SAMARBEID MELLOM OFFENTLIGE OPPDRAGSGIVERE RETNINGSLINJER OG VILKÅR FOR ORGANISERINGEN

Transkript

1 SAMARBEID MELLOM OFFENTLIGE OPPDRAGSGIVERE RETNINGSLINJER OG VILKÅR FOR ORGANISERINGEN FOREDRAG PÅ ANSKAFFELSESKONFERANSEN 2012 V/ADVOKAT JANICKE WIGGEN

2 Grunnleggende utgangspunkter 15. November

3 2 utgangspunkter for reglenes anvendelse: Det finnes ikke noe generalunntak fra anskaffelsesregelverket for samarbeid mellom offentlige oppdragsgivere Men ikke alt samarbeid mellom offentlige oppdragsgivere utgjør kontrakter som omfattes av regelverket 15. November

4 Samarbeid utenfor anskaffelsesregelverket: 2 praktiske former for samarbeid kan falle utenfor anskaffelsesreglenes anvendelsesområde: Utvidet egenregi Administrative arbeidsfellesskap ( Hamburg-unntaket ) 15. November

5 Unntaket for utvidet egenregi 15. November

6 Sak C-107/98, Teckal I utgangspunktet kommer anskaffelsesregelverket til anvendelse der en offentlig oppdragsgiver kjøper varer, tjenester eller bygg- og anleggsarbeider fra en selvstendig juridisk person. Det kan gjøres unntak fra dette utgangspunktet dersom: Oppdragsgiver utøver en kontroll over oppdragstaker som tilsvarer den kontroll oppdragsgiver utøver over egne tjenestegrener (kontrollkriteriet) og; Oppdragstakers virksomhet i det vesentligste er rettet mot oppdragsgiver (aktivitetskriteriet) 15. November

7 Aktivitetskriteriet Oppdragstakers virksomhet rettet mot andre enn kontrollerende oppdragsgiver(e) kan bare være av marginal betydning Tommelfingerregel: ok at rundt 10 % av oppdragstakers samlete omsetning stammer fra utadrettet virksomhet 15. November

8 Kontrollkriteriet Oppdragstakers organisatoriske selvstendighet må være begrenset: Utelukke privat eierskap Sikre direkte representasjon i oppdragstakers ledende organer Sikre tilsyns- og kontrollmekanismer Sikre mulighet til å gripe direkte inn i drift/utføring av tjenester Oppdragstakers markedsorientering må være begrenset 15. November

9 Kan flere oppdragsgivere kontrollere oppdragstaker i felleskap? JA! Se særlig sak C-324/07, Coditel Brabant, etterfulgt av sak C-573/07, Sea. Trolig gjelder ingen krav til minste eierandel Se særlig sak C-295/05, Tragsa/Asemfo Men det kan muligens oppstilles krav om at samarbeidet skal ha en viss realitet som fellesforetak Se særlig sak C-324/07, Coditel Brabant, etterfulgt av sak C-573/07, Sea. 15. November

10 Essensen i kontroll- og aktivitetskriteriet: Er vilkårene for utvidet egenregi til stede: Opptrer oppdragstaker verken ved kontraktsinngåelsen eller kontraktsutførelsen som en selvstendig markedsaktør vis-à-vis oppdragsgiver, men kan sammenliknes med en uselvstendig gren av forvaltningen. Samtidig får samarbeidet ingen merkbar innvirkning på markedet 15. November

11 Enda mer utvidet egenregi 15. November

12 Unntaket for utvidet egenregi og samarbeid i konsern Samarbeid i/gjennom vertikale kjeder (eks. eier mor datter) er ok men kontroll må sikres i alle ledd, jf. sak C-340/04, Carbotermo. Kommer unntaket til anvendelse på samarbeid i andre konstellasjoner enn de vertikale? Horisontalt: mellom to søstre Diagonalt: mellom tante og niese Omvendt vertikalt: kontraktstildeling fra datter til mor 15. November

13 Unntaket for utvidet egenregi og samarbeid i konsern Uavklart om unntaket kommer til anvendelse eller ikke denne typen organisering innebærer følgelig risiko Mitt syn: Trolig ikke utelukket så lenge hensynene bak unntaket gjør seg gjeldende: Domstolens praksis Kommisjonens syn 15. November

14 Hamburg-unntaket : Administrative arbeidsfellesskap 15. November

15 Sak C-480/06, Stadtreinigung Hamburg - faktum Fire tyske kommuner og renholdstjenesten i Hamburg by, inngår en avtale hvoretter: Stadtreinigung Hamburg stiller kapasitet ved sitt forbrenningsanlegg Rugenberger Damm til disposisjon for kommunene Kommunene overfører et beløp til aktøren som driver anlegget etter kontrakt med Stadtreinigung Hamburg, og påtar seg å stille områder til disposisjon for deponering av restavfallet 15. November

16 Sak C-480/06, Stadtreinigung Hamburg - avgjørelsen EU-domstolen frikjente Tyskland under henvisning til at; EU-retten ikke stiller krav til organisasjonsformen som velges når offentlige oppdragsgivere utfører sine (offentlige) oppgaver, Samarbeid mellom offentlige oppdragsgivere ikke undergraver anskaffelsesreglenes formål så lenge det utelukkende forfølger allmenne hensyn og ingen private vinner noen fordel ved det Det ikke forelå tegn på at samarbeidet var gjennomført i omgåelsesøyemed 15. November

17 Fritt frem etter Stadtreinigung Hamburg? Kan dommen forstås slik at alt samarbeid mellom offentlige aktører kan unntas regelverket så lenge det dreier seg om offentlige oppgaver og ingen private nyter foredeler av det? Neppe, avgjørelsen er konkret og særlige omstendigheter gjorde seg gjeldende 15. November

18 Essensen i avgjørelsen Det må skilles mellom reelt samarbeid og ordinære kontrakter: Samarbeidet skilte seg fra et ordinært innkjøp ved at samtlige parter bidro til å løse en oppgave de hadde felles ved å benytte egne ressurser, uten å utveksle ytelser utover dette Et slikt administrativt arbeidsfellesskap utgjør ikke en gjensidig bebyrdende kontrakt i anskaffelsesregelverkets forstand 15. November

19 Skillet mellom reelt samarbeid og ordinære kontrakter gjeldende rett? Også Kommisjonen legger til grunn at det foreligger et skille mellom reelt samarbeid og ordinære kontrakter: Se Commission Staff Working Paper concerning the application of EU public procurement law to relations between contracting authorities('public-public cooperation'), SEC(2011) 1169 final, og Kommisjonens nye direktivforslag: proposal for a directive of the European Parliament and of the Council on public procurement COM (2011) 896 final. EU-domstolen vil få anledning til å avklare sitt syn i sak C-159/11, ASL Lecce. Generaladvokat Trstenjak har foreløpig innstilt på at samarbeidet ikke faller utenfor anskaffelsesregelverket i tråd med Hamburg-unntaket. 15. November

20 Sammenfatning 15. November

21 En praktisk tommelfingerregel: Oppdragsgivere kan samarbeide med hverandre om å løse oppgaver utenfor anskaffelsesregelverket Men bare kjøpe varer og tjenester av hverandre uten å bruke anskaffelsesregelverket dersom vilkårene for egenregi er tilstede 15. November

22 Man må velge mellom pose og sekk Fellestrekk mellom utvidet egenregi og Hamburg-unntaket : Fordeler for private er utelukket Oppdragsgiver beholder sterk kontroll med oppgaven Samarbeidet får ikke (for) negativ innvirkning på markedet Innebærer at oppdragsgiver må velge mellom å beholde oppgaven i forvaltningsapparatet (om enn i effektive former), eller å ta skrittet helt ut i markedet 15. November

23 Til slutt: En formaning og så en oppmuntring og oppfordring: 15. November

24 Formaningen Ikke ta sjansen på at det går greit å kjøpe av naboen undersøk nøye om vilkårene for å samarbeide utenfor anskaffelsesregelverket er til stede Med innføringen av de nye håndhevelsesreglene er konsekvensene av å samarbeide uten at vilkårene er oppfylt alvorlige 15. November

25 Oppmuntringen og oppfordringen: Hva med å bruke anskaffelsesregelverket og gjennomføre samarbeidet i tråd med det? Mange offentlige enheter kan tilby tjenester av høy kvalitet til en fornuftig pris hvorfor ikke konkurrere på dette? 15. November

26 Takk for meg! Janicke Wiggen Tlf: E-post: 15. November