Det vises til møte 8. juni 2018 og bestilling om å få en utredning om valg av organisasjonsform for Østfoldteateret (teateret).

Transkript

1 KOMMUNESEKTORENS ORGANISASJON - KS ADVOKATENE - Advokater MNA Tor Allstrin områdedir. Solfrid Vaage Haukaas Andreas Dag Nilsen Kristine Vigander Elisabeth Aasheim Anne-Lise Hellebostad Øyvind Renslo Geir S. Winters Kristine Røed Brun Beatrice Dankertsen Hennyng Jostein Selle Gry Brandshaug Dale Hakon Huus-Hansen Sabrina Becher (adv. sek.) Mårten Brandsnes Faret Erna Larsen Cecilie R. Sæther Linda Hansen (adv.sek.) Øyvind Gjelstad Frode Lauareid Siri Tofte Stig Dahlsveen (adv. sek.) Østfold fylkeskommune Postboks Sarpsborg Vår referanse: 18/ Ansvarlig advokat: Erna M. Larsen Deres referanse: Dato: UTREDNING FREMTIDIG ORGANISERING AV ØSTFOLD TEATER 1. Innledning Det vises til møte 8. juni 2018 og bestilling om å få en utredning om valg av organisasjonsform for Østfoldteateret (teateret). Vi er bedt om å gi en utredning av hvilken organisasjonsform som vil være riktig for teateret begrenset til valget mellom IKS og AS. Det er foreløpig ikke avklart om fylkeskommunen skal være eneeier, eller om det også skal inn andre offentlige aktører på eiersiden. Det er likevel lagt til grunn at teateret må være organisert slik at andre kommuner tre inn på eiersiden. Vi har fått opplyst at teateret er organisert som et fylkeskommunalt teater under Østfold kulturutvikling (ØKU). Det vil si at teateret er ikke et eget rettssubjekt. For nærmere beskrivelse av virksomheten viser vi til beskrivelsen som er gitt av Agenda Kaupang i «Konseptutredning regionteater Østfold» fra Fylkeskommunens ambisjonen er å utvikle teateret fra et regionalt teater til å bli et regionteater. En vesentlig årsak til dette er knyttet til statlige prioriteringer og finansieringen av teateret. Formålet med et regionteater er å gi befolkningen i Østfold et profesjonelt teatertilbud med høy kunstnerisk kvalitet i tilbudet. Det fremgår av utredningen fra Agenda Kaupang at teateret primært vil være finansiert gjennom offentlige tilskudd fra stat, fylkeskommune og eventuelt kommuner. I tillegg vil det det ha egne inntekter gjennom billettsalg og sponsoravtale. Dette innebærer at teateret ikke selvfinansierende, men avhengig av offentlig støtte. Et sentralt mål for virksomheten er å ha fokus på å yte et godt offentlig tilbud innen teatervirksomhet hvor det kunstneriske aspektet er sentralt. Det er også et ønske om å danne et sterk fagmiljø. Vi har forstått at en viktig premiss for å etablere et regionteater er behov for «armlengdes avstand». Praksis ifølge betenkningen fra Agenda kaupang indikerer at departementet ved utdeling av statlig støtte vektlegger en organisering utenfor fylkeskommunen som rettssubjekt uten at dette er nedfelt som et formelt krav. Teateret eier ikke selv teaterbygninger, men skal bruke kulturhus, scener rundt i hele regionen som eies av andre. Teateret vil også være avhengig av kontorer til ansatte, verksted etc. Vi har derfor forstått det slik at teatervirksomheten baserer seg hovedsakelig på å inngå leieavtaler for å få dekket sitt behov for lokaler. Det innebærer også leieavtale med fylkeskommunen dersom virksomheten skilles ut. KS ADVOKATENE Besøksadr.: Haakon VIIs gate 9 Nettside: Telefon: Postadr.: Postboks 1378, Vika, 0114 Oslo E-post: ksadvokatene@ks.no Org.nr.:

2 Når det gjelder den framtidige drift er det fra fylkeskommunen lagt til grunn noen premisser for framtidig drift. Disse er punktvis gjengitt her 1 : Teateret skal etableres som et selvstendig rettssubjekt. Fylkeskommunen skal ha innflytelse og overordnet styring, men legge kunstnerisk frihet til grunn for virksomheten Både fylkeskommunen og kommuner skal kunne ha eierandeler, men fylkeskommunen skal være majoritetseier Det skal være mulighet for eventuell samordning og eventuell sammenslåing med ett eller to av de øvrige teatrene i Viken, Brageteatret AS og stiftelsen Akershus Teater. Stiftelsen skal kunne være medeier. Teateret skal ikke drive kommersiell virksomhet. Den skal i all hovedsak finansieres av det offentlige. Fra oppdragsgiver er opplyst at de kommersielle inntekter for sektoren er 3-5 prosent, men kan for enkelte forestillinger komme noe høyere. 2 Det er ikke oppgitt hvor vidt teateret skal eie utstyr selv eller basere seg på leie. Det legges til grunn at utstyr som teatervirksomheten i dag disponerer, overføres til ny eier, enten det blir et IKS eller et AS ved utskilling va teatervirksomheten fra fylkeskommunen. I dag har teateret tilgang til fylkeskommunens fellestjenester som lønnskjøring, post, arkiv annet. Vi har forstått det slik at det inngås avtale mellom teateret og fylkeskommunen om kjøp av fellestjenester. 2. Generelt om valg av organisasjonsform for fylkeskommunal kommunal virksomhet 2.1 Innledning Det er flere forhold som kan påvirke valg av organisasjonsform, blant annet offentlig støtte, reglene om offentlige anskaffelser, forhold knyttet til ansatte og skatt. Dette har vi tatt for oss og redegjort for i vurderingen nedenfor. Fylkeskommunen har selv pekt på Interkommunal selskap (IKS) og aksjeselskap (AS), og har ønsket utredningen begrenset til valg mellom disse to. Teateret i dag er en del av fylkeskommunen som rettssubjekt. Som en del av fylkeskommunen som rettssubjekt, er andre rettssubjekter, enten det er en kommune eller andre, utelukket fra å tre inn på eiersiden. Når det er ønskelig at kommuner kan gå inn på eiersiden, må derfor organisasjonsformen endres ved at teatervirksomheten flyttes ut av fylkeskommunen. Dette vil også være nødvendig dersom det skal fylle rollen som et regionteater. I et IKS er det kun fylkeskommuner og kommuner som kan være eiere, mens et AS åpner for at det også kan være både statlige og private inne på eiersiden. Begge organisasjonsformene er derfor aktuelle, så lenge det kun er ment å ha bare fylkeskommunen og kommuner på eiersiden. Dersom det er aktuelt å 1 Informasjonen hentet fra e-post fra Toril Mølmen til KS Advokatene 13. juni I Agenda/kaupangs utredning (pkt. 5.5 s. 20) er det opplyst at det for et større utvalg teatre er tale om en tilskuddsprosent fra det offentlige på ca. 86 prosent, mens egne inntekter (billettsalg og sponsorinntekter) utgjør en liten andel av finansieringen på ca. 13 prosent. Side 2 av 35

3 invitere inn statlige virksomheter eller private på eiersiden, er det kun AS som er aktuelt ved valg mellom et IKS og et AS. Nedenfor er det gitt en kort oversikt over de elementer som peker seg ut om de mest sentrale for valg av organisasjonsform for teateret, med unntak av offentlige anskaffelser som det er gitt en grundig vurdering av i punkt 4. Deretter er det gitt en nærmere redegjørelse for betydningen av de enkelte elementer i følgende rekkefølge: Offentlig støtte (pkt. 3) Regelverket for offentlige anskaffelser (pkt. 4) Arbeidsgiveransvaret (pkt.5) Skatt (pkt.6) i punkt 7 er det gitt en oversikt over hovedtrekkene ved et IKS og et AS, mens det i pkt. 8 er gitt en samlet vurdering av hvilke fordeler og ulemper som knytter seg til alternativene IKS og AS opp mot det å inngå i en fylkeskommunal etat som i dag med oppsummering og anbefaling til slutt i pkt Oversikt over sentrale hensyn ved valg av organisasjonsmodell Det er flere forhold som vil påvirke valget av organisasjonsform, men for fylkeskommunal virksomhet er det særlig to overordnede forhold som vil virke inn. Dette er regelverket om offentlig støtte og offentlige anskaffelser. I tillegg til disse vil også følgende spille inn: Virksomhetens formål og type virksomhet Økonomisk ansvar behovet for å begrense ansvar Økonomisk risiko konkurranseutsatt eller ikke Behovet for politisk styring og kontroll Hvem skal eller kan være eiere - mulighet for flere eiere i fremtiden? Arbeidsgiveransvaret Skatt Med unntak av offentlige anskaffelser som omtales særskilt og inngående i punkt 4, gis her en kort redegjørelse for de enkelte elementene ved valg av organisasjonsform. Side 3 av 35

4 2.3 Hvilken betydning har regelverket om offentlig støtte for valg av organisasjonsform Innledning Regelverket om offentlig støtte kan ha betydning både for organisering av en offentlig virksomhet, og for driften av virksomheten. Under pkt. 2 er gjennomgått hvorfor dette regelverket kan ha betydning for valg av organisasjonsform. Dette regelverket kommer imidlertid bare til anvendelse dersom 6 nærmere angitte kriterier er oppfylt. En kortfattet oversikt over reglene er tatt inn under pkt. 3 nedenfor. Et sentralt kriterium er at den aktuelle virksomheten må drive en «økonomisk aktivitet» (foretaksbegrepet). Under pkt. 4 er det kort drøftet om virksomheten i Østfold teater kan sies å innebære slik virksomhet, og om statsstøttereglene får anvendelse eller ikke Hvorfor statsstøttereglene kan ha betydning for valg av organisasjonsform Dersom en virksomhet driver økonomisk aktivitet, vil betydningen for valg av organisasjonsmodell blant annet ligge i at virksomhet som drives som en del av stat eller (fylkes)kommune i prinsippet nyter godt av en ubegrenset garanti for sine økonomiske forpliktelser. Staten og (fylkes)kommuner har ubegrenset ansvar for virksomhetens forpliktelser. Dette kan etter omstendighetene utgjøre en fordel som vrir konkurransen sammenlignet med private aktører som ikke nyter godt av en slik garanti, dersom virksomheten tilbyr varer eller tjenester i et marked. Dette kan være i strid med statsstøttereglene. Videre er det ansett som problematisk at stat og (fylkes)kommune som hovedregel ikke betaler skatt. Hvilke tiltak som må iverksettes for å motvirke slike effekter der virksomheten drives av det offentlige, er for tiden ikke helt avklart. Problemstillingene har vært drøftet i en regjeringsoppnevnt «arbeidsgruppe for like konkurransevilkår for offentlige og private aktører». 3 Arbeidsgruppen foreslår at det det som et minimum innføres krav om separate regnskaper for økonomisk aktivitet som drives av det offentlige selv. Et mindretall foreslår en plikt til å skille ut slik virksomhet i aksjeselskap, hvor eierens ansvar er begrenset, og hvor det gjelder skatteplikt. Arbeidsgruppens rapport har vært på høring, men det er foreløpig vanskelig å si noe nærmere om hvilke tiltak som vil bli satt i verk. Det foreligger en del praksis fra EFTAs overvåkingsorgan ESA. ESA har i flere saker akseptert en løsning der det for økonomisk aktivitet i det offentlige etableres separate regnskaper, med en korrekt allokering av inntekter og kostnader som går ut på at denne delen av virksomheten bærer alle kostnader knyttet til virksomheten derunder en forholdsmessig andel av felleskostnader med den øvrige virksomhet samt at det offentlige beregner en rimelig økonomisk avkastning av virksomheten. Målet med dette er å hindre «kryss-subsidiering» fra skjermet del av virksomheten over til den kommersielle. Dersom virksomheten organiseres som et aksjeselskap, vil problemet med ubegrenset ansvar være løst. Det samme gjelder skatteplikt. Slik sett kan aksjeselskap være å foretrekke for økonomisk aktivitet. Eventuelle utfordringer knyttet til statsstøtte er imidlertid ikke uten videre løst ved at virksomheten organiseres som AS. Dersom virksomheten dels driver økonomisk og dels ikke-økonomisk virksomhet, vil det også der virksomheten organiseres som AS måtte etableres separate regnskaper mv., for å unngå kryss-subsidiering, dersom også de øvrige vilkår for ulovlig støtte er oppfylt (jf. pkt. 3 nedenfor). 3 Rapporten kan lastes ned fra Nærings- og fiskeridepartementets nettsider her: Side 4 av 35

5 Når det særlig gjelder Interkommunale selskaper (IKS), vil disse være beheftet med den samme ulempen knyttet til ubegrenset ansvar som (fylkes)kommunene selv. Det knytter seg derfor statsstøtterettslige utfordringer til denne modellen. På denne bakgrunn har det vært vurdert å endre IKS-loven, slik at det statsstøtterettslige problemet blir løst. Det har for en tid tilbake vært på høring et forslag om å endre IKSloven slik at den får begrenset økonomisk ansvar. Det er imidlertid ennå ikke fremmet lovforslag til Stortinget om endring av IKS-loven. Mye kan tyde for at det vil bli fremmet et lovendringsforslag i kjølvannet av arbeidsgruppen for like vilkår som er nevnt ovenfor. Selv om IKS-loven lå utenfor arbeidsgruppens mandat, kan vurderingene likevel ha betydning for denne loven, problemstillingen er nevnt enkelte steder i utredningen. Vi vurderer det som sannsynlig at loven blir endret. Hva endringen vil gå ut på er noe usikkert, det kan tenkes at det blir innført begrenset økonomisk ansvar for eierne slik som i aksjeselskaper. I så fall vil selskapsformen skille seg lite fra AS. Det kan også tenkes at det blir tatt inn i loven et forbud mot å organisere økonomisk aktivitet som IKS. Ettersom det knytter seg en viss usikkerhet til hvordan IKS-loven vil se ut i framtiden, fører dette også til at det knytter seg en viss usikkerhet til å velge denne modellen som framtidig organisering av teateret, siden innholdet av endringene ikke er kjent. Dersom virksomheten ikke dreier seg om økonomisk aktivitet vil ikke statsstøtteregelverket ha betydning for valget av organisasjonsform. Dette følger av at statsstøtteregelverket da ikke kommer til anvendelse. I en slik situasjon vil spørsmålet om hvorvidt den ene organisasjonsformen bør foretrekkes framfor den andre bero på andre hensyn enn statsstøtteregelverket. Dersom virksomheten helt eller delvis utgjør en «økonomisk aktivitet» vil statsstøtteregelverket kunne komme til anvendelse. Dette vil i så fall etter vårt syn trekke i retning av organisering som AS. Den helhetlige vurdering av hva som er en egnet organisasjonsform fremgår av pkt. 8 Under pkt. 3 nedenfor er det kort redegjort for reglene om offentlig støtte og en drøftelse av om virksomheten i Østfold teater kan anses som «økonomisk aktivitet». 2.4 Virksomhetens formål og type virksomhet Generelt beror spørsmålet om hvor fritt fylkeskommunen/kommunene står til å organisere sin virksomhet på hva virksomheten går ut på. Der det gjelder offentlig myndighetsutøvelse og lovpålagte oppgaver er friheten til å velge organisasjonsform begrenset. Der man er utenfor området for offentlig myndighetsutøvelse har kommunen i utgangspunktet stor frihet til å organisere sin virksomhet slik som den selv finner hensiktsmessig. For offentlig myndighetsutøvelse vil det i utgangspunktet kreve lovhjemmel å legge oppgavene til egne rettssubjekter. Slik lovhjemmel har man i kommunelovens vertskommunemodell. Teatervirksomhet utøver ikke offentlig myndighet. Det tilbyr ulike aktiviteter innen teatervirksomhet, som også kan tilbys på det private markedet. Utenfor området for offentlig myndighetsutøvelse står fylkeskommunen i utgangspunktet like fritt som private rettssubjekter i valg av organisasjonsform. Likevel vil regelverket om offentlige anskaffelser og offentlig støtte komme inn. Side 5 av 35

6 2.5 Økonomisk ansvar og risiko Hvilket økonomisk ansvar fylkeskommunen påtar seg, vil måtte vurderes opp mot hvilken økonomisk risiko som er knyttet til virksomheten. Inngår virksomheten som en del av fylkeskommunen, som juridisk person vil fylkeskommunen, uavhengig av om den organiseres som etat eller fylkeskommunalt foretak, ha ubegrenset økonomisk ansvar for virksomheten. Det samme gjelder om en velger et IKS. Begge organisasjonsformene innebærer at fylkeskommunen har all risiko knyttet til virksomheten. Er den derimot basert på konkurranse der den er avhengig av å vinne oppdrag for å overleve, er virksomheten forbundet med høy økonomisk risiko. Dette vil være et vesentlig argument for å begrense fylkeskommunens økonomiske ansvar. Alternativet er da å velge aksjeselskap. Er virksomheten i det vesentligste basert på offentlige tilskudd og støtte, er behovet for å begrense økonomisk risiko lav. Det er da av mindre betydning hvorvidt en velger en organisasjonsform med begrenset økonomisk ansvar eller ubegrenset ansvar. 2.6 Behovet for politisk styring Behovet for politisk styring har nær sammenheng med hvilken type virksomhet det dreier seg om. Lovpålagte oppgaver krever eksempelvis en sterkere og mer direkte politisk styring enn andre oppgaver. Eksempelvis vil det for oppgaver av mer forretningsmessig karakter og som drives i ren konkurranse med andre aktører i markedet normalt ikke være behov for direkte politisk styring. Adgangen til politisk styring er nærmere omtalt under gjennomgangen av hovedtrekkene ved hver av de ulike måtene å organisere teateret på i pkt Hvem skal være eiere mulighet for flere eiere i framtiden? Det er oppgitt at en viktig premiss er at det skal være mulig å åpne for å ta inn andre eiere., det vil si kommuner. Det betyr at fylkeskommunen må velge IKS eller AS av de alternativene vi er bedt å vurdere. 2.8 Arbeidsgiveransvaret I og med at fylkeskommunen pr i dag har teateret organisert som en fylkeskommunal etat, er fylkeskommunen arbeidsgiver for de ansatte. Arbeidsgiveransvaret er det samme også om teateret organiseres som fylkeskommunalt foretak (KF), og vil kun ha betydning dersom teatret organiseres utenfor fylkeskommunen, Det vil si som et IKS eller. De ansatte vil da ha krav på å få bli med over til det nye rettssubjektet, enten det blir et IKS eller et AS som da blir ny arbeidsgiver. Enten det blir et IKS eller et AS kommer til anvendelse kapitel 16 om virksomhetsoverdragelse i arbeidsmiljøloven med de rettigheter og forpliktelser som følger av dette regelverket. Fylkeskommunen vil etter overdragelsen ikke lengre ha ansvar for de ansatte. Se nærmere omtalte i pkt Skatt Pr i dag betaler fylkeskommunen ikke skatt av virksomhet som er en del av fylkeskommunen som rettssubjekt. Dersom teateret flyttes over i et IKS eller et AS vil dette bli annerledes. Både et IKS og AS er som hovedregel skattepliktige rettssubjekter forutsatt at virksomheten er egnet til å gå med overskudd. Se nærmere omtale i pkt. 6. Side 6 av 35

7 Vi gjør imidlertid oppmerksom på at i den regjeringsoppnevnte arbeidsgruppen for like konkurransevilkår mellom offentlige og private aktører, er det foreslått å innføre skatteplikt for økonomisk aktivitet som drives av enheter i det offentlige Oversikt over reglene om offentlig støtte og drøftelse av «økonomisk aktivitet 3.1 Oversikt over reglene om offentlig støtte Hovedregelener at offentlig støtte er forbudt. Forbudet følger av EØS-avtalen art. 61(1) s, som lyder: «Med de unntak som er fastsatt i denne avtale, skal støtte gitt av EFs medlemsstater eller EFTAstatene eller støtte gitt av statsmidler i enhver form, som vrir eller truer med å vri konkurransen ved å begunstige enkelte foretak eller produksjonen av enkelte varer, være uforenlig med denne avtales funksjon i den utstrekning støtten påvirker samhandelen mellom avtalepartene.» I praksis sier man gjerne at støtten er ulovlig når følgende 6 kriterier er oppfylt: 1) Støtten innebærer en økonomisk fordel for mottakeren (fordelsbegrepet). 2) Støtten kommer fra offentlige midler. 3) Mottakeren er et foretak som driver økonomisk aktivitet (foretaksbegrepet). 4) Støtten begunstiger enkelte foretak eller produksjonen av enkelte varer eller tjenester (selektivitetskriteriet). 5) Støtten vrir eller truer med å vri konkurransen (konkurransevridningskriteriet). 6) Støtten er egnet til å påvirke samhandelen mellom EØS-landene (samhandlingskriteriet). Dersom disse seks kriteriene er oppfylt, er støtten i utgangspunktet ulovlig. Alle kriteriene må være oppfylt; dersom ett av kriteriene ikke er oppfylt, foreligger det ikke ulovlig offentlig støtte. Dersom alle kriteriene er oppfylt, kan støtten ikke iverksettes før den eventuelt er meldt til og godkjent av ESA, eller den faller inn under noen av unntakene fra notifikasjonsplikten nevnt nedenfor. Støtten kan bli lovlig etter notifikasjon (melding) til, og godkjenning av ESA. ESA har anledning til å godkjenne at støtte gis innen visse grenser og for å oppnå visse (EU)-mål (art. 61 nr. 2 og 3). ESA har utarbeidet egne retningslinjer som gir anvisning på hvordan ESA vil tolke EØS-avtalen art. 61 på enkelte former for offentlig støtte. Disse retningslinjene kan derfor gi en indikasjon på hva slags støtte ESA vil godkjenne i tråd med EØS-avtalen. Visse former for støtte er unntatt fra plikten til notifikasjon. Det gjelder blant annet et eget unntak for støtte som innebærer relativt små beløp. Dette unntaket blir gjerne betegnet som det såkalte «bagatellunntaket» - («de minimis»). På visse vilkår kan støtte på inntil EURO over en treårsperiode gis uten notifikasjon. Det gjelder videre egne unntak for «tjenester av allmenn økonomisk betydning» - («Services of General Economic Interest», SGEI). Endelig er støtte til en rekke formål «forhåndsgodkjent» i det såkalte alminnelige «gruppeunntaket» (General Block Exemption Regulation). 4 Rapporten er sendt på høring, og kan lasts ned her: Se nærmere pkt om skatteplikt. Side 7 av 35

8 Dersom det er tale om såkalt «ny støtte» - det vil si støtte iverksatt etter at EØS-avtalen trådet i kraft i 1994 kan konsekvensene av at det er blitt tildelt ulovlig offentlig støtte i strid med iverksettelsesforbudet, og støtten heller ikke faller unn under noen av unntakene fra notifikasjonsplikt, bli ast ESA etter klage eller av eget til tiltak gjør vedtak om at støtte kan tilbakebetales fra støttemottaker til støttegiver med renter og rentes rente. Siktemålet med dette er å gjenopprette markedssituasjonen fra tidspunktet før støtten ble gitt. Et støttetiltak som er iverksatt før ESS-avtalen trådte i kreft kan kreves endret av ESA, men det oppstår ikke sa spørsmål om tilbakebetaling. 3.2 Kommer reglene om offentlig støtte til anvendelse for virksomheten i Østfold teater særlig om begrepet «økonomisk aktivitet» Innledning Som det fremgår av pkt. 2 kan regelverket for offentlig støtte ha betydning for valg av organisasjonsform, dersom virksomheten er omfattet av reglene om offentlig støtte. Vi vil i dette avsnittet vurdere om det er tilfelle for virksomheten i Østfold Teater. Som det fremgår av pkt. 2 er det 6 vilkår som må være oppfylt for at virksomheten skal være omfattet av dette regelverket. Østfold Teater mottar, og vil også gjøre det i framtiden, betydelige offentlige tilskudd. Vilkår nr. 1 og 2 er derfor oppfylt. Spørsmålet er om teateret driver en «økonomisk aktivitet» (nr. 3). Dette er drøftet nedenfor. Vilkår nr. 4 er klart oppfylt. Dersom virksomheten skulle bli ansett for å være av økonomisk karakter vil også vilkår nr. 5, konkurransevridning, lett være oppfylt. Mer tvilsomt kan det være om det såkalte samhandelskriteriet er oppfylt (nr. 6). Rent lokal virksomhet, som ikke henvender seg til publikum utenfor landegrensene og heller ikke konkurrerer med utenlandske tilbydere, kan bli ansett for å falle utenfor reglene om offentlig støtte fordi virksomheten ikke påvirker samhandelen mellom EØSlandene. Det fremgår av Agenda/Kaupangs utredning 5 at forestillingene først og fremst skal ha et lokalt nedslagsfelt. Samtidig fremgår at teateret også skal kunne ha ambisjoner om å turnere nasjonalt og internasjonalt. Dette er begrunnet med at «enkelte produksjoner er dyre og at Østfoldpublikummet er for lite». Dette kan reise spørsmål om samhandelskriteriet er oppfylt. Vi går imidlertid ikke nærmere inn på dette her. Vi har nedenfor konsentrert oss om foretakskriteriet («økonomisk aktivitet»). Ettersom vilkårene er kumulative alle må være oppfylt for at reglene skal gjelde vil det være tilstrekkelig å påvise at ett av kriteriene ikke er oppfylt, for at virksomheten skal falle utenfor reglene. a. Faktum kort om virksomheten i Østfold Teater (MERKNAD: dette er forsøksvis en beskrivelse av den virksomhet som skal skilles ut. Den bør stå et annet sted enn her helst innledningsvis, fordi den har betydning for alle vurderingene som gjøres; både virksomhetsoverdragelse, valg av egnet selskapsform, skatt/avgiftift, anskaffelser mv.) 5 Pkt , s. 23. Side 8 av 35

9 Østfold kulturutvikling (heretter ØKU) er i dag en del av Østfold fylkeskommune. Rettslig sett er virksomheten en etat i fylkeskommunen. Virksomheten ledes av en direktør, som rapporterer til fylkeskultursjefen. Virksomheten i ØKU er organisert i seks avdelinger, hver med sin egen leder: Økonomi og administrasjon (5 årsverk) Marked og kommunikasjon (5 årsverk) Bibliotekutvikling (3,2 årsverk) Den kulturelle skolesekken (6 årsverk) Ung kultur (2 årsverk) Scenekunst (6 årsverk + fungerende teatersjef). Fylkestinget vedtok 15. februar at «Den utøvende teaterdelen av Østfold kulturutvikling skilles ut og overføres Østfoldteateret». 6 Det er avdelingen for scenekunst som skal skilles ut som eget rettssubjekt. Det er opplyst at merkantile tjenester, som økonomi, administrasjon, kommunikasjon og markedsføring dekkes av fellesfunksjoner i ØKU, og at scenekunstavdelingen betaler for disse tjenestene. Det er ikke avklart i detalj om denne virksomheten skal overføres til det nye rettssubjektet, eller om teateret skal kjøpe disse tjenestene fra ØKU. Den utøvende teaterdelen deles inn i følgende funksjoner: o Egne produksjoner (produksjoner av egne kunstneriske ideer, basert på engasjementer og avtaler med kunstnere/skuespillere, scenografer, regissører etc. Produksjonen kan selges via arrangørnettverket 7 eller teateret kan selv arrangere turné. o Samproduksjoner i egen regi, formidlet av egen virksomhet (produksjoner ved eksternt kunstnerisk samarbeid, markedsført under ØKUs navn, og solgt/arrangert på samme måte som egne produksjoner. o Samproduksjoner i andres regi, formidlet av andre (samarbeidet kan gå ut på små eller større scenekunstfaglige tjenester som ytes etter avtale, og som det ikke tas betalt for eller som ytes subsidiert). o Gjestespill (Østfold teater er vertskap for andres ikke-kommersielle scenekunstforestillinger). o Laboratorium (utviklingsproduksjoner rettet mot nyskapende virksomhet og unge profesjonelle). Av Agenda/Kaupangs utredning 8 fremgår at avdelingen for scenekunst har et brutto budsjett for 2017 på 15,2 millioner. Av dette er 6,5 mill. fylkeskommunale midler, 8. mill. er statstilskudd og ,- er tilskudd fra kommunene. Produksjoner er den største utgiftsposten med sum på 4,3 mill. kroner. Fordelte 6 Vedtaket lyder i sin helhet: 1. Konseptutredning regionteater Østfold tas til orientering. 2. Østfoldteateret etableres som et regionalt teater med ambisjon om å bli et regionteater. 3. Den utøvende teaterdelen av Østfold kulturutvikling skilles ut og overføres Østfoldteateret. 4. Østfold fylkeskommune vil stå som etablerer av Østfoldteateret. Fylkesrådmannen får i oppdrag å avklare kommunenes interesse for å delta som medeiere i teatret. 5. Fylkesrådmannen bes om å komme tilbake med en mer detaljert sak hvor eierskap, driftsform, forholdet til, og kjøp av tjenester fra, Østfold Kulturutvikling m.m er beskrevet. 7 Arrangørnettverket en del av ØKUs ansvarsområde, der arrangører, kulturhus, scener og festivaler kan booke artister, teater- og kunstproduksjoner, konserter og foredrag, samt motta rådgivning, kompetanseheving og relevante kurs. 8 «Konseptutredning regionteater Østfold», 10. januar Side 9 av 35

10 fellesutgifter for scenekunstavdelingens del er 3,5 mill. kroner. Kroner 4 mill. fordeler seg på utgifter knyttet til arrangørnettverket, tekniske utgifter og annen drift. 3.3 Driver Østfold teater en «økonomisk aktivitet» Foretaksbegrepet er uavhengig av virksomhetens juridiske organisasjonsform. Det har ingen betydning om virksomheten er en egen juridisk person eller ei. En virksomhet som er en del av fylkeskommunen som juridisk person kan være en «økonomisk aktivitet» i denne betydning, selv om andre deler av virksomheten ikke er det. Motsetningsvis kan en virksomhet som er skilt ut som et eget selskap kan være en «ikke-økonomisk» aktivitet. Det avgjørende vil kort uttrykt være om virksomheten går ut på å tilby en vare eller tjeneste på et marked i konkurranse med private aktører. Virksomheten på kulturfeltet er svært mangfoldig, den omfatter et bredt spekter av ulike typer virksomheter og uttrykksformer. Noe vil være økonomisk aktivitet, og noe vil være ikke-økonomisk aktivitet. Spørsmålet om hva som regnes som økonomisk aktivitet på kultursektoren er omtalt i ESAs publikasjon» Notion of Aid» fra Det heter der blant annet følgende: C vehicle of identities, values and meanings that mirror and shape the EEA's societies. The area of culture and heritage conservation covers a vast array of purposes and activities, inter alia, museums, archives, libraries, artistic and cultural centres or spaces, theatres, opera houses, concert halls, archaeological sites, monuments, historical sites and buildings, traditional customs and crafts, festivals and exhibitions, as well as cultural and artistic education activities. Europe's rich natural heritage, including conservation of biodiversity, habitats and species further provides valuable benefits for societies in the EEA. Taking into account their particular nature, certain activities related to culture, heritage and nature conservation may be organised in a non-commercial way and thus be non-economic in nature. Public funding thereof may therefore not constitute State aid. The Authority considers that public funding of a cultural or heritage conservation activity accessible to the general public free of charge fulfils a purely social and cultural purpose which is non-economic in nature. In the same vein, the fact that visitors of a cultural institution or participants in a cultural or heritage conservation activity, including nature conservation, open to the general public are required to pay a monetary contribution that only covers a fraction of the true costs does not alter the noneconomic nature of that activity, as it cannot be considered genuine remuneration for the service provided. In contrast, cultural or heritage conservation activities (including nature conservation) predominantly financed by visitor or user fees or by other commercial means (for example, commercial exhibitions, cinemas, commercial music performances and festivals and arts schools predominantly financed from tuition fees) should be qualified as economic in nature. Similarly, heritage conservation or cultural activities benefitting exclusively certain undertakings rather than the general public (for example, the restoration of a historical building used by a private company) should normally be qualified as economic in nature. Side 10 av 35

11 Moreover, many cultural or heritage conservation activities are objectively non-substitutable (for example, keeping public archives holding unique documents) and thus exclude the existence of a genuine market. In the Authority's view, such activities would also qualify as non-economic in nature. In cases where an entity carries out cultural or heritage conservation activities, some of which are non-economic activities as set out in paragraphs 34 and 36 and some of which are economic activities, public funding it receives will fall under the State aid rules only insofar as it covers the Det fremgår at det trekkes et skille mellom kulturtilbud som er åpent og gratis tilgjengelig for alle er «ikke-økonomisk aktivitet». Dernest slås det fast at det ikke endrer på dette selv om besøkende må betale for å benytte tilbudet, dersom betalingen bare utgjør en brøkdel av de reelle kostnadene ved tilbudet. På den annen side vil kulturtilbud som overveiende blir finansiert av brukerbetaling, eller på annet kommersielt grunnlag, være å regne som økonomisk aktivitet. I den nevnte rapporten om like vilkår er kulturtjenester omtalt under pkt Det er blant annet vist til ESAs retningslinjer nevnt ovenfor, og uttalt følgende: «ESA uttaler i retningslinjene for støttebegrepet at kulturtjenester kan organiseres på en ikkekommersiell måte, og dermed være av ikke- ) Synspunktet er at kulturtjenester som er helt eller overveiende offentlig finansiert, og som er allment tilgjengelig, ikke skal anses for å utgjøre EØS-rettslig økonomisk aktivitet. Dette synes å være den samme tilnærming som i rettspraksis og veiledning har vært lagt til grunn for sosiale tjenester, som sykehus og barnehager. ESA uttaler videre at dersom slike tjenester i hovedsak finansieres gjennom billettinntekter eller gjennom andre kommersielle inntekter, vil tjenesten være av økonomisk karakter. Det samme vil være tilfellet for kulturminnesmerker og liknende som ikke er allment tilgjengelig, men benyttes eksklusivt av for eksempel ett privat selskap. Dette innebærer at kulturtilbud som for eksempel offentlig finansiert opera og teater i stor grad vil anses som ikkeøkonomisk aktivitet, ettersom billettinntekter og andre inntekter utenom den offentlige finansieringen ofte bare dekker en liten andel av kostnaden ved å tilby tjenesten. Om en bestemt kulturtjeneste utgjør økonomisk aktivitet som omfattes av støttereglene eller ikke må dermed avgjøres konkret. Mange kommuner eier kulturhus og konserthus der det kan være arrangementer og aktiviteter som retter seg mot et betalende publikum, samt utleie av lokalene til lag og foreninger. Kommunene bestemmer i hovedsak selv hvordan kapasiteten ved slike anlegg skal utnyttes; det vil si i hvilken grad de skal brukes til ulike gratis kultur- og velferdstilbud til innbyggerne, eller til mer kommersielt rettede formål, som utleie til utstillinger, konserter, firmaselskaper og andre brukerfinansierte arrangementer. Ved slik blandet drift kan deler av aktiviteten utgjøre EØS-rettslig økonomisk aktivitet, mens andre deler vil være ikke-økonomisk. Det er sagt uttrykkelig i retningslinjene om støttebegrepet at dersom en aktør driver både økonomiske og ikke-økonomiske kulturtjenester, gjelder støttereglene bare for den delen som anses som økonomisk aktivitet.» Som det fremgår vil kulturtilbud som for eksempel offentlig finansiert opera og teater i stor grad som ikke-økonomisk aktivitet, ettersom billettinntekter og andre inntekter utenom den offentlige finansieringen ofte bare dekker en liten andel av kostnaden ved å tilby tjenesten. Samtidig fremgår at Side 11 av 35

12 spørsmålet om en bestemt kulturtjeneste utgjør økonomisk aktivitet som omfattes av støttereglene eller ikke må avgjøres konkret. Utfra den beskrivelse av aktiviteten i teateret som er gitt fra fylkeskommunen legger vi til grunn for vår vurdering at det for Østfold Teaters del i det alt overveiende er snakk om å produsere eller tilby oppsetninger, forestillinger og andre aktiviteter som ikke er kommersielt gjennomførbare ved inntekter i markedet, men som i det alt vesentlige er avhengige av offentlige tilskudd for å kunne realiseres, og der brukerbetaling/billettinntekter bare dekker i høyden en liten brøkdel av kostnadene. Fylkeskommunen opplyser selv at andelen kommersielle inntekter ligger på anslagsvis 3 5 prosent. Under denne forutsetning vil virksomheten kunne karakteriseres som ikke-økonomisk, jf. ESAs retningslinjer over, og reglene om offentlige støtte kommer ikke til anvendelse. Dersom enkelte oppsetninger, arrangementer eller tilbud skulle være av kommersiell art, slik at virksomheten kan anses å dels å drive økonomisk virksomhet, og dels ikke økonomisk virksomhet, vil offentlig finansiering som teateret mottar falle inn under reglene om offentlig støtte i den grad de går til den kommersielle delen av virksomheten. Det må altså vurderes konkret hvordan det enkelte kulturtilbud er finansiert før det kan konkluderes med at det er økonomisk eller ikke-økonomisk aktivitet. Det ligger utenfor vårt oppdrag å foreta en detaljert gjennom av hele tilbudet i teateret og hvordan de enkelte oppsetninger mv. er finansiert. Grensedragningen mellom kommersielle og ikke-kommersielle arrangementer vil ofte være skjønnsmessig og vanskelig å trekke opp for enkelte arrangementer. Dette er en problemstilling som gjør seg gjeldende for hele kultur/teater området, derunder en rekke andre regionteatre også, og det gjelder uavhengig av organisasjonsform. På denne bakgrunn begrenser vi oss derfor til å peke på at dersom virksomheten i teateret skulle utvikle seg i en retning hvor det avholdes arrangementer som er gjennomførbare på kommersielt grunnlag, gjennom inntekter i markedet, bør det iverksettes tiltak som klart adskiller den virksomheten som er kommersiell fra den øvrige virksomhet. Det vil i så fall være viktig at man kan dokumentere at den virksomheten som er «økonomisk aktivitet» skjer på markedsmessig vilkår. I praksis vil dette tilsi at det er nødvendig å etablere separate regnskaper for den kommersielle delen av virksomheten, slik at det kan dokumenteres at det ikke skjer ulovlig kryss-subsidiering fra den ikke-økonomiske delen av virksomheten over til den delen som er kommersiell. Gitt at teateret for det alt vesentlige bare skal drive et ikke-økonomisk kulturtilbud, vil ikke støtteregelverket ha betydning for valg av organisasjonsform. Vi vil likevel knytte noen kommentarer til betydningen av støtteregelverket for det tilfelle at virksomheten skulle komme til å inneholde tilbud av mer kommersiell art. Som det fremgår av pkt. 8 og 9 nedenfor, vil aksjeselskap etter vår vurdering være den best egnede organisasjonsform for Østfold Teater, ut fra en helhetsvurdering av de hensyn som gjør seg gjeldende. Når det gjelder reglene om offentlig støtte peker vi også på at det i den grad det er ønske om i en viss utstrekning å etablere kommersielle tilbud for eksempel konserter eller andre oppsetninger som kan finansieres på kommersielt grunnlag i markedet - vil aksjeselskap også ut fra en statsstøtterettslig synsvinkel være best egnet. Dette ved at organisasjonsformen ligger godt til rette for at det kan etableres systemer som dokumenterer at den kommersielle delen av virksomheten drives i tråd med statsstøttereglene, samtidig som man unngår problemstillingen knyttet til ubegrenset offentlig garanti og skattefritak, og usikkerheten knyttet i IKS- Side 12 av 35

13 lovens framtid. Det vil også være mulig å etablere et tilstrekkelig skille mellom ikke-økonomisk og økonomiske aktivitet i andre organisasjonsmodeller - også i dagens modell hvor teateret er en del av en etat i fylkeskommunen men det vil gjennomgående være mer krevende enn det vil være om virksomheten organiseres som AS. 4. Valg av organisasjonsform og forholdet til regelverket om offentlige anskaffelser 4.1. Innledning Ved å organisere teateret som et aksjeselskap eller et IKS blir det opprettet et eget rettssubjekt. Fylkeskommunens anskaffelser fra et annet rettssubjekt vil som utgangspunkt være kontrakter som er omfattet av anskaffelsesregelverket. Det er imidlertid en forutsetning for at anskaffelsesreglene kommer til anvendelse at det foreligger en gjensidig bebyrdende kontrakt. Dette vil vi vurdere under. Når vi har konkludert på dette spørsmålet vil vi se nærmere på om vilkårene for unntaket for utvidet egenregi er oppfylt. Til slutt vil vi vurdere om Østfold teater organisert som et aksjeselskap/iks vil anses som et offentligrettslig organ som selv er forpliktet til å følge anskaffelsesreglene. 4.2 Foreligger det en gjensidig bebyrdende kontrakt som medfører at anskaffelsesregelverket kommer til anvendelse Det er i prinsippet to måter for det offentlige å finansiere tjenester på offentlig støtte og/eller betaling for utført oppdrag. I utgangspunktet betyr det siste en anskaffelse som er omfattet av lov og forskrift om offentlige anskaffelser og det første en form for ensidig tildeling av støtte som faller utenfor. Det er gråsoner mellom hva som anses som en anskaffelse og hva som anses som ensidig tildeling av støtte. Det kan også tidvis være juridisk komplisert å trekke grensen. Det er en forutsetning for at regelverket om offentlige anskaffelser skal komme til anvendelse at det foreligger en gjensidig bebyrdende kontrakt. I dette ligger det at begge parter må være forpliktet av avtalen, og at forpliktelsene må være avhengige av hverandre. Av begrepet gjensidig bebyrdende følger det at ensidig tildeling av støtte fra en oppdragsgiver ikke omfattes av kontraktsbegrepet. Dersom oppdragsgiver forbeholder seg rett til visse motytelser kan imidlertid forholdet falle inn under anskaffelsesregelverket. Det avgjørende her vil være om det kan sies å foreligge et forhold som er gjensidig bebyrdende. Hvordan finansieringen av et fremtidig Østfold teater organisert som et eget rettssubjekt er, så vidt vi forstår, ikke helt avklart. Av Agenda/Kaupangs utredning 9 fremgår det imidlertid at avdelingen for scenekunst har et brutto budsjett for 2017 på 15,2 millioner. Av dette er 6,5 millioner fylkeskommunale 9 «Konseptutredning regionteater Østfold», 10. januar Side 13 av 35

14 midler. Også for fremtiden legger vi til grunn at en stor del av finansieringen av teateret vil komme fra fylkeskommunen. Vi har fått forståelsen av at teaterets primære oppgaver vil være å drive noen egne produksjoner, noen samarbeidsproduksjoner og noe gjestespill. Videre så er det lagt som premiss for fremtidig drift av teateret at fylkeskommunen skal ha innflytelse og overordnet styring, men legge kunstnerisk frihet til grunn for virksomheten. Grensen mellom ensidig tildeling av støtte (unntatt) og en gjensidig bebyrdende kontrakt (omfattet) er som nevnt ikke skarp. I praksis fra Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) finnes det flere eksempler der driftstilskudd eller støtte til en virksomhet har blitt ansett for å utgjøre en gjensidig bebyrdende kontrakt. KOFA-sak 2005/180 (CatoSenteret) gjaldt spørsmålet om hvorvidt Helse- og omsorgsdepartementets driftstilskudd til CatoSenteret skulle regnes som en gjensidig bebyrdende kontrakt. KOFA fant her at oppdragsgiver hadde «en viss kontroll over» den gjenytelsen CatoSenteret ga, og konkluderte med at det forelå en gjensidig bebyrdende kontrakt. KOFA-sak 2011/85 (Statnett SF) gjaldt en sponsoravtale mellom Statnett og Norges Skøyteforbund. Sponsoravtalen ble ansett for å være gjensidig bebyrdende i forskriftens forstand. Avgjørelsen viser at motytelsen ikke nødvendigvis trenger å stå i forhold til vederlagets størrelse for at ordningen kan utgjøre en gjensidig bebyrdende ytelse. Sakene illustrerer at grensen for hva som anses å utgjøre en gjensidig bebyrdende kontrakt er lav. Det forhold at fylkeskommunen kun delfinansierer teateret trenger heller ikke være avgjørende, jf. KOFAsaken mot Statnett over. Vi tar forbehold om at vi ikke kjenner detaljene i hvor stor frihetsgrad teateret vil ha for bruken av midlene fra fylkeskommunen. Vi ser imidlertid av årets tildelingsbrev til Østfold kulturutvikling at det legges opp til en formalisert styringsdialog med virksomheten minst to ganger i året. Videre ser vi av korrespondansen med fylkeskommunen at det er et premiss at fylkeskommunen skal ha innflytelse og overordnet styring over teateret. Vi regner også med at fylkeskommunen ved å delfinansiere teateret vil ha en forventing om en bestemt gjenytelse av økonomisk verdi. Eksempelvis at det skal tilbys teater i hele regionen, tilbud for barn og unge etc. Vi tror at finansieringen fra fylkeskommunen til teateret er i en gråsone mellom en gjensidig bebyrdende kontrakt og ensidig tildeling av støtte. Det tryggeste vil være å betrakte det som en gjensidig bebyrdende kontrakt. Vi har ovenfor sett på relasjonen at Østfold fylkeskommune (som oppdragsgiver) får ytelser fra Østfold teater (som oppdragstaker). Vi har imidlertid fått forståelsen av at det også kan tenkes at Østfold teater vil kjøpe tjenester (for eksempel merkantile tjenester som økonomi, administrasjon etc.) fra fylkeskommunen. Side 14 av 35

15 En slik transaksjon mellom to ulike rettssubjekter vil anses som en gjensidig bebyrdende kontrakt som i utgangspunktet vil falle inn under anvendelsesområdet til lov og forskrift om offentlige anskaffelser, såfremt ikke kontrakten kan anses å falle inn under noen av unntakene i anskaffelsesregelverket Konklusjon Østfold teater AS sitt eventuelle kjøp av merkantile tjenester fra fylkeskommunen (med Østfold teater som oppdragsgiver og fylkeskommunen som oppdragstaker) vil klart måtte betraktes som en gjensidig bebyrdende kontrakt. Det betyr at slike kjøp som utgangspunkt vil omfattes av anskaffelsesregelverket. Fylkeskommunens finansiering av Østfold teater for å drive teater i regionen (med fylkeskommunen som oppdragsgiver og Østfold teater som oppdragstaker) er mer usikker. Kanskje må deler av finansieringen anses som et rent tilskudd og deler måtte anses som en gjensidig bebyrdende kontrakt. 11 Virkningen av at noe anses som en gjensidig bebyrdende kontrakt er at anskaffelsesreglene som utgangspunkt vil gjelde. Ettersom vi i drøftelsen under konkluderer med at unntaket for utvidet egenregi kan komme til anvendelse (slik at anskaffelsesreglene ikke gjelder), så får uklarheten i det siste spørsmålet uansett begrenset betydning anskaffelsesrettslig. 4.3 Er unntaket for utvidet egenregi oppfylt Innledning Vi har ovenfor konkludert med at utvekslingen av ytelser mellom fylkeskommunen og Østfold teater helt eller delvis vil anses som gjensidig bebyrdende kontrakter som faller inn under anskaffelsesregelverkets anvendelsesområde. EU-domstolen har imidlertid anerkjent at medlemsstater må ha frihet til å organisere offentlig sektor på den måten de finner hensiktsmessig. På denne bakgrunn har EU-domstolen gjennom sin praksis utviklet et unntak for såkalt utvidet egenregi, også omtalt som unntak for vertikalt samarbeid. Dette unntaket kommer til anvendelse på tilfeller hvor oppdragsgiver tildeler kontrakter til et annet rettssubjekt. Virkningene hvis unntaket for utvidet egenregi er oppfylt vil være at fylkeskommunen kan finansiere og gi oppdrag til Østfold teater uten at anskaffelsesreglene kommer til anvendelse. Tilsvarende så vil også Østfold teater AS kunne kjøpe ytelser (for eksempel merkantile tjenester) fra fylkeskommunen uten at anskaffelsesreglene gjelder (såkalt omvendt egenregi) Se vurdering av om Østfold teater organisert som et AS eller IKS vil utgjøre et offentligrettslig organ som er omfattet av anskaffelsesregelverket i utredningens punkt Vi understreker at vi ikke har det fulle bildet av hvilken påvirkning fylkeskommunen vil ha over det fremtidige Østfold teater (dette er vel heller ikke avklart) og hvilke oppdrag fylkeskommunen vil gi teateret. Derfor er det også vanskelig å gi en klar konklusjon på dette spørsmålet. Fordi vi uansett konkluderer med at unntaket for utvidet egenregi vil kunne oppfylles har vi vurdert det dit hen at det heller ikke er nødvendig. 12 Vi nevner kort at det også kan tenkes andre unntak som være anvendelige. For eksempel unntaket for offentligoffentlig samarbeid i 3-3 og enerettsunntaket i 5-2 første ledd bokstav a. Videre så er det mulig at fylkeskommunens finansiering rigges på en slik måte at den anses som et ensidig tildeling av støtte som ikke omfattes av anskaffelsesregelverket. Side 15 av 35

16 Vi har nedenfor gått nærmere inn på om unntaket for utvidet egenregi er anvendelig for Østfold teater organisert som aksjeselskap og som IKS. 13 Vi har ikke vurdert andre organisasjonsformer nærmere. På generell basis er det ingen organisasjonsmodeller som i seg selv er til hinder for at unntaket for utvidet egenregi er oppfylt, så lenge nødvendige styringsmekanismer er bygd inn slik at oppdragsgiverne er sikret kontroll over virksomheten. Etter anskaffelsesforskriften 3-1 gjelder ikke anskaffelsesregelverket når ulike offentlige enheter inngår kontrakter seg mellom innenfor såkalt utvidet egenregi. Tre vilkår må være oppfylt for at kontrakter kan inngås innenfor utvidet egenregi: Oppdragsgiveren må utøve en kontroll over oppdragstaker tilsvarende den kontrollen oppdragsgiveren utøver over sin egen virksomhet (kontrollkriteriet); Mer enn 80 prosent av oppdragstakers virksomhet må utføres for oppdragsgiveren eller virksomheter som oppdragsgiveren kontrollerer (aktivitetskriteriet); og Det må ikke være private eierandeler hos oppdragstaker Private deleiere Det er en forutsetning for at unntaket for utvidet egenregi skal komme til anvendelse, at det ikke er noen private eierandeler hos oppdragstaker, jf. 3-1 første ledd bokstav c. Av informasjonen vi har fått tilsendt fremgår det at både fylkeskommunen og kommunen skal kunne ha eierandeler, men at fylkeskommunen skal være majoritetseier. At fylkeskommunen og andre kommuner er eiere er uproblematisk med tanke på oppfyllelse av dette kriteriet. Vi ser imidlertid at teateret i Akershus er organisert som en stiftelse («Stiftelsen Akershus Teater i Lillestrøm»). En stiftelse er «selveiende» og et eget rettssubjekt. Vi nevner at dersom stiftelsen blir medeier i Østfold teater så vil dette mest sannsynligvis være problematisk med tanke på kravet om at det ikke skal være private deleiere. 14 Å la stiftelsen bli medeier i Østfold teater organisert som et aksjeselskap vil trolig medføre at unntaket for utvidet egenregi ikke kan anvendes. Anskaffelsesregelverket vil da som utgangspunkt komme til anvendelse. Problemstillingen med private deleiere vil ikke komme på spissen dersom Østfold teater organiseres som et IKS da det kun er kommuner, fylkeskommuner og andre IKS-selskap som kan være deltakere i et IKS. I det følgende forutsetter vi at det kun er aktuelt for fylkeskommunen og kommuner å bli eiere i Østfold teater. I så fall er kravet om at det ikke skal være private deleiere oppfylt Aktivitetskriteriet Det er videre et krav om at minimum 80 prosent av aktiviteten til oppdragstaker må være knyttet til kontrollerende oppdragsgiveren, jf. 3-1 første ledd bokstav b. 13 Framstillingen i dette underpunktet har tatt utgangspunkt i en omtale av tilsvarende problemstilling for samarbeid på IKT-området generelt, i en utredning fra KS Advokatene fra november 2015: «Interkommunalt samarbeid om IKT rettslige rammer for organisering «, kap Hvorvidt kontrollkriteriet kan være oppfylt for stiftelser er nærmere omtalt i Fornyingsdepartementets tolkningsuttalelse av 9. september 2010 om stiftelsen Petrad. Side 16 av 35