Kraftskatt Lovendringer og dommer m.v. Advokat Morten Fjermeros Advokat Bendik Christoffersen - bch@thommessen.

Transkript

1 Kraftskatt 2009 Lovendringer og dommer m.v. Advokat Morten Fjermeros Advokat Bendik Christoffersen - bch@thommessen.no

2 Disposisjon Lovendringer Dommer Leiemodeller - Easterndommen Etablerte avtaler Nye avtaler Gjeldsinstrumenter swapdommen Reorganisering fisjonsdommene Annet Grønne sertifikater Eiendomsskatt produksjonslinjer Merverdiavgift særlig om tiltak på fremmed grunn 2

3 Lovendringer og lovforslag Ot. prp. Nr. 1 ( ) Ny saldogruppe for faste, tekniske installasjoner i næringsbygg 10 % avskrivningssats Overgangsregler for utskillelse av faste, tekniske installasjoner - 40 % av byggsaldo (med ikke uvensentlige fast installasjoner) som var aktivert før (sjablonregel) Ny merverdiavgiftslov vesentlig mer brukervennlig Prp. nr 1 L ( ) Formuesskatt bolig Formuesskatt tomme næringslokaler Forebygge skatteunndragelse Dokumentasjonskrav offentlige eiere 3

4 Rt 2009 s 441 (Eastern) Bakgrunn Nordkraft disponerte iht avtale 50 % av Nordland fylkeskommunes medeiendomsrettskraft i Kobbelv kraftverk (tilsvarende 17,5 % av Kobbelv kraftverk) Nordkraft ansett som skattemessig eier av en andel av Kobbelv kraftverk frem til avtalt at Eastern skulle ta ut 87 % av denne kraften i 55 år mot overtagelse av Nordkrafts rente- og avdragsforpliktelser i tilknytning til andelen avtalen med Eastern terminert og uttaksretten tilbakeført til Nordkraft mot et termineringsvederlag på Mkr 293 4

5 Rt 2009 s 441 (Eastern) Problemstilling Rettslig problemstilling Var Eastern skattemessig eier av andelen i Kobbelv i perioden ? Er det stiftet en varig rettighet, jf sktl 9-2 (2) Staten: Ja (realisasjon 1999 tilbakekjøp i 2002) Kravet til varighet må trekkes skjønnsmessig basert på hvilke eierbeføyelser og risiki som er overført Finner avgjørende støtte i Gloppen-dommen Nordkraft: Nei (begrenset rettighet i hele perioden) Vanligvis krav om 99 år for varig rettighet i fast eiendom (om lag 70 % fast eiendom i kraftverket) Betydelig restverdi ved avtalens utløp Annen situasjon enn Gloppen-dommen 5

6 Rt 2009 s 441 (Eastern) HR vurderinger Høyesterett generelt Eierbegrepet likt for alle skattarter knyttet til andelen (grunnrenteskatt, naturressursskatt og alminnelig inntektsskatt) Kravet om varighet må vurderes i forhold til de spesielle beskatningsregler på området og til de hensyn og politiske overveielser som ligger bak Ingen antydninger i forarbeidene om krav om 99 års varighet Forarbeidene gir anvisning på en konkret vurdering ved utleie og dette gjentas i Ot.prp. nr. 1 ( ) vedrørende uttak (etterarbeid) Gloppen-dommen gir anvisning på en konkret vurdering Konkret vurdering av om uttaksberettiget har de vesentligste eierbeføyelsene til kraftverket (eller en andel av dette) og den økonomiske risikoen. Ingen krav om minstetid, men restverdi ved utløpet av avtaleperioden vil ha betydning 6

7 Rt 2009 s 441 (Eastern) HR vurderinger Høyesterett konkret Nordkraft hadde i avtaleperioden overført alle sine rettigheter i tilknytning til andelen i medeiendomsrettkraften til Eastern Løpende nominasjon av kraft Rett til direkte informasjon om uttaksprogram Rett til å delta i tilleggsutbygginger Rett til å overdra rettigheter og forpliktelser (med samtykke) Eastern hadde risiko for variasjoner i markedspris, produksjonskostnader, renter, driftsstans og hendelige uhell Selv om Eastern ikke hadde total fysisk rådighet over kraftverket (som i Gloppen-dommen) var dette ikke avgjørende og uansett innebar den betydelig lengre varigheten (her 55 år Gloppen 20 år) at kravet til skattemessig eierskap var oppfylt 7

8 Rt 2009 s 441 (Eastern) Etablerte avtaler For eksisterende avtaler vil resultatet i dommen sannsynligvis innebære kompliserte forskyvninger i forutsatt skattebyrde Balansen i avtalene vil kunne forrykkes Utilsiktede virkninger særlig i forhold til avskrivninger og avskrivningsperioder 8

9 Utleie av kraftverk Bakgrunn Utleie mot engangsvederlag praktisk viktig: Betydelig kommunalt kapitalbehov liten vilje til salg av arvesølv Viktig måte private/utenlandske selskaper kan få tilgang til konsesjonspliktig norsk vannkraftproduksjon Konsesjonspliktige kraftverk (industrikonsesjonsloven) Pr i dag ikke adgang til å stifte nye leieretter Lovendring antas å tre i kraft etter påske Maksimalt 15 års leietid Utleier forutsettes ansvarlig etter gjeldende konsesjoner og herunder for konsesjonsavgifter, konsesjonskraft osv Ikke konsesjonspliktige kraftverk Ingen tidsbegrensninger 9

10 Utleie av kraftverk Skattemessig eier Konkret vurdering (Gloppen og Eastern) 20 år tilstrekkelig i Gloppen-dommen Ot. prp. 66 ( ) Utleie av konsesjonspliktige kraftverk inntil 15 år Departementet forutsetter at eier skal ha ansvar for blant annet konsesjonskraft, konsesjonsavgifter og skatter, herunder grunnrente- og naturressurskatt fra kraftverket. Neppe forskjellig vurdering av ikke-konsesjonspliktige kraftverk Antagelig en grense rundt 20 år dersom leietager overtar det vesentligste av eierbeføyelser og risiko mot engangsvederlag 10

11 Utleie av kraftverk Utleier skattemessig eier Realisasjon Kraftverket anses ikke realisert Engangsvederlag fordeles utover leieperioden (både som inntekt og kostnad) Utleier er subjekt for grunnrenteskatt Avskrivninger Utleier beholder avskrivninger ordinære avskrivningssatser Grunnrenteinntekt Inntektssiden Beregnet basert på spotprisverdi av faktisk produksjon ikke faktisk leievederlag Unntak: Leietager driver kraftkrevende industri, jf FSFIN

12 Utleie av kraftverk Utleier skattemessig eier Grunnrenteinntekt Konsesjonskraft Utleier ansvarlig for konsesjonskraftleveransen Verdsettes til faktisk oppnådd pris dersom utleier leverer/gjør opp, jf sktl 18-3 (2) litra a) nr 1 Mer usikkert dersom leietager oppfyller forpliktelsen på vegne av utleier Utleier bør antagelig holde tilbake konsesjonskraftvolumet og levere/gjøre opp direkte med kommune/fylkeskommune Grunnrenteinntekt Langsiktige industrikraftkontrakter Verdsettelse til spotpris selv om leietager leverer til kraftkrevende industri på langsiktige kontrakter Utleier kan benytte kontraktspris fra leveranser under egne industrikraftkontrakter (selv om utleier evt må dekke seg inn med kraftkjøp) Praktiske samordningsproblemer når leietager bestemmer produksjonsprofilen i kraftverket 12

13 Utleie av kraftverk Utleier skattemessig eier Grunnrenteinntekt Driftskostnader Kun fradrag for egne kostnader Ikke fradrag for relevante kostnader som dekkes av leietager. Utleier bør tilordnes relevante kostnader i leieavtalen Nettoprising bør ikke benyttes Overføring av grunnrenterisiko Leieavtalen kan bestemme at leietager skal dekke utleiers faktiske grunnrenteskatt som del av eller tillegg til leievederlaget Må oppgrosses (divideres på 0,72 med skattesats 28 %) 13

14 Utleie av kraftverk Leietager skattemessig eier Realisasjon Kraftverket anses realisert Gevinstberegning (alminnelig inntektsskatt og grunnrenteskatt) Skattemessige verdier oppskrives Bortfall av fremførbar negativ grunnrenteinntekt Leietager subjekt for grunnrenteskatt Alternativt: Skattefrihet etter sktl 9-3 (7) og 18-3 (9) litra b Leietager må videreføre utleiers skattemessige verdier Leietager kan overta fremførbar negativ grunnrenteinntekt Avskrivninger Leietager får avskrivninger avskrives over leieperioden 14

15 Utleie av kraftverk Leietager skattemessig eier Grunnrenteinntekt Inntektssiden I utgangspunktet spotprisverdi av faktisk produksjon Grunnrenteinntekt Konsesjonskraft Plikt til å levere konsesjonskraft vil normalt påhvile utleier Leietager bør i leieavtalen overta forpliktelsen og volumet bør da kunne prises til faktisk oppnådd pris Grunnrenteinntekt Industrikraftkontrakter Kontrakter som inngås av leietager verdsettes til kontraktspris Grunnrenteinntekt Driftskostnader Relevante kostnader som dekkes av leietager er fradragsberettiget Kostnader som påhviler utleier bør iht leieavtalen dekkes av leietager og bør da være fradragsberettiget 15

16 Utleie av kraftverk Leietager skattemessig eier Grunnrenteinntekt Fradrag for leievederlaget? Engangsvederlaget kommer til fradrag gjennom friinntekt og avskrivninger Lave grunnlag dersom man har benyttet skattefritaket i sktl 9-3 (7) og 18-3 (9) litra b Løpende dekning av relevante kostnader på utleiers hånd bør være fradragsberettiget Årlige tilleggsvederlag som ikke skal inngå i gevinstberegningen bør kunne fradras løpende Uklart om uttalelsene om falleie i Statsbudsjettet for 2009 får betydning 16

17 Finansielle instrumenter Hva er et finansielt instrument Aksjer, mengdegjeldsbrev (obligasjoner, konvertible obligasjoner) samt derivater (opsjoner, utstedelsesretter, terminkontrakter, futurekontrakter, swapavtaler m.v) underliggende objekt kan være et finansielt instrument som aksjer eller varer som elektrisitet Problemstillinger Foreligger skatteplikt/fradragsrett Hvordan beregnes skatteplikten Når skal beskatning skje Derivat selvstendig formuesobjekt Integrert beskatning eller særskilt beskatning Utstedelsesrett aksjer utv 1995 side 1268 Lovregulert for stkl 9-10 Skal det foretas levering av underliggende objekt 17

18 Finansielle instrumenter - gjeldsinstrumenter Ulike gjeldsinstrument Mengdegjeldsbrev (norske og utenlandske obligasjoner, konvertible obligasjoner, indeksobligasjoner utv 2007/456 (FD) etter sin art normalt kan være gjenstand for omsetning i organiserte markeder. Ikke vilkår om faktisk notering Enkle gjeldsbrev 18

19 Finansielle instrumenter - gjeldsinstrumenter Kreditors stilling Avkastning skattepliktig Avkastning i utenlandsk valuta (sammenslåingsprinsippet) Salg i rentetermin, (i) selger beholder renten til salgstidspunktet, (ii) kjøper beholder renten (renteelementet beskattes trolig som rente) Gevinst/tap Realisasjon; innfrielse og salg, sktl 9-2 Tidfesting Gevinst leverer gjeldsbrevet Tap endelig konstatert, sktl 6-2 (2) Mengdegjeldsbrev, skatteplikt/tap, sktl 5-1 jf kap 9 Enkle gjeldsbrev Skatteplikt/tap; arbeid, næring sktl 5-1 Utenfor næring unntak sktl 5-1 (2) jf 9-3 (1) bokstav c valutagevinster skattepliktige sktl 9-9 Nærmere om næring, Rt 1990/958 (Qatro), Rt 2005/1157 (Commercial Buildings), Rt. 2008/145 (Strutseoppdrett) 19

20 Finansielle instrumenter - gjeldsinstrumenter Debitors stilling Fradragsrett renter, sktl 6-40 (ikke noe tilknytningskrav) Andre utgifter enn rente tilknytningskrav, sktl 6-1 Rente omfatter bl.a. Garantiprovisjon, gebyr til utlåner ved låneopptak Tidfesting Renteforpliktelsen ubetinget Særregler ikke regnskapspliktige, sktl (mislighold) Innfrielse Gjeldsettergivelse Skatteplikt: virksomhet, arbeidsforhold unntak betalingsvansker Førtidig innbetaling obligasjoner med fast rente Ut over pålydende - gevinst kreditor/renteutgift debitor Lignings ABC 2008/09 side 895 Under pålydende - tap kreditor/inntekt debitor, sktl 5-1 (3) Lignings ABC 2008/09 side

21 Finansielle instrumenter forøvrig Indeksobligasjoner Rente Konvertible obligasjoner Omtvistet Hybridfinansiering Totalvurdering av dominerende trekk Finansielle opsjoner Sktl 9-10 Renteswap/Valutaswap Tidfesting, Rt 2009/32 Sikringsinstrumenter 21

22 Reorganisering Flytte eiendeler innad i konsernet Hovedregel: Innmatsalg med skatt Innmatsalg uten skatt, sktl (konsernforskriften) Innmatsalg uten skatt, sktl 9-3 (7) og 18-3 (9) bokstav b (kraftverk), se Høyesteretts dom av 9. september 2009 (korreksjonsskatt) Innmatsalg/aksjesalg skattelempe sktl Prp. 1 L s 109 skattelempning AS til ANS Aksjeloven 3-8 Egenkapitaltransaksjoner, sktl kap. 11 Fusjon Fisjon 22

23 Reorganisering - Fisjon Aksjeselskap og deltagerlignet selskap (ANS, DA, KS) Fisjonsmodeller AS Fisjon ved nystiftelse(r) Fisjon til eksisterende selskap(er) fisjon/fusjon Drop down 23

24 Reorganisering - Fisjon Selskapsrettslig lovlig Regnskapsrettslig lovlig Skattemessig lovlig 24

25 Reorganisering - Fisjon Fisjon Selskapsrettslig lovlig Eksempel: Høyesteretts dom av (Rt.2008 s. 438) Spørsmålet var om fisjonen var gjennomført i tråd med aksjeloven 14-2, som krever at selskapets eiendeler, rettigheter og forpliktelser fordeles på selskapet selv og ett eller flere overtakende selskaper Uttreden av aksjonær med 25 % eierandel i et Holdingselskap (overdragende selskap) med utfisjonering av hans andel av underliggende eiendeler til et personlig holdingselskap Ved fisjonen fikk overtakende selskap utelukkende en fisjonsfordring (stiftet ved fisjonen) på overdragende selskap, og ingen balanseposter Fisjonen ble akseptert som selskapsrettslig lovlig. 25

26 Reorganisering - Fisjon Fisjon Regnskapsrettslig lovlig Eksempel: Borgarting lagmannsretts dom av Enighet mellom partene om at en skjevdelingsfisjon feilaktig ble regnskapsført til kontinuitet i stedet for som transaksjon Vesentlighetskriterium for at en fisjon skal kunne underkjennes skatterettslig, jf blant annet uttalelse fra Finansdepartementet inntatt i Utv s. 232 Spørsmålet var om feilaktig valg av regnskapsprinsipp er så uvesentlig at fisjonen kunne anses som skattefri. Fisjonen ble underkjent. 26

27 Reorganisering - Fisjon Fisjon skatterettslig lovlig Eksempel: Borgarting lagmannsretts dom av Skatteloven 11-8 setter krav til at innbetalt aksjekapital skal foredeles i samme forhold som nettoverdiene (verdijustert egenkapital) fordeles i ved fisjonen Et selskap ble delt i et revisjonsselskap og et eiendomsselskap Skattyter anførte at det ikke forelå goodwill knyttet til revisjonsvirksomheten og fisjon ble derfor basert på netto bokførte aktiva Fisjonen ble underkjent idet retten la til grunn at selskapets verdsettelse ikke gjenspeilt nettoverdiene i selskapet, jf skatteloven

28 Reorganisering - Fisjon Virkning privatrettslige regler Kontrakter Forkjøpsrett m.v. Virkning offentligrettslige regler Konsesjoner/tillatelser Skattefritt, sktl kap. 11 (dog gjennomskjæring) Uten dokumentavgift Dokumentavgiftsfritak ved fusjon og fisjon, jf. JD rundskriv G 06/2005 Merverdiavgift, Omsetning (ikke kontinuitet), Kapitalvarer justeringsregler mval (2009) kap 9 Virkningen av fellesregistrering 28

29 Reorganisering - Fisjon Fisjon/fusjon prosessen (AS tilleggskrav ASA) Vurdering av modellen (regnskapsmessige effekter, medkontrahenter, konsesjoner, konkurransetilsyn m.v) Planlegging av fisjonsprosess Due diligence avtaler Utkast fisjonsplan med vedlegg (utkast åpningsbalanse, avtaler mellom styrene m.v) Styrerapport om fisjon (skal bl.a. Inneholde opplysninger om hva fisjonen betyr for selskapet) Redegjørelse om fisjon, verdivurderingsprinsipper m.v. revisorbekreftet Fisjonsplan vedtas og fisjonsplan og redegjørelsene underskrives av styrene Ansatte informeres Saken forelegges evt for bedriftsforsamlingen Aksjonærene underrettes Forelegges generalforsamlingen for vedtagelse Meldes foretaksregisteret - kreditorvarsel 2 måneders kreditorvarsel før iverksettelse Aksjeeierbok/VPS, motorvognregister, grunnbok m.v. 29

30 Grønne sertifikater Bakgrunn Visse typer kraftproduksjon generer et antall grønne sertifikater pr produsert kwh Forbrukere pålegges å dekke opp en viss prosentsats av eget forbruk med grønne sertifikater (for eksempel 10 %) som må kjøpes fra produsentene Håndteres i praksis av nettselskapene Gebyr for ikke-oppdekket forbruk (i realiteten pristaket for sertifikater) Sertifikater kan spares og selges elimineres når de brukes til å dekke opp forbruk 30

31 Grønne sertifikater og grunnrenteskatt Inngår sertifikatinntekter i grunnrenteinntekten? Sktl 18-3 (2) litra c): Driftsstøtte til produksjon av ny vannkraft tillegges brutto salgsinntekter. Inntatt på bakgrunn av den foreslåtte feed-in tariff ordningen (4 øre/kwh) som ikke ble iverksatt Etter vårt syn kreves lovendring dersom sertifikatinntekter skal omfattes Særlige utfordringer Verdsettelse Normpris eller faktisk oppnådd pris? Hvordan fastsette normpris? Sertifikater som brukes til egen inndekning eller inndekning i samme konsern Verdsettelsestidspunkt Produksjonstidspunktet eller salgstidspunktet? Tilordning til kraftverk Faktisk oppnådd pris 31

32 Eiendomsskatt produksjonslinjer Kan det utskrives særskilt eiendomsskatt på produksjonslinjer eller er disse en del kraftverket? Beror på fortolkning av eiendomsskateloven Skatteloven kap 18 bygger på den forutsetningen at kraftstasjonen og produksjonslinjene utgjør én økonomisk enhet alle innsatsfaktorene som skaper inntekten som eiendomsskattegrunnlaget beregnes på må inngå Fd telenett i tilknytning til kraftstasjon ansett for å inngå i samme formuesskatteobjekt som kraftstasjon Ikke endelig avklart 32

33 Merverdiavgift BFU 2/09 justeringsforpliktelsene etter mval (2009) kap 9 når avgiftspliktige må gi fra seg infrastruktur til stat eller kommune. Løsningen harmonerer dårlig med Høyesteretts avgjørelse i Norwegian Contractors Rt 2001 side