygge på i det endelige vedtaket». Etter Telenors vurdering fyller ikke PTs varsel de innholdsmessige krav som må stilles til et forhåndsvarsel for en slik sanksjon, jf. forvaltningsloven 16, jf. 17. Det forhold at PT mener at det er nær sammenheng mellom tilgangsplikten og ikkediskriminering fritar ikke PT fra sine forvaltningsmessige forpliktelser til å sikre at varselet gir Telenor tilstrekkelig grunnlag til å ivareta sine interesser. Telenor ble riktignok oppfordret til å gi synspunkter på PTs varsel også i forhold til ikkediskrimineringskravet, men PT hadde ikke gitt uttrykk for hvordan tilsynet vurderte Network Norways klage på dette punkt og heller ikke hvordan PT så de sentrale rettslige og faktiske spørsmål i lys av dette ikke-diskrimineringskravet. Etter Telenors oppfatning er PTs saksbehandling således i strid med forvaltningslovens krav til varsling og forsvarlig saksbehandling, jf. 16 og 17 og innarbeidede prinsipper for god forvaltningsskikk. Det er grunn til å regne med at feilen kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold, jf. forvaltningsloven 41, og vedtaket er dermed ugyldig. 3

4 3.2 PTs vurdering Kravene til varselets innhold fremgår av forvaltningsloven 16 annet ledd første setning: «Forhåndsvarslet skal gjøre greie for hva saken gjelder og ellers inneholde det som anses påkrevd for at parten på forsvarlig måte kan vareta sitt tarv.» PT vil kort bemerke at varselet av 3. oktober 2013 må anses å fylle de innholdsmessige krav til varsel i forvaltningsloven 16 da det ble sendt, også når det tas hensyn til at varselet gjelder overtredelsesbot. Etter PTs vurdering går varselet også vesentlig lengre enn minimumskravene. PT er således ikke enig i anførslene i Telenors kommentarer til PTs varsel om at det var feil knyttet til varselet eller saksbehandlingen forut for varselet. Det er ingen feil at varselet ble sendt før alle vedtakets faktiske og rettslige sider var endelig avklart. PT viser til at forarbeidene til forvaltningsloven bygger på at varsler ikke bør sendes på et sent stadium, jf. Ot. prp. nr. 3 ( ) s. 70. Effektivitetshensyn tilsier også at PT på et tidspunkt må kunne sende varsel. I varselet om vedtak gikk PT nærmere inn på hastighetsbegrensningen, hvilke hastigheter som lot seg realisere i Telenors mobilnett, hvilke hastigheter Telenor leverte til sin egen sluttbrukervirksomhet samt hvilke hastigheter som var omfattet av Telenors tilgangsplikt. PT konkluderte i varselet med at Telenors adferd innebar brudd på selskapets tilgangsplikt, og fant det ikke nødvendig å vurdere det foreliggende faktumet opp mot krav i marked 15-reguleringen om ikke-diskriminering mellom Telenors egen virksomhet og eksterne kjøpere av tilgang (side 11). PT fremholdt imidlertid at det er nær sammenheng mellom tilgangsplikten og plikten til ikkediskriminering (vedtaket side 4-5 og 10-11). I vedtaket er derimot vurderingen av overtredelsesbot knyttet opp mot brudd på marked 15- reguleringens krav om ikke-diskriminering, jf. marked 15-vedtaket kapittel 8.2, jf. ekomloven 4-7, ikke tilgangsplikten, jf. marked 15-vedtaket kapittel 8.1, jf. ekomloven 4-1. Spørsmålet blir om denne endringen medførte aktivitetsplikt for PT i form av ny varslingsplikt. PT finner det klart at det etter forholdene kan inntre ny varslingsplikt i sak hvor det allerede er varslet, og viser til Woxholth, Forvaltningsloven med kommentarer 5. utg. side : «Et særlig spørsmål er når plikt inntrer til å varsle på nytt overfor en part som allerede har mottatt et varsel og fått anledning til å uttale seg. I utgangspunktet må det avgjørende være om man står overfor et nytt vedtak i ny sak. Da inntrer plikten til å varsle på nytt. [ ] Unntaksvis kan det inntre ny varslingsplikt selv om man ikke står overfor et nytt vedtak i ny sak. Det kan f eks etter forholdene være tilfelle, dersom forvaltningen under klagesaksbehandling skifter avslagsgrunn, se Rt 2001 s 450, jfr også Rt 2004 s 76 og Rt 2002 s 683.» Telenor har underbygget sin påstand om hvilke krav som «må» stilles til et forhåndsvarsel til hva «forvaltningen vil bygge på i det endelige vedtaket» med henvisning blant annet til Graver, Alminnelig forvaltningsrett (2007) s Graver fremholder på side følgende: «Med mindre det er tale om å ilegge en sanksjon etter faste satser [ ] taler de beste grunner etter min mening for at det må gis et forhåndsvarsel som gjør rede for hjemmel med presisering av det aktuelle vurderingstema, det faktum forvaltningen vil legge til grunn og de faktiske og rettslige vurderinger forvaltningen vil bygge på. Sagt på en 4

5 annen måte må parten få beskjed om hvilke faktiske og rettslige forhold som vil bli anført som grunnlag for å ilegge en sanksjon, og få mulighet til å uttale seg om dette.» Graver drøfter her innholdsmessige krav til et sanksjonsvarsel mer generelt, og ikke spesifikt situasjonen hvor det allerede er sendt et varsel som var tilstrekkelig da det ble sendt. PT finner likevel at Graver gir uttrykk for momenter som vil kunne være sentrale for at en part skal kunne ivareta sine interesser, og er enig med Graver i at rettssikkerhetshensyn tilsier at det må stilles strengere krav til forhåndsvarsel ved sanksjoner. Rt s som Telenor har vist til, gjaldt gyldighet av en kongelig resolusjon for regulering av vassdrag. I saken ble det anført at det skulle vært gitt forhåndsvarsel med angivelse av «hjemmelen, vurderingstemaet og det faktiske grunnlaget for avgjørelsen». Etter å ha gjengitt forvaltningsloven 16 annet ledd første setning uttalte Høyesterett (avsnitt 44): «Hva som kreves må vurderes konkret, og kan variere fra saksområde til saksområde. Det sentrale er at varselet må ha et innhold som gir parten en oppfordring og en mulighet til å ivareta sine interesser, blant annet ved å kunne fremsette innsigelser som er relevante i forhold til vurderingstemaet i saken». Rt s. 450, som Woxholth viser til, gjaldt patentsøknad hvor Patentstyrets 2. avdeling bygget et avslag på et annet grunnlag enn 1. avdeling. Høyesterett fant, blant annet på grunnlag av forvaltningsloven 16, at Patentstyret skulle forelagt søkeren avslagsgrunnlaget som var blitt aktuelt (s. 463): «Når 2. avdeling, etter å ha mottatt Norsk Hydros svar med et nytt krav 1, fant at avslag måtte bygges på et annet grunnlag enn det 1. avdeling hadde lagt til grunn, måtte 2. avdeling forstå at de omstendigheter som da ville komme i betraktning ikke tidligere hadde vært tatt opp med Norsk Hydro, iallfall ikke i tilstrekkelig klar form. Annen avdeling hadde i denne situasjonen etter min mening en plikt etter de lovbestemmelsene som er nevnt foran, til å forelegge det avslagsgrunnlaget som var blitt aktuelt, for Norsk Hydro til eventuell uttalelse. Det foreligger derfor her en feil i 2. avdelings saksbehandling. At denne nye situasjonen var oppstått, var ikke utslag av noe forsøk fra Norsk Hydros side på å trenere saken.» PT finner etter dette at spørsmålet om varslingsplikten i forvaltningsloven 16 annet ledd første setning er oppfylt må bero på en konkret vurdering av Telenors oppfordring og mulighet til å ivareta sine interesser i saken, herunder til å fremsette innsigelser. Det forhold at det er tale om en sanksjon som har klare likhetstrekk med en strafferettslig bot vil inngå i vurderingen, og tilsier strengere krav til varsling. Ved vurderingen vil det være sentralt om de omstendigheter som kommer i betraktning som følge av skiftet fra tilgangsplikt til ikke-diskriminering tidligere er tatt opp med Telenor, og i tilstrekkelig klar form. Er ikke dette gjort i tilstrekkelig grad, så må det nye grunnlaget forelegges Telenor for uttalelse, jf. sistnevnte dom. Telenor anfører i klagen at selskapet «ikke [var] kjent med hvilke rettslige og faktiske forhold det ville være særlig sentralt å kommentere og belyse» som følge av at PT skiftet rettsgrunnlag fra brudd på tilgangsplikt til brudd på ikke-diskrimineringskravet. Telenor har ikke i særlig grad underbygget konkret på hvilke punkter dette gjelder. Både varselet og vedtaket gjaldt spørsmål om overtredelsesbot på grunnlag av brudd på Telenors plikter etter marked 15-vedtaket av 5. august 2010, henholdsvis kapittel 8.1 og kapittel 5

6 8.2. Telenor var således orientert om at saksbehandlingen kunne lede til overtredelsesbot grunnet hastighetsbegrensningen. I varselet (side 10) fant PT at Telenor hadde brutt tilgangsplikten etter marked 15-vedtaket ved «manglende imøtekommelse av anmodninger om å oppnå de samme datahastighetene som Telenor leverer til sin egen sluttvirksomhet». I vedtaket fant PT at Telenor «ikke har gitt kjøpere av regulert tilgang tilbud om slike datahastigheter som omfattes av marked 15-reguleringen» og at dette var brudd på ikke-diskrimineringsplikten. PT viser til at det gjennomgående er nær sammenheng mellom ikke-diskrimineringskravet og tilgangsplikt, jf. vedtaket side 8 med videre henvisninger. At det er nær sammenheng mellom diskriminerende adferd og tilgangsnektelse er for øvrig også lagt til grunn i juridisk teori, jf. Nihoul og Rodford, EU Electronic Communications Law (2004) side 376 pkt. 4.83: «Difficulty in distinguishing the two types of behaviour. From the outset it must be emphasised that discriminatory practices can rarely be distinguished from refusal to deal or grant access. (utheving i originaltekst) Etter PTs vurdering er det også nær sammenheng i denne konkrete saken. PT finner at både faktiske og rettslige anførsler i saken knyttet til brudd på tilgangsplikten langt på vei er sentrale også for spørsmålet om brudd på ikke-diskrimineringskravet. Herunder har sentrale spørsmål både i varselet og i vedtaket vært om reguleringen kommer til anvendelse på høyere hastigheter, innført hastighetsbegrensning og informasjon om denne, Telenors ulike tilbud og spørsmål om grunnlag for overtredelsesbot. Følgelig kommer langt på vei de samme omstendigheter i betraktning både for vurderingen av brudd på tilgangsplikten og ikkediskrimineringskravet. At tidligere anførsler er relevante også i forhold til ikke-diskrimineringsplikten synes også å være lagt til grunn av Telenor, se eksempelvis brev av 13. januar 2014: «Telenors anførsler i brevet 24. oktober 2013 om det relevante produktmarkedet og rekkevidden av tilgangsplikten i Marked 15 er derfor relevante også for spørsmålet om Telenors overholdelse av kravet om ikke-diskriminering.» Brevet var svar på henvendelse fra PT 16. desember 2013 hvor Telenor ble oppfordret til å gi kommentarer knyttet til kravet til ikke-diskriminering innen en nærmere angitt frist. Dette var det eneste punktet som Telenor ble oppfordret til å kommentere ved denne henvendelsen. Det kan heller ikke være tvilsomt at Telenor tidligere har oppfattet det slik at kravet til ikkediskriminering var sentralt i saken. PT viser til Telenors svar til PTs varsel side 3: «Telenor har også i korrespondansen forut for varselet oppfattet PT slik at temaet særlig har vært kravet til ikke-diskriminering. Dersom PT har til hensikt å avgjøre en klage, og/eller følge opp et innklaget forhold på annet rettslig grunnlag enn det som anføres av klageren, må Telenor klart kunne forvente at PT gjør Telenor som innklaget oppmerksom på dette.» Telenor har således mottatt et utførlig varsel om overtredelsesbot. Vedtaket har nær sammenheng med det varslede og forholdene som har stått sentralt i øvrig korrespondanse i saken. Vedtaket er videre basert på et grunnlag Telenor i svar til varselet selv så som det saken særlig hadde dreid seg om (det «temaet særlig har vært») og Telenor har etter varslet blitt uttrykkelig oppfordret til å kommentere ikke-diskrimineringskravet. 6

7 Etter PTs vurdering har Telenor fått vid adgang til å kommentere sakens faktiske og rettslige sider, både med hensyn til ikke-diskriminering og øvrige spørsmål i saken. Saksgangen forut for vedtaket viser også at Telenor i stor utstrekning har benyttet denne adgangen, og har vært godt i stand til å fremsette innsigelser knyttet til vurderingstema i saken og for øvrig ivareta sine interesser. PT finner at Telenor fikk tilstrekkelig oppfordring og mulighet til å ivareta sine interesser, og finner ikke at det foreligger brudd på forvaltningsloven 16 annet avsnitt første setning om krav til et varsels innhold. Telenor har videre anført at saksbehandlingen strider mot forvaltningsloven 17, uten at det i særlig grad er begrunnet. PT finner at saken var tilstrekkelig opplyst, også når det tas hensyn til at det gjelder overtredelsesbot. PT skrev to brev til Telenor forut for varselet for å få saken bedre opplyst, jf. dokumentene som fremgår av vedlegg 3 og 6. PT kontaktet også Telenor i desember 2013 og oppfordret selskapet til å kommentere ikke-diskrimineringskravet, jf. e- posten som fremgår av vedlegg 16. Telenor er videre gitt kopi av sakens dokumenter, og har fått anledning til å uttale seg om dem. PT viser her til øvrige vedlegg i saken, hvor det fremgår at også kjøpere av tilgang har gitt en rekke innspill. Telenor har videre anført at saksbehandlingen er i strid med prinsipper for god forvaltningsskikk. PT kan ikke se at dette er nærmere begrunnet, og kan heller ikke se at det foreligger noe i saken som strider mot god forvaltningsskikk. PT viser for øvrig til at ekomloven kapittel 9 inneholder særlige saksbehandlingsregler. Telenor har etter det PT kan se ikke anført at saksbehandlingen er i strid med noen av disse, og PT kan heller ikke se at så er tilfelle. På denne bakgrunn kan PT ikke se at det foreligger saksbehandlingsfeil. 4 Spørsmål knyttet til brudd på ikke-diskrimineringskravet 4.1 Rettslig grunnlag Det fremgår av vedtaket at grunnlaget for den varslede rettingen ble ansett bortfalt, jf. saksfremstillingen ovenfor. Telenor fremholder i klagen (side 2) at man oppfatter det slik at «PT ved dette slutter seg til at Telenor har gitt tilgang, slik at det ikke foreligger brudd på ekomloven 4-1». PT vil for ordens skyld presisere at tilsynet ikke har konkludert med at marked 15-vedtaket kapittel 8.1, jf. ekomloven 4-1, ikke ville kunne føre frem, og viser her til vedtaket (side 8): «Etter PTs oppfatning innebærer den nære sammenhengen mellom tilgangsplikten og ikke-diskriminering at ett og samme forhold etter omstendighetene vil kunne subsumeres under begge forpliktelsene.» PT finner det fremdeles tilstrekkelig å ta utgangspunkt i Telenors plikt til ikke-diskriminering. For øvrig viser PT til at departementet kan prøve alle sider ved saken, jf. forvaltningsloven 34 annet avsnitt. 7

8 4.2 Hvilke datahastigheter som omfattes av reguleringen I vedtaket (side 8-10) har PT drøftet hvilke datahastigheter som omfattes av reguleringen. Det fremgår der at PT mener «marked 15-reguleringen som et klart utgangspunkt omfatter de datahastigheter som lar seg realisere i Telenors mobilnett gjennom ulike versjoner av 2G- og 3G-teknologien, og som et minimum de datahastigheter Telenor tilbyr sin egen sluttbrukervirksomhet.» Og videre: «Dette innebærer at marked 15-reguleringen som et minimum omfatter nedlastningshastigheter på 10 Mbit/s fra juni 2011, 15 Mbit/s fra mai 2012, 20 Mbit/s fra desember 2012 og 40 Mbit/s fra juli 2013.» Dette bestrides av Telenor, som i klagen (side 3-4) fastholder tidligere anførsler. Telenor finner det videre anstrengt og i strid med hensynet til forutsigbarhet at PT mer enn fire år etter marked 15-vedtaket bøtelegger Telenor for ikke å ha gitt tilgang til hastigheter som ikke var problematisert og vurdert da marked 15-vedtaket ble fattet. PT kan ikke se at det er grunnlag for Telenors påstand om manglende forutsigbarhet. PT viser til at reguleringen er klar på at tilgangsplikten omfatter datatrafikk og tilgang både i 2G og 3Gmobilnett. Datatrafikk er også et produktområde som det er betydelig fokus på i marked 15- vedtaket, jf. eksempelvis punkt 233 om den stadig økende betydningen av datatrafikk, og hvor det også fremholdes som «særlig viktig» at ikke-diskrimineringskravet overholdes for priser på datatrafikk. PT viser til vurderingene i vedtaket punkt 5.2, som fastholdes. 4.3 Telenors informasjon om innføring av hastighetsbegrensningen Telenor bestrider at informasjonen til tilgangskjøperne har vært mangelfull, slik PT har lagt til grunn i vedtaket. Telenor mener å ha informert åpent om at de ville innføre høyere datahastigheter og at de ville ta betaling for økte datahastigheter. Telenor fastholder videre at tilgangskjøperne gjennom egne målinger var kjent med at Telenor hadde satt nedlastningshastigheten til 8 Mbit/s. Videre fremkommer det utvetydig av Telenors korrespondanse med TDC, jf. Telenors vedlegg 3 og 4 til Telenors merknader til PTs varsel, at TDC var kjent med hastighetsbegrensningen. Telenor mener at tilgangskjøpernes positive kunnskap om hastighetsbegrensningene på ingen måte kan være irrelevant. PT registrerer at TDC i sine merknader av 31. oktober 2014 fastholder å ha fått informasjon om hastighetsbegrensningen først sommeren Etter TDCs vurdering burde det ikke by på problemer å dokumentere tilgangskjøpernes kunnskap, og det opplyses at TDCs ansatte ved behov vil kunne gi forklaring om dette. PT kan ikke se at Telenors anførsler på dette punkt bringer inn nye momenter, og viser til tilsynets vurderinger i vedtaket punkt 5.3, som fastholdes. 8

9 4.4 Nærmere om plikten til å tilby tilgang på ikke-diskriminerende vilkår Innledning Telenor fremholder i klagen at overtredelsesboten ikke er begrunnet i at Telenor rent faktisk ikke har tilbudt tilgang, men «konteksten og de øvrige vilkår knyttet til Telenors tilbud om tilgang», og at PT i begrenset grad har vist til rettskilder for å begrunne og underbygge sin rettsforståelse, som Telenor bestrider. Subsidiært anfører Telenor at uklarheten om rettsgrunnlaget må få betydning for de sanksjoner PT pålegger Telenor. Et vedtak om bot forutsetter klar lovhjemmel. PT er enig med Telenor i at overtredelsesbot forutsetter klar lovhjemmel, da det er tale om et tyngende virkemiddel. Etter PTs vurdering synes det noe uklart hva Telenor forstår med at overtredelsesboten etter selskapets syn ikke er begrunnet i manglende faktiske tilbud, men kontekst og øvrige vilkår. PT fastholder at vedtaket bygger på en vurdering av hvilke krav som ut fra ikke-diskrimineringskravet må stilles til Telenors tilbud. Når det gjelder anførselen om begrensede rettskildehenvisninger vil PT kort bemerke at vedtaket er basert på de sentrale rettskildene, herunder marked 15-vedtaket kapittel 7.2 og 8.2, jf. ekomloven 4-7. Det kan ikke være tvilsomt at det må legges betydelig vekt på formålsbetraktninger ved tolkning av ikke-diskrimineringskravet. PT viser til vurderingene i vedtaket punkt 5.4.1, som fastholdes Standardavtalene Telenors anførsler Telenor har bare en avtale om nasjonal gjesting, med Network Norway. For alle praktiske formål representerer avtalen Telenors standardavtale for nasjonal gjesting, noe Telenor har informert PT om. Telenors MVNO-avtale med TDC representerer for alle praktiske formål Telenors standardavtale for MVNO-tilgang. Telenor har kun en avtale med en annen MVNO-aktør enn TDC; Ventelo. Dersom PT vil vurdere innholdet i Telenors standardavtaler, må PT derfor vurdere innholdet i disse avtalene, ikke standardavtalene slik disse er presentert på Telenors internettsider ( Dette la også Asker og Bærum tingrett til grunn i en dom av 5. desember Telenor har også vist til gangen i kontraktsforhandlinger og forarbeidsuttalelser om kontraktsforhandlinger og kjøpermakt. Telenor bestrider på dette grunnlag at innholdet i standardavtalene slik de har fremgått av jara.no, og manglende oppdatering av disse, er relevant for om Telenor har oppfylt plikten til ikke-diskriminering. Telenor bestrider under enhver omstendighet at manglende oppdatering av standardavtalene kan danne grunnlag for overtredelsesbot. Under enhver omstendighet ble de nye standardavtalene en realitet fra juni 2013 og gjort kjent for kjøpere av regulert tilgang. Telenor må derfor senest våren 2013 anses for å ha oppfylt plikten til ikke-diskriminering gjennom offentliggjøring av nye standardavtaler. Telenor viser også til at selskapet har rapportert regnskapsmessig skille for 2013 basert på de nye standardavtalene. 9

10 PTs vurdering PT har i vedtaket uttrykt at problemstillingen tilsynet skal ta stilling ved vurderingen av om Telenor har overholdt plikten til å tilby tilgang på ikke-diskriminerende vilkår, er om Telenor har tilbudt eksterne tilgangskjøpere tilgang til de samme datahastighetene som Telenor har levert til sin egen sluttbrukervirksomhet. PT har i vedtaket videre vist til at Telenors standardavtaler er et verktøy for oppfølgning av kravet til ikke-diskriminering, og at PT ved vurderingen av om Telenor har etterlevet plikten til ikke-diskriminering, vil ta utgangspunkt i Telenors standardavtaler. Det fremgår videre at PT deretter har vurdert om Telenor kan anses for å ha etterlevet plikten til ikke-diskriminering ved rent faktisk å tilby tilgangskjøpere tilgang til slike datahastigheter som selskapet har levert til sin egen sluttbrukervirksomhet. Ved vurderingen av om standardavtalene kan anses å utgjøre et ikke-diskriminerende tilbud om tilgang til de relevante datahastighetene, har PT først vurdert standardavtalene slik de har fremgått på jara.no og deretter tilgangsavtalene Telenor har fremholdt som de relevante standardavtalene. PTs konklusjon om at Telenor har brutt plikten til ikke-diskriminering ved ikke å tilby tilgang til slike datahastigheter som Telenor har levert til sin egen sluttbrukervirksomhet, bygger således på en bred vurdering av de avtaler som kan ha relevans for formålet, herunder Telenors avtaler med Network Norway og TDC. PT har således vanskelig for å se hva Telenor sikter til når selskapet anfører at PT må legge til grunn at tilgangsavtalene med Network Norway og TDC er å anse som selskapets standardavtaler, og ikke de respektive avtalene som fremgår av jara.no. PT finner på denne bakgrunn heller ikke grunnlag for å gå nærmere inn på Telenors anførsler knyttet til dommen i Asker og Bærum tingrett av 5. desember PT kan etter dette ikke se at det gjennom klagen har fremkommet opplysninger som gir grunnlag for å fravike tilsynets oppfatning om at vurderingen av om Telenor gjennom standardavtalene har gitt tilbud om høyere datahastigheter skal ta utgangspunkt i Telenors standardavtaler slik de fremkommer på PT vil for øvrig bemerke at hvorvidt PT skulle legge til grunn Telenors tilgangsavtaler med henholdsvis Network Norway og TDC eller avtalene publisert på jara.no som selskapets standardavtaler, ikke har vært avgjørende for tilsynets vurdering av om standardavtalene er å anse som ikke-diskriminerende tilbud om tilgang til høyere datahastigheter. PT er videre ikke enig i at Telenor gjennom å ha sendt PT utkast til nye standardavtaler i mai 2013, har oppfylt reguleringens krav til offentliggjøring. Foruten å vise til at avtalene Telenor oversendte var «utkast» til nye standardavtaler, viser PT til at marked 15-reguleringen klart fastlegger hvilken fremgangsmåte Telenor skal følge ved endringer i selskapets standardavtaler, jf. marked 15-vedtaket punkt 8.3. PT mener det er åpenbart at Telenor ikke har fulgt reguleringens krav på dette punktet og finner det ikke nødvendig å gå nærmere inn på denne anførselen. PT kan heller ikke se at Telenors rapportering av regnskapsmessig skille skulle være relevant i denne sammenheng. PT viser for øvrig til at rapporteringen Telenor sikter til var basert på de nye standardavtalene fra 2. halvår 2013, og at den aktuelle rapporteringen ble inngitt på et etterfølgende tidspunkt, nærmere bestemt 1. april Når det gjelder Telenors henvisninger til kontraktsforhandlinger vil PT bemerke at reguleringen tar som utgangspunkt at tilgangsavtaler inngås etter kommersielle forhandlinger mellom 10

11 partene. Det innebærer imidlertid ingen innskrenkning i Telenors plikt til blant annet å offentliggjøre selskapets standardavtaler. PT fastholder videre at den manglende oppdateringen innebar selvstendig brudd på de krav reguleringen stiller til Telenors standardavtale, i perioden juni 2011 til årsskiftet 2013/2014. PT viser i den forbindelse til at reguleringen stiller krav om at standardavtalene skal holdes løpende oppdatert og som et minimum inneholde en beskrivelse av den tilbudte tjenesten, jf. marked 15- vedtaket punkt 8.3. Det sentrale spørsmålet i saken har imidlertid vært om Telenor gjennom standardavtalene, kan anses å ha oppfylt kravet til ikke-diskriminering gjennom å tilby tilgang de datahastigheter som reguleringen omfatter, og ikke hvorvidt manglende oppdatering av standardavtalene i seg selv gir grunnlag for overtredelsesbot. PT finner det derfor ikke nødvendig å gå inn på Telenors anførsel om at brudd på plikten til å oppdatere standardavtalene ikke under noen omstendighet gir grunnlag for overtredelsesbot. PT fastholder således konklusjonen i vedtaket om at Telenors standardavtaler i tidsrommet juni 2011 til årsskiftet 2013/2014, ikke gir grunnlag for å anse at Telenor har etterlevd plikten til ikkediskriminering. PT fastholder videre at dette gjelder uavhengig av om PT legger til grunn standardavtalene slik de har fremkommet på jara.no eller avtalene Telenor anfører som de relevante standardavtalene. PT viser i den forbindelse til vedtaket punkt Telenors konkrete tilbud om høyere datahastigheter Telenors anførsler I varselet uttalte PT at Telenor i henhold til tilgangsplikten «av eget tiltak» pliktet å sørge for at høyere datahastigheter var tilgjengelige, noe Telenor bestred i merknadene til varselet. Selv om PTs vedtak bygger på plikten til ikke-diskriminering, legger PT tilsynelatende til grunn at Telenor på eget initiativ plikter å tilby alle tjenester som kan realiseres i Telenors nett, uten at PT problematiserer rettsgrunnlaget for en slik forpliktelse eller underbygger en slik forståelse av kravet til ikke-diskriminering. Gjeldende marked 15-vedtak pålegger ikke Telenor å offentliggjøre selskapets ulike tilbud innen spesifikke frister. Telenor bestrider videre at et relevant tilbud må omfatte de komponenter som er nødvendige for å inngå en avtale. Det bestrides videre at det å kreve endringer av avtalevilkår som ikke er knyttet til det aktuelle underliggende forhold er å oppstille et urimelig vilkår som følgelig ikke er i henhold til kravene reguleringen stiller. PT har heller ikke angitt noen hjemmel for sin forståelse, utover en henvisning til ekomloven 4-1 og rimelig tilgang. PTs tilnærming er i strid med partenes praktiske og kommersielle virkelighet. Ikkediskrimineringsplikten kan ikke baseres på en formalistisk tilnærming til når det kan anses å foreligge tilbud. Etter Telenors syn ser PT helt bort fra konteksten, og Telenor har her vist til at flere endringer har sin bakgrunn i initiativ fra tilgangskjøpere. Telenor bestrider at det er i strid med kravet til ikke-diskriminering å foreslå eller foreta endringer i avtalene samtidig som Telenor tilbyr ny funksjonalitet eller tilgang til nye tjenester, her økt datahastighet. Verken ekomloven eller marked 15-vedtaket gir noen holdepunkter for at slike endringer ikke kan foretas parallelt. Telenor kan vanskelig se sammenhengen mellom kravet til ikke-diskriminering og PTs anførsler om «urimelige avtalevilkår». En eventuell sensur av Telenors avtalevilkår må bygge på en selvstendig vurdering og ha nødvendig hjemmel. Telenor reagerer sterkt på at PT nærmest «an 11

12 passant» og uten nærmere begrunnelse gir uttrykk for at det er «et gjennomgående trekk ved de nyere dokumentene [ ] at Telenors tilbud er beheftet med vilkår som reguleringen ikke gir Telenor anledning til å stille», særlig sett i lys av at Telenor har presentert tilbudet for PT med anmodning om tilbakespill PT har heller ikke begrunnet eller vist til hjemmel for synspunktet om at ethvert krav om endring av andre avtalevilkår ved tilbud om nye produkter og tjenester vil være «urimelig» og i strid med «de krav reguleringen stiller» PTs vurderinger Vedtaket gjelder spørsmål om brudd på ikke-diskrimineringsplikten. PT finner det derfor ikke nødvendig å ta stilling til marked 15-vedtaket kapittel 8.1 og hva som ligger i Telenors plikt til å «imøtekomme enhver rimelig anmodning» etter ekomloven 4-1, jf. punkt 4.1 «Rettslig grunnlag» ovenfor. PT bemerker for ordens skyld at det ikke i vedtaket er lagt til grunn at Telenor «plikter å tilby alle tjenester som kan realiseres i Telenors nett». Ikke alle tjenester er omfattet av marked 15- vedtaket. PT finner det ikke nødvendig å gå inn på om det kan utledes av ikke-diskrimineringskravet en generell plikt for Telenor til aktivt å tilby endring av de av selskapets tjenester som omfattes av reguleringen til alle tilgangskjøpere. PT finner imidlertid å ha tilstrekkelig grunnlag for å konkludere med at Telenor i denne konkrete saken hadde plikt til aktivt å tilby en så sentral komponent som økt datahastighet. PT viser her også til den informasjon Telenor har gitt om hastighetsbegrensningen, jf. vedtaket punkt 5.3. PT finner at betegnelsen «tilbud i reguleringens forstand», som er benyttet i vedtaket, er hensiktsmessig for å markere at det som drøftes er krav til Telenors tilbud ut fra ikkediskrimineringsplikten. PT finner det klart at det ikke kan være tilstrekkelig å gi et tilbud som ikke er reelt, eller som ikke er i tråd med reguleringens krav for øvrig. Det reelle innholdet må være avgjørende. Det kan heller ikke være tvilsomt at Telenor ikke har oppfylt plikten til ikke-diskriminering ved å fremsette tilbud, dersom selskapet ikke gir informasjon som er nødvendig for å forstå hva tilbudene innebærer og hvilken virkning det har å ikke akseptere dem. PT fastholder at det først vil foreligge et relevant tilbud når det omfatter de komponenter som er nødvendig for å kunne inngå en avtale, herunder pris og kvalitet og at tilbudet er tilstrekkelig klart. PT kan ikke se at dette innebærer at «alle elementer og detaljer» må være «endelig fastsatt» i forkant, og heller ikke at Telenor ikke vil kunne diskutere eller avklare nødvendige tekniske spørsmål. PT fastholder videre at det ikke vil være i henhold til de krav reguleringen stiller å kreve endringer av avtalevilkår som ikke knytter seg til det aktuelle underliggende forholdet, og at et tilbud om datahastigheter som omfattes av reguleringen ikke kan være betinget av øvrige endringer i partenes avtale. PT kan ikke se at dette skal være til hinder for at Telenor forhandler med tilgangskjøpere og endrer avtalevilkår. PT presiserer for øvrig at det å «kreve endringer» og gjøre tilbud om datahastigheter «betinget av øvrige vilkår» ikke er ensbetydende med at Telenor dermed verken kan «foreslå eller foreta endringer i avtalene samtidig», som Telenor kan synes å legge til grunn (side 8). Det er imidlertid ikke tvilsomt at ikke-diskrimineringskravet 12

13 og øvrige krav etter marked 15-reguleringen til en viss grad innskrenker Telenors handlingsrom ved individuelle forhandlinger, jf. marked 15-vedtaket punkt 186: «Ulempene ved at Telenors handlingsrom innskrenkes ved individuelle forhandlinger overstiger imidlertid ikke fordelene for konkurransen.» Telenor fremholder at PTs tilnærming er «formalistisk» og «løsrevet fra den praktiske og kommersielle virkelighet». PT kan ikke se at det er grunnlag for en slik oppfatning og viser til formålet med ikke-diskriminering, å sikre at likeartede situasjoner blir behandlet likt, etter PTs oppfatning tilsier at Telenor med tilstrekkelig tydelighet skal formidle hvilke tjenester selskapet tilbyr i medhold av reguleringen. PT viser videre til at det fremgår av ekomlovens forarbeider at klare vilkår er en nødvendig forutsetning for å kunne etterprøve at kravet til ikke-diskriminering etterleves. PT viser for øvrig til at TDC i sine merknader til Telenors klage gir uttrykk for at Telenors beskrivelse av partenes kommersielle forhandlinger ikke fullt ut er dekkende. Når det gjelder Telenors anførsel om at marked 15-reguleringen ikke oppstiller spesifikke frister for Telenor til å offentliggjøre tilbud, bemerker PT at Telenor ikke har underbygget hvilken betydning selskapet mener dette eventuelt skulle få. PT er ikke enig med Telenor i at reguleringen ikke stiller krav til når Telenor skal offentligjøre sine tilbud. PT viser til at plikten til å holde standardavtalene oppdatert må anses å innebære et relativt strengt krav på Telenor hva gjelder «frister» for offentliggjøring. PT bemerker videre at kravet til ikke-diskriminering i seg selv uansett vil legge føringer for når Telenor må fremsette tilbud om slike produkter som reguleringen omfatter. Dersom Telenor skulle ha mulighet til å tilby høyere datahastigheter til egen sluttbrukervirksomhet, mens eksterne tilgangskjøpere er henvist til tilbud som er betinget av endringer av avtalevilkår som ikke knytter seg til det aktuelle underliggende forholdet, vil det etter PTs oppfatning kunne gi grunnlag for trenering og dermed være egnet til å undergrave reguleringens effektivitet. PT kan ikke se at marked 15-reguleringen åpner for en slik adferd. Når det gjelder Telenors anførsel knyttet til «urimelige avtalevilkår», jf. vedtaket side 14, så fremkommer det etter PTs vurdering tydelig av vedtaket at det er selve sammenkoblingen, dvs at tilbud om høyere datahastigheter er gjort betinget av andre vilkår, som er problematisk, jf. fremstillingen over og vedtakets punkt PT fastholder at en slik sammenkobling vil være relevant å ta i betraktning ved vurderingen av om Telenor har etterlevet ikkediskrimineringskravet. PT viser i denne forbindelse til marked 15-vedtaket punkt 179, som igjen viser til konkurranseproblemene, som er drøftet i kapittel For øvrig bemerker PT at «urimelige avtalevilkår» etter marked 15-punkt 179 ikke er en nødvendig betingelse for at det skal foreligge diskriminering, mens som ett eksempel. Når PT i vedtaket fant at en slik sammenkobling er i strid med ikke-diskrimineringskravet, og at det slik sett er tale om vilkår som reguleringen ikke gir Telenor anledning til å stille krav om, så finner PT ikke det nødvendig å foreta nærmere drøftelser av de enkelte vilkår som har vært gjenstand for slik sammenkobling, utover det PT allerede har gjort i tilknytning til dokumentene Telenor har fremlagt som konkrete tilbud om tilgang til høyere datahastigheter. PT er således uenig med Telenor på dette punkt. For øvrig bemerker PT at Telenors klage kan etterlate inntrykk av at PT allerede har konkludert med at vilkårene i Telenors nye standardavtaler er ulovlige. PT er ikke enig i dette. Eventuell oppfølging av mulige brudd på ekomlovgivningen skal skje etter en kontradiktorisk prosess, jf. forvaltningsloven samt de særlige saksbehandlingsreglene i ekomloven kapittel 9. PT finner det ikke nødvendig å ta nærmere stilling til om ethvert krav om endring av andre avtalevilkår i et hvert tilfelle vil være problematisk etter ikke-diskrimineringskravet. PT finner at det er tilstrekkelig å ta stilling til de tilbud som Telenor faktisk har gitt, jf. nedenfor. 13

14 Nærmere om tilbud til Network Norway I vedtaket har PT gjennomgått de enkelte tilbud/presentasjoner Telenor har gitt til henholdsvis Network Norway, TDC og Ventelo. Nedenfor kommenterer PT enkelte sider ved Telenors klage knyttet til PTs vurdering av dokumentene Telenor har anført som tilbud til Network Norway om høyere datahastigheter. Tilsvarende for Telenors tilbud til TDC og Ventelo, jf. punkt og For øvrig viser PT til Telenors anførsler i sin helhet, jf. klagen side Telenor anfører blant annet at det er sentrale forhold i partenes forhandlinger som PT ikke har tatt hensyn til. Telenor fremholder at Network Norway ikke var villig til å betale for høyere hastighet, og Telenor kunne da ikke ha plikt til å følge opp med et konkretisert tilbud. Telenor redegjør videre for bakgrunnen for senere forhandlinger med Network Norway, som var at Network Norway inviterte Telenor og NetCom til anbudskonkurranse våren Telenor fulgte opp forespørselen, selv om Telenor mente at Network Norway var forpliktet til å forholde seg til eksisterende avtale. Dette innebar at en rekke sentrale forhold ble gjenstand for diskusjon. Telenor har redegjort for forhandlingene med Network Norway på dette punkt blant annet på side 8 og 9 i selskapets tilbakemelding til PTs varsel. Etter PTs vurdering innebærer ikke-diskrimineringskravet at Telenor er forpliktet til å gi et tilstrekkelig klart tilbud, uavhengig av eventuelle forhandlingsutspill fra Network Norways side. PT mener således at det ikke kan få betydning for plikten til å gi tilbud i reguleringens forstand at Network Norway i forhandlinger mente at de i medhold av sin tilgangsavtale hadde krav på høyere datahastigheter til de priser som fulgte av selskapets tilgangsavtale. PT kan videre ikke se at Telenors anførsel om at selskapet fulgte opp en forespørsel fra Network Norway, og at det således var Network Norway som tok initiativ til å diskutere en rekke forhold, kan føre frem. Konteksten tilbudet ble fremsatt i kan etter PTs vurdering heller ikke få betydning for Telenors plikt til å gi tilbud i reguleringens forstand. PT viser i den forbindelse til at plikten til å tilby tilgang på ikke-diskriminerende vilkår påhviler Telenor, jf. punkt og hva tilsynet ovenfor har uttrykt om Telenors adgang til å stille betingelser for å tilby regulert tilgang på ikke-diskriminerende vilkår. For øvrig viser PT til vurderingene i vedtaket, som fastholdes Nærmere om tilbud til TDC Telenor anfører at TDC i henhold til avtaleutkastet av 23. april 2012 ville få tilgang til høyere hastigheter så langt dette kunne realiseres i Telenors nett. PT viser her til, som i vedtaket, at det ikke er angitt nærmere hvilke datahastigheter som kunne oppnås eller hva prisen ville være. PT finner at det vil gi liten mening om avtaleutkastet skal forstås slik at Telenor mente å gi TDC ubegrenset hastighet uten pristillegg, og viser her til det Telenor i saken ellers har gitt uttrykk for når det gjelder en tilgangskjøpers manglende betalingsvilje for høyere datahastighet, jf. blant annet side 8-9 i Telenors svar til PTs varsel. 14

15 Som det fremgår av vedtaket fant PT at det var knyttet øvrige betingelser både til avtaleutkast av 23. april 2012 og i presentasjon 29. januar 2013 og tilsynet fastholder vurderingene i vedtaket Nærmere om tilbud til Ventelo Telenor stiller seg uforstående til at selskapet ikke skal ha fremsatt et relevant tilbud om høyere datahastigheter overfor Ventelo, og viser til at selskapet inngikk avtale med Ventelo i september 2012 hvor pris for høyere datahastigheter skal være regulert i avtalens punkt 3. Punkt 3 fastsetter en pris på «NOK 5 pr 1 Mbps over basishastigheten på nedstrøms data (pr MSISDN)». Når det gjelder eksklusivitet viser Telenor til selskapets anførsler i klagen knyttet til endringsadgang og vurderingene i dommen fra Asker og Bærum tingrett av 5. desember PT legger til grunn at Telenor subsidiært mener at selskapet gjennom avtalen med Ventelo av september 2013 må anses ha oppfylt kravet til ikke-diskriminering i relasjon til Ventelo. PT er innforstått med at avtalen fastsetter en pris for basis datahastighet og en pris per Mb/s for datahastigheter som overstiger basishastigheten. PT kan imidlertid ikke se at en slik prismodell i seg selv gir uttrykk for hvilke datahastigheter Ventelo kan oppnå i medhold av avtalen eller at avtalen i seg selv gir holdepunkter for å være et tilbud om slike datahastigheter som Telenor har tilbudt til sin egen sluttbrukervirksomhet. Det fremgår under punktet «bakgrunn formål» i avtalen av september 2012, at avtalen «er kommet i stand etter reforhandling [ ] og fremkommer som følge av at forutsetninger knyttet til grunnlaget for avtalen er endret ved at Ventelos antall abonnenter er lavere enn forutsatt». Formålet med avtalen synes således først og fremst å være å gjøre tilpasninger til prisstrukturen for «dekning» som følge av at Ventelos abonnementstall hadde blitt lavere enn forutsatt, og hvor prisen for «dekning» i praksis derfor var blitt økt. Dersom avtalen også skulle innebære at Ventelo skulle oppnå tilgang til høyere datahastigheter enn hva selskapet har oppnådd i medhold av tidligere avtaler, finner PT det rimelig å legge til grunn at dette ville fremgå av avtalen. PT har i vedtaket, jf. punkt blant annet gitt uttrykk for at det er nødvendig for at kravet til ikke-diskriminering skal kunne være effektivt, at tilbudene som gis skal være tilstrekkelig klare, slik at tilgangskjøper gis nødvendig informasjon til å forstå hva tilbudene innebærer og hvilken virkning det har å ikke akseptere tilbudene. PT kan ikke se at avtaleutkastet av juni 2012 eller avtalen av september 2012, er i tråd med en slik forståelse. PT kan etter dette ikke se at Telenor har fremført nye opplysninger som gir grunnlag for å konkludere annerledes enn PT gjorde i vedtaket. PT mener således at Telenor ikke gjennom avtalen av september 2012 har gitt Ventelo et tilbud om høyere datahastigheter i reguleringens forstand. PT fastholder videre at avtalen av 13. september 2013 ikke innebærer et tilbud i reguleringens forstand og viser til vurderingene i vedtaket Konklusjon Telenor anfører at selskapet ikke kan bebreides for å ha fremsatt tilbudene som en del av forhandlingene partene av ulike grunner gjennomførte. Når det gjelder de tilbud Telenor har gitt og om de er i samsvar med reguleringens krav til tilbud, vises det til redegjørelsen ovenfor. Når det gjelder spørsmålet om Telenor kan bebreides vises det til punkt nedenfor. 15

16 PT kan ikke se at Telenors øvrige anførsler kan føre frem, og viser til vurderingene i vedtaket som fastholdes. PT fastholder etter dette at Telenor i perioden juni 2011 til 13. november 2013 ikke har gitt kjøpere av regulert tilgang tilbud om slike datahastigheter som er omfattet av marked 15- reguleringen. Telenor atferd innebærer brudd plikten til ikke-diskriminering mellom egen sluttbrukervirksomhet og kjøpere av tilgang på andre forhold enn pris, jf. marked 15-vedtaket kapittel 8.2, jf. ekomloven 4-7 annet ledd. 5 Vedtak om overtredelsesbot 5.1 Vilkår for overtredelsesbot Innledning Det fremgår av ekomloven første ledd innledningen, jf. nr. 3, at myndigheten kan pålegge et foretak overtredelsesgebyr dersom foretaket eller noen som handler på vegne av foretaket «forsettlig eller uaktsomt» overtrer enkeltvedtak fastsatt med hjemmel i 4-7. Marked 15-vedtaket er et slikt enkeltvedtak. Fra 1. juli 2013 ble ekomloven endret slik at det som tidligere het overtredelsesbot, nå heter overtredelsesgebyr. Da forholdet som sanksjoneres ble påbegynt før dette tidspunktet har PT lagt til grunn regelverket slik det var før denne endringen av ekomloven. Av PTs vedtak 18. september 2014 fremgår følgende: «Med hjemmel i ekomloven første ledd nr. 3, ilegger Post- og teletilsynet Telenor overtredelsesbot pålydende kroner Overtredelsen gjelder brudd på plikten til ikkediskriminering mellom egen sluttbrukervirksomhet og kjøpere av tilgang på andre forhold enn pris, jf. marked 15-vedtaket kapittel 8.2, jf. ekomloven 4-7 andre ledd, i perioden juni 2011 til 13. november 2013.» Telenors anførsler Telenors prinsipale anførsel er at det ikke foreligger brudd på plikten til ikke-diskriminering. Subsidiært anfører Telenor, hvis det likevel foreligger brudd på ikke-diskrimineringsplikten, at det ikke foreligger grunnlag for overtredelsesbot ettersom Telenor ikke kan bebreides for sin forståelse av regelverket. Atter subsidiært anfører Telenor at overtredelsesboten er fastsatt til et for høyt beløp PTs vurderinger PT fastholder at Telenor har brutt plikten til ikke-diskriminering etter marked 15-vedtaket kapittel 8.2. Telenors prinsipale anførsel kan etter PTs vurdering således ikke føre frem. Uaktsomhet er tilstrekkelig for overtredelsesbot etter ekomloven I sine merknader til klagen viser TDC til alternativet «forsettlig» og til ekomloven Disse alternativer har ikke vært tema i saken til nå, og PT finner heller ikke grunn til å gå inn på dem nå. 16

17 Når det gjaldt den konkrete bedømmelsen av om Telenor har opptrådt uaktsomt, vises det til vurderingene i vedtaket side 20, som fastholdes. PT forstår Telenors anførsel i klagen om at selskapet «ikke kan bebreides» for sin forståelse av regelverket som at Telenor gjør gjeldende å ha vært i unnskyldelig rettsvillfarelse når det gjelder rekkevidden av ikke-diskrimineringskravet. Når en tilbyder med sterk markedsstilling har overtrådt plikten til ikke-diskriminering, som er en sentral plikt Telenor er pålagt etter en grundig prosess, må det etter PTs vurdering helt særegne omstendigheter til for at det kan anses å foreligge unnskyldelig rettsvillfarelse. PT kan ikke se at noe av det som er anført av Telenor i saken kan anses å være tilstrekkelig til at det kan få betydning, og PT er heller ikke ellers kjent med at det det foreligger slike særegne omstendigheter. PT fastholder etter dette at skyldkravet er oppfylt og at det var grunnlag for å ilegge overtredelsesbot etter ekomloven 10-13, jf. marked 15-vedtaket kapittel Overtredelsesbotens størrelse Telenors anførsler Telenor anfører i klagen subsidiært at overtredelsesboten er fastsatt til et for høyt beløp og gir uttrykk for at selskapet ikke er kjent med at PT noen gang tidligere har fastsatt en bot i denne størrelsesordenen. Telenor viser i den forbindelse til en påanket dom fra Oslo tingrett 19. februar 2014 hvor det blant annet fremgår at det «ikke er tradisjon for kvantesprang ved utmåling av straff når denne skal skje ved et samlet skjønn». Etter Telenors oppfatning må tilsvarende legges til grunn for PTs bøtepraksis. Dommen gjelder overtredelsesgebyr for brudd på konkurranseloven. Telenor viser videre til at PT i vedtaket har konkludert med svekket konkurranseevne, og finner at manglende underbygning av en slik alvorlig anklage er i strid med det Telenor må kunne forvente. Telenor har i den forbindelse blant annet vist til: - Network Norway har bedt Telenor om ikke å øke datahastigheten fra 8 Mb/s, noe Telenor oppfatter skyldes at Network Norway ikke er ferdig med nødvendig tilrettelegging. - Det faktiske antallet abonnenter som hadde høyere hastighet enn 8 Mb/s var svært lavt, og hastigheten inntil høsten 2012 var maks 10 Mb/s. Telenor har også anført at overtredelsesperioden uansett ikke strakk seg lenger enn til våren 2013, og at det må tas hensyn til at Ventelo inngikk ny avtale med tilgang til høyere datahastigheter allerede i september Telenor mener også at en eventuell overtredelse ikke gjelder at Telenor ikke har gitt tilbud om økt datahastighet, men at Telenor ikke har oppfylt forpliktelsen til å gi et «reelt tilbud» («tilbud i reguleringens forstand») PTs vurdering PT har ved fastsettelsen av overtredelsesboten størrelse tatt utgangspunkt i de momenter som følger av ekomloven annet ledd og ekomforskriften 10-3a. PT viser i den forbindelse 17

18 til vedtakets punkt 6 hvor PT har vurdert forhold som overtredelsens art, overtredelsens virkning på markedet, overtredelsens varighet, hvilken rolle Telenor har hatt ved overtredelsen og Telenors omsetning. PT oppfatter at Telenor gir uttrykk for at boten utgjør et kvantesprang hva gjelder nivået på boten. PT er enig i at boten fastsatt til et beløp, kr , som nominelt er høyere enn de bøter PT tidligere har ilagt for brudd på ekomregelverket. Som vist til over er imidlertid nivået på boten korrekt fastsatt under hensyn til slike momenter som følger av ekomloven og ekomforskriften for utmåling av overtredelsesbot. Overtredelsesbot har i beskjeden grad vært benyttet som virkemiddel i tilknytning til markedsreguleringen. Det eksisterer derfor relativt lite praksis på området. PT har imidlertid ved fastsettelse av overtredelsesbotens størrelse også sett hen til tilsynets tidligere praksis og mener bøtenivået i den aktuelle saken står i forhold til den tidligere praksisen når en tar hensyn til sakens konkrete forhold. PT er således ikke enig med Telenor når selskapet antyder at den ilagte overtredelsesboten utgjør et kvantesprang hva gjelder bøtenivå. PT viser for øvrig til at den fastsatte boten er langt innenfor den maksimale bøtesatsen på 1 prosent av selskapets omsetning, jf. ekomforskriften 10-3a tredje ledd (som gjaldt før lovendringen 1. juli 2013). Som det fremgår av vedtaket (side 20) og ovenfor, er overtredelsesboten fastsatt ved et helhetlig skjønn, på bakgrunn av ekomloven annet ledd og ekomforskriften 10-3a. Ved fastsettelsen har PT ikke gått ned på detaljnivå eksempelvis ved å se hen til antall berørte abonnenter. Når det gjelder Telenors anførsel om at det i 2011 og i perioden frem til juni 2012 var få kunder som hadde de høyeste hastighetene viser PT til at datahastighet i økende grad har vært en sentral egenskap ved mobilproduktet. Etter PTs vurdering synliggjøres dette av blant annet Telenors klage hvor Telenor opplyser at produktet mobilt bredbånd privat L som ble tilbudt med høyere nedlastingshastighet enn 8 Mb/s, økte med om lag 16 ganger fra 2011 til midten av PT kan ikke se at det kan tillegges avgjørende vekt at produktet i midten av 2012 hadde en relativt beskjeden andel av Telenors samlede abonnementstall for mobilt bredbånd. PT fastholder således at Telenors atferd har bidratt til å senke kvaliteten på produktene som kan tilbys av tilgangskjøpere og dette har vært egnet til å svekke tilgangskjøperes konkurranseevne i sluttbrukermarkedet. Telenors opplyser om at selskapet våren/sommeren 2014 inngikk nye tilgangsavtaler med Network Norway og TDC, men at Network Norway etter avtaleinngåelsen har bedt om at Telenor skal beholde hastighetsbegrensningen på 8 Mb/s. Telenor oppfatter at dette skyldes at Network Norway ikke er ferdig med tilrettelegging for høyere datahastigheter og synes å mene at dette skal underbygge at hastighetsbegrensningen ikke har svekket tilgangskjøperes konkurranseevne. PT er ikke kjent med hvilke grunner Network Norway eventuelt måtte ha for på et senere tidspunkt ikke å ville tilby høyere datahastigheter. I lys av saksdokumentene, herunder Network Norways klage på at Telenor har innført en sperre som begrenser datahastigheten Network Norway kan oppnå ved kjøp av tilgang i Telenors mobilnett, har PT vanskelig for å se at Network Norway i utgangspunktet ikke skulle ønske å oppnå tilgang til de samme datahastigheter som Telenor tilbyr til seg selv. PT kan således ikke se at det forhold at en enkeltstående kjøper av tilgang i en viss tidsperiode eventuelt ikke skulle ønske å tilby høyere datahastigheter enn 8 Mb/s, skulle kunne tas til inntekt for at innføringen av hastighetsbegrensningen ikke har bidratt til å svekke tilgangskjøperes konkurranseevne. Når det gjelder Telenors anførsel om at en eventuell overtredelse av kravet til ikkediskriminering var kortere enn PT har lagt til grunn, viser PT til at tilsynet ovenfor har fastholdt at Telenor har brutt plikten til å tilby tilgang på ikke-diskriminerende vilkår frem til 13. november 2013, herunder at Telenor ikke har blitt hørt med at overtredelsen uansett opphørte høsten 2012 i forhold til en av tilgangskjøperne, nærmere bestemt Ventelo. 18

19 PT kan på bakgrunn av ovenstående ikke se at det i klagen har fremkommet opplysninger som tilsier at overtredelsesboten er satt for høyt, herunder at det foreligger formildende omstendigheter slik Telenor anfører. PT fastholder etter dette nivået på overtredelsesboten som ble fastsatt i vedtaket. 6 Konklusjon Etter en vurdering av Telenors anførsler i klagen av 9. oktober 2014 har PT ikke funnet grunnlag for å endre eller oppheve vedtaket av 18. september PT innstiller derfor på følgende vedtak i klagesaken: Klagen av 9. oktober 2014 fra Telenor på Post- og teletilsynets vedtak av 18. september 2014 om overtredelsesbot tas ikke til følge. Samferdselsdepartementet har utarbeidet «Veiledende regler for saksbehandlingsfrister for klager på vedtak fattet av Post- og teletilsynet etter Ekomloven» av 28. juni Etter punkt 4 kan parter og andre berørte uttales seg om PTs innstilling til Samferdselsdepartementet innen en frist på to uker. Med hilsen Torstein Olsen direktør Irene Åmot avdelingsdirektør 19

20 Vedlegg (sendes kun per e-post): Vedlegg 1: Network Norways klage av 11. juni Vedlegg 2: Telenors brev av 24. juni Vedlegg 3: PTs brev av 27. juni Vedlegg 4: Network Norways brev av 2. juli Vedlegg 5: Telenors brev av 5. juli 2013, og tilgangsavtale mellom Telenor og Ventelo av september Vedlegg 6: PTs brev av 5. august Vedlegg 7: Telenors brev av 21. august Vedlegg 8: Network Norways brev av 17. september Vedlegg 9: PTs varsel om overtredelsesbot av 3. oktober Vedlegg 10: Vedlegg 11: Vedlegg 12: Vedlegg 13: Vedlegg 14: Vedlegg 15: Telenors brev av 14. november Vedlegg 16: PTs e-post til Telenor av 16. desember Vedlegg 17: TDCs kommentarer av 13. januar Vedlegg 18: Telenors brev av 13. januar Vedlegg 19: PTs vedtak av 18. september Vedlegg 20: Telenors klage av 9. oktober Vedlegg 21: TDCs kommentarer av 31. oktober Telenors merknader av 24. oktober 2013 til PTs varsel. TDCs merknader av 22. oktober 2013 til PTs varsel. Network Norways merknader av 23. oktober 2013 til PTs varsel. TDCs merknader av 13. november 2013 til Telenors svar. Network Norways brev av 15. november 2013 til Telenors svar. Kopi (uten vedlegg) til: Telenor Norge AS Network Norway AS TDC AS Ventelo AS 20