VILKÅR OM BINDINGSTID VED KJØP AV MOBILTELEFONER MED ABONNEMENT - MARKEDSFØRINGSLOVEN 9a

Transkript

1 Simonsen Føyen Advokatfirma Da v/thor Z. Beke Postboks 6641 St. Olavs Glass NO-0129 OSLO Deres ref. Vår ref. (bes oppgitt ved svar) Dato Sak nr: Saksbehandler Jens Thomas Thommesen VILKÅR OM BINDINGSTID VED KJØP AV MOBILTELEFONER MED ABONNEMENT - MARKEDSFØRINGSLOVEN 9a 1 Innledning Vi viser til tidligere korrespondanse i saken, senest deres brev av Vi vil innledningsvis beklage at det har tatt noe tid før dere har hørt fra oss. Årsaken er at det har tatt noe mer tid enn forventet før vi fikk tilsendt alle redegjørelsene/kontraktene fra operatørene som vi henvendte oss til. Disse redegjørelsen viser at det blant de ulike aktørene i adskillig grad er likhetstrekk i hvordan vilkår om bindingstid benyttes i standardkontraktene. Det er derfor i stor grad de samme problemstillingene som reiser spørsmål etter markedsføringsloven. Ut i fra hensiktsmessighetshensyn vil vi først ta for oss vilkårene som benyttes av de to operatørene med størst markedsandel, Telenor Mobil og NetCom. De øvrige operatørenes kontraktsvilkår vil bli vurdert etter at vi har avsluttet sakene overfor Telenor Mobil og NetCom. I vårt brev av orienterte vi om at vi ønsket å vurdere nærmere deres standardkontrakt som benyttes overfor forbrukere. Som tidligere nevnt vil vi i denne saken konsentrere oss om problemstillinger vedrørende vilkår om bindingstid ved kjøp av mobiltelefoner. Konkret vil dette gjelde bindingstidens lengde, vilkår knyttet til oppsigelsesadgangen og NetComs adgang til å gjøre vilkårsendringer innenfor bindingstiden. Vi gjentar at vi begrenser saken til disse problemstillingene, men at vi forbeholder oss retten til å ta opp eventuelle andre temaer knyttet til deres mobilkontrakt(er) på et senere tidspunkt. Når det gjelder NetComs markedsføring av subsidierte mobiltelefoner med bindingstid, ser vi på bakgrunn av deres redegjørelse, ikke grunn til å gå videre med den siden av saken. Forbrukerombudet har etter en helhetlig vurdering av NetComs kontraktsvilkår kommet til at abonnementsavtalen inneholder urimelig vilkår, jf. mfl. 9a. Dette skyldes at

2 utformingen av vilkårene må anses for å være ubalanserte, i forbrukerens disfavør. Det er i denne vurderingen lagt særlig vekt på at det er lagt opp til adskillige oppsigelseshindringer for forbrukeren gjennom oppsigelsesgebyr og bindingstid, samt at vilkårene gir NetCom rett til å foreta pris og vilkårsendringer til forbrukerens ugunst innenfor bindingstidsperioden. Vi vil nedenfor gi en nærmere begrunnelse for vårt standpunkt. 2 Det rettslige grunnlag for våre vurderinger I henhold til mfl. 9a kan vilkår som nyttes eller tilsiktes nyttet i næringsvirksomhet overfor forbrukere forbys når de finnes urimelige, og det finnes at forbud tilsies av allmenne hensyn. Ved rimelighetsvurderingen skal det videre legges vekt på hensynet til balanse mellom partenes rettigheter og plikter og på hensynet til klarhet i kontraktsforholdet. Etter forarbeidene til markedsføringsloven vil også bakgrunnsretten være et viktig moment i en rimelighetsvurderingen etter mfl. 9a. Det fremgår her, se Ot.prp. nr. 38 ( ) s. 38 flg., at i en vurdering etter mfl. 9a: [ ]må vilkår som strider mot preseptorisk (tvingende) lovgivning alltid anses for urimelige. Men motsatt vil det ikke utelukkes at et vilkår forbys selv om det stemmer med preseptorisk lovgivning. Det kan ikke utelukkes at vilkårenes rimelighet vurderes etter en strengere norm enn det som følger av en slik lovgivning. Videre går det frem av de samme forarbeidene, se s. 18, at det vil være et rimelig utgangspunkt at kontraktsvilkårene i standardkontrakter vurderes på bakgrunn av eventuelle deklaratoriske (fravikelige) rettsregler. 3 Oppsigelseshindringer I NetComs kontraktsvilkår er det inntatt flere bestemmelser som kan karakteriseres som oppsigelseshindringer, nemlig vilkår om bindingstid og oppsigelsesgebyr. Vilkårene fremgår av Abonnementsskjema NetCom as - Privat og Abonnementsvilkår mai Vi vil nedenfor først orientere om vårt syn på NetComs vilkår om bindingstid på tolv måneder. Deretter vil vi gå nærmere inn på vilkårsendringer innenfor bindingstidperioden Bindingstidens lengde Det fremgår av Abonnementsskjema NetCom as - Privat at NetCom benytter et vilkår om tolv måneders bindingstid for forbrukere. Etter punkt 13 i Abonnementsvilkår mai 2002 kan NetCom si opp hele eller deler av abonnementet med to måneders varsel, dersom den aktuelle teletjeneste legges ned. Etter den deklaratoriske bakgrunnsretten, er løpende avtaler oppsigelige. I en rimelighetsvurdering av kontraktsvilkår etter mfl. 9a, vil Forbrukerombudet i spørsmål knyttet til løpende avtaler, derfor være av den oppfatning at et løpende avtaleforhold som hovedregel bør være fritt oppsigelig. Dette innebærer at avvik fra den deklaratoriske bakgrunnsretten, gjerne vil finnes urimelige, dersom avviket ikke kan begrunnes særskilt.

3 På denne bakgrunn er vårt utgangspunkt at det skal lite til før vi vil finne et vilkår om bindingstid som urimelig, dersom den næringsdrivende ikke særskilt kan begrunne et legitimt behov for bruk av bindingstid. I dette tilfellet begrunnes bindingstiden på tolv måneder med at NetCom subsidierer mobiltelefoner ute hos forhandler. Dette er på bakgrunn av en konkret helhetsvurdering etter vår mening en legitim begrunnelse for bruk av bindingstiden på tolv måneder, da NetCom påtar seg en utgift til fordel for forbrukeren. Vi vil likevel presisere at vilkåret om tolv måneders bindingstid for forbrukeren står i klar kontrast til NetComs mulighet til å si opp avtaleforholdet innenfor bindingstiden på to måneders varsel, dersom teletjenesten legges ned. NetComs oppsigelsesadgang vil kommenteres nærmere under punkt 4. Forutsatt at NetComs øvrige abonnementsvilkår utformes rimelige og i tråd med Forbrukerombudets anmodninger som fremkommer nedenfor, finner vi på nåværende tidspunkt ikke grunn til å gå videre med saken hva gjelder bindingstidens lengde på tolv måneder Oppsigelsesadgangen Etter Abonnementsskjema NetCom as - Privat heter det at: Ved oppsigelse, overføring av nummer til annen teleoperatør, heving eller vesentlig mislighold av abonnementene før utløpet av 12/24 månedsperioden fra opprettelsesdato, erkjenner kunden en erstatningssum på kr ,- per telefon som betales til NetCom for å delvis dekke NetCom sine kostnader ved avtaleinngåelsen. Et generelt prinsipp i kontraktsretten/erstatningsretten, er at ved kontraktsbrudd så kan den annen part kreve erstatning for den positive kontraktsinteressen, også kalt oppfyllelsesinteressen. Erstatningsreglene bygger videre på den forutsetning at man som hovedregel ikke kan kreve større erstatning enn det tapet man har lidt. Forbrukerombudet har i sin praksis ofte anbefalt bruk av normaltapserstatningklausuler. Dette er fordi en slik forhåndsavtale gjerne skaper god forutberegnelighet for begge avtalepartene, samt sparer partene for den uklarhet en alminnelig erstatningsutmåling kan innebære. En forutsetning for bruk av slike klausuler, er imidlertid at vilkåret legges opp slik at erstatningssummen i størst mulig grad reflekterer det tap den annen part normalt vil lide ved kontraktsbrudd, og at den annen part heller ikke normalt sett skal få erstattet mer enn han/hun ville hatt krav på etter bakgrunnsretten. Det må være klart at NetComs tap ved et kontraktsbrudd eller oppsigelse, normalt vil være størst umiddelbart etter at avtalen har trådd i kraft. Deretter vil tapet bli mindre jo lenger ut i kontraktsperioden man kommer. Dette forhold er det ikke tatt hensyn til i vilkåret om Telenor Mobils oppsigelsesgebyr, da oppsigelsesgebyret er likt, uansett om oppsigelsen/kontraktsbruddet skjer i første eller ellevte måned. Dette resulterer i at oppsigelsesgebyret i økende grad vil stå i misforhold til NetComs tap dess nærmere bindingstidens utløp man kommer.

4 Etter vår oppfatning må et slikt oppsigelsesgebyr, dersom det skal benyttes, reguleres gjennom en nedtrapping av størrelsen på oppsigelsesgebyret, i forhold til hvor langt ut i bindingstiden man er kommet. Det vises her til Markedsrådets uttalelser i MR-sak 98/12 som blant annet gjaldt et oppsigelsesgebyr NetCom i sin tid benyttet, som Markedsrådet fant urimelig. Beløpet må altså i størst mulig grad reflektere det reelle tapet dere blir påført ved at abonnenten går ut av avtaleforholdet før utløpet av bindingstiden. Etter vår vurdering vil en rimelig ordning være at det skjer en månedlig nedjustering av oppsigelsesgebyret. 4 Vilkårsendringer til forbrukerens ugunst innenfor bindingstiden Av Abonnementsvilkår mai 2002, punkt 13, fremgår det at NetCom forbeholder seg retten til å endre priser og andre vilkår i bindingsperioden med to måneders varsel. Etter punkt 13 kan NetCom, som nevnt, også si opp abonnementet med to måneders varsel, dersom NetCom ikke lenger tilbyr den aktuelle tjeneste. Forbrukeren er ikke gitt noen tilsvarende rett til ensidig å endre priser, avtalevilkår, eller for øvrig fritt gå ut av avtalen innenfor bindingstiden. Pris er i de fleste tilfeller et sentralt konkurranseparameter. I mobilmarkedet vil også innholdet i tjenestene, og dermed også abonnementsvilkårene, være av konkurransemessig betydning, samt være sentrale elementer i en avgjørelse om forbrukeren ønsker å binde seg til NetCom. Et elementært prisnipp i norsk rett er at avtaler er bindende og skal holdes. Dette medfører at endringer av en inngått avtale krever aksept fra begge parter, og må også gjelde for mobilavtaler, som er gjensidig bebyrdende kontrakter som legger rettigheter og plikter på begge parter. Det er et sentralt hensyn at begge parter skal vite omfanget av det de inngår avtale om, og dermed kunne innrette seg etter dette. Når det som i dette tilfellet benyttes en abonnementsavtale, der forbrukeren ikke har en fri oppsigelsesadgang, blir prinsippet av særlig betydning: Avtalen skal holdes på minst like gunstige vilkår som avtalen ble inngått på. Hvis dette ikke skjer, vil den annen part kunne bli bundet til vilkår han/hun ikke har vært med på å akseptere og som heller ikke har vært del av verken avtalen eller beslutningsgrunnlaget for å gå inn i avtalen. Rådsdirektiv 93/13/EØF om urimelige vilkår i forbrukeravtaler, er implementert i norsk rett, blant annet gjennom mfl. 9a. Etter direktivets artikkel 3 punkt 1 skal et avtalevilkår som ikke er individuelt forhandlet [ ]anses som urimelig dersom det til tross for kravet til god tro, medfører en betydelig skjevhet i de rettigheter og plikter partene har i henhold til avtalen, til skade for forbrukeren. Etter artikkel 3 punkt 3 inneholder vedlegget til direktivet en veiledende og ikke uttømmende liste over vilkår i forbrukeravtaler som kan anses som urimelige. Vedleggets punkt 1 f nevner vilkår som tillater en næringsdrivende [ ] å fritt oppheve avtalen etter eget skjønn med mindre forbrukeren gis samme mulighet[ ]. Vedleggets punkt 1 j nevner videre vilkår som tillater [ ] den næringsdrivende å foreta ensidige endringer av vilkårene i avtalen uten å ha gyldig grunn som er oppført i avtalen. Til slutt kan nevnes vedleggets punkt 1 l som nevner vilkår som bestemmer at [ ] prisen på varene fastlegges på leveringstidspunktet, eller å gi selgeren av varen eller leverandøren av tjenesten rett til å sette opp prisen, uten at forbrukeren i begge tilfeller har en tilsvarende rett til å tilbakekalle avtalen dersom den endelige pris er for høy i forhold til den pris som ble

5 avtalt da avtalen ble inngått.. Artikkel 3 i Rådsdirektivet er derfor et tungtveiende argument for at de nevnte vilkårene til NetCom er urimelige også etter mfl. 9a. Avtalevilkårene, som både tillater pris- og vilkårsendringer og gir NetCom en ensidig rett til å si opp avtalen med to måneders varsel ved nedlegging av tjenesten, gir NetCom en fordel som er tilsvarende ugunstig for forbrukeren. Dette gjør at vilkårene skaper en urimelig ubalanse i kontraktsforholdet, og må anses som urimelig etter mfl. 9a. *** På bakgrunn av den ovenstående argumentasjonen er vi kommet til at abonnementsavtalen inneholder vilkår som er ubalanserte og dermed må anses som urimelige, jf. mfl. 9a. Vi ber derfor at NetCom endrer de omtalte vilkårene, slik at kontrakten som helhet blir rimelig og for øvrig i tråd med våre standpunkt. Vi ber om en snarlig tilbakemelding, senest innen 8. oktober, på at NetCom vil innrette seg etter våre standpunkt. Med vennlig hilsen for Forbrukerombudet Bente Øverli seksjonsjef