RAMMETILLATELSE FOR BYGGING KOMMUNENS REF. 18/38245

Transkript

1 1,,. I?,, i i. r, M O T T A T? Færder kommune Postboks Nøtterøy Oslo, 13. november 2018 GÅRDSNR 219/112 FLATÅSVEIEN BASSENG OG BOD RAMMETILLATELSE FOR BYGGING KOMMUNENS REF. 18/ Innledning Jeg viser til kommunens brev av med varsel om omgjøring av rammetillatelse for bygging av bod og basseng. Det vil bli anført at det ikke foreligger rettslig grunnlag for en omgjøring av rammetillatelsen. Jeg opplever nå at Færder kommune i to separate saker tilknyttet denne byggesaken uttrykker til dels sterk kritikk mot egen saksbehandling.. For det første har kommunen gitt avslag på søknad om IG som er behandlet i sak 18/ hvor det er sendt klage til fylkesmannen. Denne saken er fortsatt under behandling.. For det andre nærværende sak hvor kommunen varsler om omgjøring av rammetillatelse. Denne saken behandles av en annen avdeling i kommunen med en annen saksbehandler. Det er lagt opp til at disse to sakene skal behandles separat og det er litt vanskelig å forstå den forvaltningsmessige strategi bak denne saksbehandlingen. Slik det fremstår har kommunen igangsatt to separate saker hvor det reises kraftig kritikk mot egen saksbehandling men jeg er glad for at kommunen ikke på noe punkt reiser kritikk verken overfor undertegnede eller arkitektfirmaet Breili for håndteringen av nærværende sak. Det fremstår imidlertid som lite tilfredsstillende at kommunens sterke kritikk av egen saksbehandling medfører at undertegnede blir «skyteskive» og må ta den personlige og økonomiske belastningen for at kommunen mener at de har fattet et svært kritikkverdige/ugyldige forvaltningsvedtak. Kommunen skulle ha begrenset seg til å ta lærdom av saken internt med justering av personell og rutiner/retningslinjer dersom det er nødvendig og ikke la det gå ut over en privatperson. På toppen av det hele velger kommunen en forvaltningsmessig strategi hvor saksbehandlingen deles opp i to separate enkeltsaker, to forvaltningsavdelinger og benytter to saksbehandlere. 1

2 Dette medfører ytterligere belastning/utgifter noe jeg kommer nærmere tilbake til nedenfor i pkt 5. Det kan være lett å miste oversikten når kommunen velger en slik fragmentert behandling og det kan se ut til at de ulike forvaltningsavdelingene i kommunen ikke er samkjørte og saksbehandlingen har kommet helt skjevt ut. Jeg ber om at nærværende sak også ses i sammenheng med den pågående saken om avslag på IG søknaden. I nærværende sak vil det bli anført at kommunens kritikk tilknyttet egen saksbehandling ikke gir grunnlag for omgjøring av rammetillatelsen slik det er varslet i kommunens brev av Jeg skal i det følgende begrunne mitt standpunkt nærmere. 2. Saksbehandlingen av IG saken Som nevnt innledningsvis er det sammenheng mellom nærværende sak og avslag på søknad om IG som kommunen har behandlet i separat sak. Jeg vedlegger derfor min klage skrevet av arkitektfirmaet Breili som bilag til nærværende brev. Jeg vil fastholde at kommunens avslag i IG saken er ugyldig og at jeg i realiteten kan igangsette arbeidene på hytta i samsvar med rammetillatelsen. Som påpekt i klagen er det vanskelig å forstå det rettslige grunnlaget for kommunens avslag, men denne saken er til behandling og jeg går ut fra at saksbehandlingen prioriteres. Jeg nevner dette fordi kommunens varsel om omgjøring av rammetillatelsen tydeligvis bygger på samme faktum og samme misforståelse av de forvaltningsrettslige regler. Som nevnt innledningsvis er det noe tungvint for undertegnede å håndtere begge disse forvaltningssakene samtidig. 3. Er rammetillatelsen ugyldig? 3.1 Innledning Generelt skal bemerkes at varselet om omgjøring ikke er forankret i forvaltningslovens regler om hva som skal til for at et enkeltvedtak skal kunne omgjøres av eget tiltak av kommunen. Som ved avslaget på IG søknad, jf. ovenfor under punkt 2, ramses det opp noen påståtte formelle feil ved den forvaltningsmessige håndteringen av rammetillatelsen, men fortsatt uten at dette knyttes opp til forvaltningslovens regler om ugyldighet. Videre foretar man ikke en konkret drøftelse (subsumsjon) til denne konkrete saken. Det kan synes som om kommunen er av den oppfatning av at enhver feil i den forvaltningsmessige behandlingen av søknaden medfører adgang til omgjøring. Dette er åpenbart feil. Samlet sett er det således vanskelig å forstå hvordan kommunen vurderer faktum og jus med konklusjon om at vedtaket kan omgjøres i henhold til FVL 35. 2

3 Som tidligere påpekt er det den samme grunnleggende svakheten også knyttet opp til kommunens vedtak angående lg søknaden. 3.2 Gjennomgang av faktum Faktum er grundig gjennomgått i min klage på lg søknaden se vedlagte brev dette fastholdes se vedlegg. J eg vil imidlertid utdype dette ytterligere særli g på bakgrunn av varselet om omgjøring. Byggesaken er basert på følgende: Rammetillatelse gitt Søknad om endring av gitt tillatelse godkjent Kommuneplanens arealdel vedtatt , sist revidert ] 6 Reguleringsplan for Flatåsen Hytteområde Kommunen mener søknad om endring av gitt tillatelse skulle vært en ny rammetillatelse da endringen er så vesentlig at den ikke kan falle inn under endringsordningen: Søknadsskjemaet for endring (blankett 5168) spesifiserer endring som dispensasjon, areal, plassering, formål og bruk. En slik søknad skal nabovarsels nettopp fordi at de tiltakene det kan søkes om endring i fra en gitt rammetillatelse, er av en slik karakter at de kan berører naboer og er søknadspliktige. Fasadeendring er ikke søknadspliktig, antageligvis derfor omfattes det ikke av endringsordningen. Men en slik endring er meldepliktig til kommunen ved søknad om ferdigattest. ] denne saken gjelder endringen plassering. Ny plassering ble nabovarslet og godkjent av kommunen. Ny plassering medførte endring av fasaden. Denne endringen er kun meldepliktig ved søknad om ferdigattest. Det er således ingen feil ved kommunens håndtering av søknaden. Saksbehandler skriver videre at kommunen anser de to tillatelsene som to separate søknader om rammetillatelse og påpeker mangler ved de to. For rammetillatelse av : Basseng: I de utfyllende bestemmelsene i kommuneplanens arealdel 2 4 heter det at reguleringsplanen gjelder sammen med kommuneplanen. Da reguleringsplanen ikke sier noe om basseng (hverken forbyr eller tillater det), så vil eventuelle bestemmelser i kommuneplanen være bestemmende for basseng. I kommuneplanen 9 Øvrige retningslz njer_ for saksbehandling, bokstav a) Svømmebasseng kan tillates etter søknad påfølgende vilkår: ]. Det må ikke foretas irreversible inngrep i landskapsbilde 2. Nærmeste basseng/cant må ligge nærmere hovedbygning på eiendommen enn 10 meter 3. Maksimal bassengstørrelse er 40 kvm 3

4 4. Det må ikke på noen måte være til hinderfor allment friluftsliv (endre utmark til innmark) eller skade kjente natur/interesser. 5. Fritidseiendommen må ligge lenger fra Sjøen enn byggegrense avsatt på kommuneplankartet Med dette må det anses at basseng er et søknadspliktig tiltak og kan tillates dersom vilkårene over er oppfylt. Det er søkt om tillatelse til oppføring av basseng og vilkårene er oppfylt. Det er ikke behov for å søke om dispensasjon. T errasser: I reguleringsplanen står det ingen ting om terrasser, derfor må vi forholde oss til bestemmelsene i kommuneplanen. Kommunen mener det burde vært søkt om dispensasjon fra kommuneplanen bokstav b da terrassearealene øker vesentlig, blant annet gjennom etablering av bassenget. Bassenget har ikke noe med begrensningene i terrassearealer. Det er definert et eget regnskap for arealer vedr. basseng i 9a. Tjøme kommune regnet terrasser, plattinger, trapper på terreng m.m. i henhold til Norsk Standard NS3940:2012 (grad av utnytting). For tillatelse av : Basseng: Kommen påpeker det samme som til tillatelsen av ] 6. Vi har de samme kommentarene som over. Terrasser: Kommunen påpeker at terrassearealene øker vesentlig. Vi påpeker det samme som over og at taket over boden ikke inngår i terrassearealregnskapet, men regnes som BYA gjennom boden og at takterrasser kan tillates etter kommuneplanen 9b. Bod - plassering: Kommunen mener på dette tidspunkt at det burde vært søkt dispensasjon fra bokstav d vedrørende plassering av bod. Søker mener boden har fått en diskret plassering i terreng og innordner seg eksisterende bygningsstruktur. At boden vender mot sjø, må anses som irrelevant. Tiltaket ligger lenger vekk fra sjø enn 100 meter. Bod funksjon: Kommunen påpeker at bodens utforming ikke samsvarer med den bruk man normalt anser å falle innenfor begrepet bod. Søker er uenig i dette og påpeker at boden føres opp i forbindelse med bassenget og at det er naturlig at boden får våtromsfunksj on. Viser til forklaring av bruk av bod i klage på avslag om IG: Søker kan med dette bekreftet at boden er en bod og primært er tiltenkt bruk i forbindelse med svømmebassenget og oppbevaring av fritidsutstyr. Badet gir mulighet for å skylle vekk klor, saltvann og søle, omkledningsrom og bodrom gir mulighet for å tørke og oppbevare utstyr, som f.eks. våtdrakter. Kommunen mener at vedtakene er heftet med feil og mangler da det ikke foreligger dispensasjon og kan derfor omgjøre vedtaket med hjemmel i forvaltningsloven 35. J eg er av den oppfatning at søknaden ikke betinges av dispensasjon og at kommunen dermed ikke kan omgjøre vedtaket etter forvaltningsloven 35. 4

5 3.3 Krav til omgjøring av vedtak på grunn av ugyldighet, jf. forvaltningslovens 35 Omgjøring av forvaltningsvedtak på grunn av ugyldighet er normalt bare aktuelt der det tidli ere vedtaket er i direkte strid med lov eller forskrift. Jeg legger ved Gyldendal rettsdatas lovkommentar til forvaltningslovens 35, utarbeidet av Jan Fridtjof Bernt til orientering, se saerlige notene og ordlyden «må anses ugyldig». Jeg siterer fra note 915 i vedlegget: «Reglene om omgjøring til skade-for en partforntsetter at myndighetene ikke uten videre kan omgjøre når vedkommende i god tro har innrettet seg etter vedtaket.» Videre heter det i note 917: «Hovedregelen er at et vedtak som etter sitt innhold direkte er i strid med lov eller forskrifter gitt i medhold av lov, kan annulleres av vedkommende forvaltningsorgan.» Som i nærværende sak vil subsumsj onen av faktum opp mot bestemmelser bero på utøvelse av skjønn. Hvis et slik skjønn både kan ende med tillatelse og avslag, har forvaltningen ikke anledning til å ombestemme seg og omgjøre et vedtak fordi forvaltningen senere mener at det burde vært avslått. Dette gjelder også om forvaltningsorganet i ettertid vurderer dispensasjonsspørsmålet annerledes enn de gjorde ved første behandling. Jeg viser for øvrig til hva som er uttalt ovenfor under gjennomgang av faktum, se punkt 3.2. Dette betyr altså at er i kommuneplanen ikke inneholder krav om dispensasjonssøknad og at dette er noe kommunen har kommet frem til etter at rammetillatelsen er gitt. Jeg understreker at varselet om omgjøring også er begrunnet i rent skjønnsmessige forhold konkret i denne sak utseende på boden hvor det åpenbart ikke er anledning til å foreta omgjøring i henhold til forvaltningslovens Denne konkrete saken subsumsjon Som det er redegjort for ovenfor og i klagesaken tilknyttet lg-søknaden er det ikke sannsynliggjort verken faktisk eller rettslig at de dispensasjonssøknadene som kommunen nå mener skulle vært sendt inn er hjemlet i de kommunale bestemmelsene. Det synes heller som om kommunen har endret praksis, men at man rett og slett ikke ønsker å gi tillatelse til bygging av svømmebasseng og omsøkt bod. Anførselen om ugyldighet er i realiteten en «skinnbegrunnelse» for at kommunen nå på skjønnsmessig grunnlag har endret oppfatning etter at rammetillatelse ble gitt. Det er ikke slik at denne saken kan bygges å at Kommunen ved å gi rammetillatelse har handlet i strid med lov eller forskrift. 4. Forvaltningslovens 41 kravet til årsakssammenheng Selv om det skulle forholde seg slik at Færder kommune i 2016/2017 skulle ha behandlet dispensasjonssøknader og at det således kan hevdes feil ved den kommunale behandlingen, er dette ikke tilstrekkelig til å kunne omgjøre vedtaket. Det følger av forvaltningslovens 41 at: 5

6 «Er reglene om behandlingsmåten i denne lov, eller forskrifter gitt i medhold av loven ikke overholdt ved behandlingen av en sak som gjelder enkeltvedtak, er vedtaket likevel gyldig når det er grunn til å regne med atfeilen ikke kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold,» Det liggeri sakens natur at dersom Færder kommune hadde bedt om en dispensasjonssøknad i 2016 ville denne blitt innvilget av kommunen. Det er kommunen som er rette instans for å avgjøre dispens asj onssøknadene og i nærværende sak er jo situasjonen at kommunen selv mente at slike dispensasjonssøknader ikke var påkrevet. Av dette følger at kommunen uten videre ville gitt dispensasjon dersom en slik søknad hadde vært behandlet. Poenget er at dersom man legger til grunn at det er så alvorlige (formelle) feil ved den kommunale behandlingen i 2016 at dette er å anse som ugyldig så ville en «gyldig» behandling med dispensasjonssøknader ført til samme resultat. Da er det i henhold til forvaltningslovens 41 ikke anledning til å omgjøre vedtaket. Dette rettslige grunnprinsipp er overhode ikke behandlet i kommunens varsel om omgjøring og det fremstår som noe spesielt at en slik sentral forvaltningsmessig regel ikke er vurdert av kommunen før varsel sendes. 5. Erstatningskrav Det følger av alminnelig erstatningsrett at dersom rammetillatelsens oppheves på grunn av forvaltningens egen ugyldig saksbehandling har jeg krav på erstatning til dekning av det konkrete økonomiske tapet tilknyttet saken. Jeg er klar over at kommunen ikke har et objektivt ansvar for ugyldig vedtak, jf. Rt-ZOlO s. 291, men det gjelder et skjerpet skyldansvar der kommunens saksbehandling er å bebreide. I nærværende sak er det jo nettopp kommunens egen anførsel om alvorlige feil ved egen saksbehandling som er grunnlaget for et eventuelt omgjøringsvedtak. Som det fremgår av saksbehandlingen har jeg hatt et betydelig arbeid både ved bruk av arkitekt, innhenting av anbud etc. I tillegg vil erstatning for eget arbeid bli krevet. Det økonomiske tapet tilknyttet verdiforringelse på hytta vil også bli vurdert fremmet. J eg finner det naturlig å nevne dette nå fordi som jeg redegjør for innledningsvis, er det noe spesielt at en privat part får belastningen når kommunen angriper egen saksbehandling. Verken i saksbehandlingen av IG-søknaden eller nærværende sak er det gitt noen opplysninger eller informasjon til undertegnede om muligheten for erstatning og jeg finner det derfor nødvendig å nevne dette. Slik både avslaget på IG og varselet om å opphever rammetillatelsen er formulert, ligger det en ansvarserkjennelse fra kommunen som uansett gir rett til erstatning. Jeg ber om å få opplyst hvor kommunen har ansvarsforsikring slik at en erstatningssak kan forberedes. 6

7 6. Forlengelse av frist fra søknad om IG ble sendt Jeg ber om at kommunen opplyser hvilken frist som nå gjelder for å starte byggearbeidene i henhold til rammetillatelsen. Så vidt jeg har forstått har jeg 3 år på å starte opp arbeidene etter at rammetillatelse ble gitt. Er det da slik at kommunens avslag på IG-søknad og en eventuelt ugyldighetsinnsigelse mot rammetillatelsen medfører at fristen for igangsettelse utsettes? Med den bastante forvaltningsmessige motstand jeg opplever overfor rammetillatelsen kan det tyde på at dette blir en lang prosess og jeg vil da forsikre meg om at ikke frister for igangsettelse løper ut underveis i den kommunale saksbehandlingen. 7. Oppsummering Jeg vil oppfordre kommunen til å vurdere både avslaget på IG og «varselet» om omgjøring av rammetillatelsen på nytt. For undertegnede er det vanskelig å forstå at denne rammetillatelsen avstedkommer to separate angrep fra kommunen på egen saksbehandling uten at det faktisk og rettslige grunnlaget for dette skal gå ut over en privat part i tilstrekkelig grad er fundamentert. Jeg er vant til at det offentlige har en åpen og objektiv innstilling, men i denne saken virker det tvert imot som kommunen vil stoppe en byggesaken med alle tilgjengelige juridiske midler. Dersom det er ønskelig at jeg utdyper mine synspunkter står jeg selvsagt til disposisjon. Min anførsel er således at det ikke er foreligger grunnlag for å omgjøre rammetillatelsen. L?iilsen CK,/Lav le ' sen,; «ole.andresen ariisaiio Rolfsbuktalleen Fornebu 7