Etablering av Kretsløp Follo Supplerende vurdering av adgangen til å subdelegere/tildele enerett fra Follo Ren IKS til Folle Ren AS Utarbeidet av Deloitte Advokatfirma AS v/advokat Rolf Erik Disch, advokat Geir Melby og advokatfullmektig Runar N Johnsen Februar 2014
Innholdsfortegnelse 1. Innledning... 3 2. Sammendrag... 3 3. Forutsetninger... 3 4. Rettslige utgangspunkt... 4 4.1 Forvaltningsretttslige forhold... 4 4.2 I forhold til anskaffelsesregler... 6 5. Forholdet til ulovfestet egenregi... 7
1. Innledning Det vises til Deloitte Advokatfirma AS sitt notat til Follo Ren IKS, oversendt 5/2-2014. I dette notatet ble forholdet til subdelegering av en tildelt enerett berørt, uten at dette ble behandlet i detalj. Det ble bl.a. uttalt følgende: «Vår konklusjon her blir således at regelverket ikke hindrer at man delegerer en tildelt enerett til et datterselskap og at dette i så fall bør fremgå av vedtakene om tildeling av enerett. Vi mener imidlertid at de foreliggende kommunale vedtak ikke åpner for slik delegering fra Follo Ren IKS, og anbefaler derfor at man fatter nye vedtak om dette der det klart fremkommer at det er adgang til å delegere den tildelte enerett. Aksjeselskapet kan således etter vår oppfatning ikke tildeles en enerett, uten at det fattes et nytt vedtak.» 2. Sammendrag Follo Ren IKS har bedt Deloitte Advokatfirma AS se nærmere på dette forholdet og vurdere om det kan være adgang til å subdelegere den tildelte eneretten til et nyopprettet aksjeselskap, som eies fullt ut av Follo Ren IKS. Etter å ha undergitt disse forhold en nærmere vurdering, herunder også en grundig forvaltningsrettslig vurdering, er vi kommet til en annen konklusjon enn det vi ga uttrykk for i ovennevnte notat, nemlig at det ikke er behov for et nytt vedtak i kommunestyrer for å tildel et eventuelt Follo Ren AS en enerett til behandling av husholdningsavfall for eierkommunene. Det understrekes at det hefter noe usikkerhet ved denne konkusjon. 3. Forutsetninger Vi mener imidlertid at et eventuelt Follo Ren AS vil kunne tildeles oppdrag i egenregi (inhouse), slik at oppgaven uansett kan tildeles selskapet direkte uten at dette kommer i strid med regelverket for offentlige anskaffelser her, jfr. art. 11 i det nylig vedtatte anskaffelsesdirektivet i EU. Vi forutsetter at det nyopprettede aksjeselskapet er et offentligrettslig organ etter reglene i FOA 1-2 og at det ikke er tale om å la private få eierandeler i dette selskapet. Vi viser her til behandlingen av dette forhold i vårt ovennevnte notat. Vi legger også til grunn at en slik subdelegering av en tildelt enerett ikke vil være i strid med de generelle prinsipper i EØS-retten. Denne vurdering blir etter vår oppfatning i all hovedsak tilsvarende som den vurdering man foretar ifm vurdering av den opprinnelige tildeling. Det vises også her til vårt ovennevnte notat. Ytterligere, så forutsetter vi at Follo Ren IKS består, slik at det er tale om subdelegering av en tildelt enerett, dvs. at selskapet som er tildelt eneretten fra kommunene består. Dersom Follo Ren IKS avvikles, vil det være tale om å overdra (og ikke delegere) en tildelt enerett til et annet rettssubjekt, noe vi mener det ikke er adgang til uten klar hjemmel. 3
4. Rettslige utgangspunkt 4.1 Forvaltningsretttslige forhold Forurensningsloven pålegger kommuner å forestå innsamling og behandling av husholdningsavfall, jf 29 og 30. Kommunene er etter de samme bestemmelser gitt myndighet til å nærmere regulere organisering av kommunens avfallsinnsamling. Således innebærer dette at kommunen er tildelt myndighet i forbindelse med dens plikt, blant annet ved retten til å innkreve avfallsgebyr jf lovens 34. Forurensningsloven 83 lyder som følger: «83.(delegasjon av myndighet lagt til kommunen eller fylkeskommunen) Kommuneloven gjelder for kommunens og fylkeskommunens delegasjonsadgang. Når særlige hensyn taler for det, kan kommunestyret og fylkestinget delegere myndighet til å treffe enkeltvedtak til henholdsvis kommunale/interkommunale og fylkeskommunale/interfylkeskommunale selskaper.» I avfallsforskriften for eierkommunene til Follo Ren IKS heter det bl.a.: «3. Delegering av myndighet Myndighet etter følgende paragrafer i denne forskriften er delegert til det interkommunale avfallsselskapet Follo Ren IKS: 4, 5, 6, 7, 8, 9A og 9B, 10, 11, 15A og 17. Den myndighet som i denne forskriften er lagt til Follo Ren IKS, er gitt med hjemmel i forurensningsloven 83.» Ytterligere er det en rekke bestemmelser i avfallsforskriftene til eierkommunene som delegerer og tillegger Follo Ren IKS retter og plikter. I selskapsavtalen for Follo Ren IKS heter det i pkt. 3.1.1: «Selskapet påtar seg på vegne av deltagerkommunene å sørge for innsamling, transport og forsvarlig behandling av avfall som faller innenfor det til enhver tid gjeldende kommunale ansvarsområdet etter Forurensningsloven, og supplerende bestemmelser gitt av sentral forurensningsmyndighet» Det er således ingen tvil om at myndighet som er nært knyttet til de lovbestemte plikter etter Forurensningsloven er delegert til Follo Ren IKS. Etter vår oppfatning er denne myndigheten også nært knyttet til tildeling av eneretten. Dersom man ikke kan subdelegere denne myndighet til et datterselskap, så blir det etter vår oppfatning vanskelig å tildele en enerett til dette selskapet. Ved vedtakelse av avfallsforskriftene, som etter vår oppfatning også innebærer en tildeling av eneretten til avfallshåndtering av husholdningsavfall til Follo Ren IKS, ble det således også delegert myndighet. Spørsmålet blir da hvorvidt Follo Ren IKS kan subdelegere denne til et eventuelt Follo Ren AS. Det er ingen generell rettslig regulering av delegasjonsinstituttet i forvaltningsloven, og adgangen for offentlige organ til å delegere har derfor noe ulik rettslig forankring. Deler av spesiallovgivningen angir mer eller mindre direkte hvorvidt delegasjon er tillatt, og under hvilke vilkår. Forurensingsloven 83 er etter vår oppfatning en slik klar 4
delegasjonshjemmel. En første vurdering blir da hvorvidt forurensningsloven for øvrig setter skranker i så henseende. Verken i bestemmelsens ordlyd eller i loven for øvrig er det naturlig å innfortolke noen begrensninger ift hvorledes kommunen organiserer seg for å løse denne lovpålagte oppgaven. Tvert i mot er kommunen gjennom forskriftshjemler gitt forholdsvis vide fullmakter til å regulere avfallshåndteringen hensiktsmessig. Vår vurdering er derfor at forurensningsloven ikke var til hinder for tildeling til Follo Ren IKS i sin tid, og at den derfor heller ikke er til hinder for videretildelingen til et eventuelt Follo Ren AS. Utover bestemmelsene i forurensningsloven må subdelegasjonen (til Follo Ren AS) vurderes opp mot de ulovfestede regler for delegasjon. Det er etter norsk rett ikke noen alminnelig tolkningspresumsjon for at det foreligger delegasjonsadgang. Adgangen til delegasjon må derfor konkret vurderes blant annet ift hvilken myndighet loven gir det delegerende organ, hvilke faktiske behov det er for delegasjon, hvilket organ det delegeres til mv. Uavhengig av «graden» til delegasjonsadgang er det sedvane for at dersom det foreligger adgang til delegasjon, foreligger det også adgang til subdelegasjon under de samme vilkår. Dette særlig når delegasjonen finnes hjemlet i hensiktsmessighet og praktiske grunner, slik vi mener det er i forhold til delegering etter Forurensingslovens regler. Ovennevnte gjelder også delegasjon til private rettssubjekt, og dette må særlig gjelde når det er tale om delegasjon til private rettssubjekt underlagt offentlige kontroll gjennom full eierkontroll, slik vi oppfatter at det skal være for Follo Ren AS. Follo Ren AS er fullt ut kontrollert av Follo Ren IKS, som igjen er kontrollert av ulike kommuner. Et siste vurderingstema er hvorvidt det må innfortolkes skranker i delegasjonsavgjørelsen fra eierkommunene ved delegasjonen til Follo Ren IKS, slik at dette begrenser Follo Ren IKS sin mulighet for tildeling av enerett til Follo Ren AS. Vi oppfatter at det utfra hensiktsmessighet, praktiske, økonomiske og miljømessige grunner er bestemt at eierkommunene i fellesskap skal behandle husholdningsavfall innenfor eierkommunenes geografiske område gjennom Follo Ren IKS. Eierkommunene har i felleskap funnet dette hensiktsmessig. Eierkommunene behandlet, og tok avgjørelse i sak vedrørende organisering av avfallshåndtering og i sak vedr. nye avfallsforskrifter, og derigjennom foretok eierkommunene en avgjørelse av vedtaks rang som delegerte oppgavene og myndigheten ifm. avfallshåndteringen til Follo Ren IKS. Vedtakene om tildeling av myndighet til Follo Ren IKS ble kunngjort på eierkommunenes og Follo Ren IKS sine nettsider. Det er etter vår oppfatning ikke noe i disse vedtakene som båndlegger Follo Ren IKS sin adgang til selv å beslutte hva som er den mest hensiktsmessige måte å organisere avfallshåndteringen på. Tvert imot, så oppfatter vi det slik at hele saksforholdet springer ut av et ønske optimal organisering av dette og at Follo Ren IKS derfor gis fullmakter til å forestå denne organisering slik man mener er best i forhold til disse oppgaver. Videre gis også Follo Ren IKS i vedtaket en vid adgang til å finne samarbeidsløsninger med andre enn eierkommunene. Follo Ren IKS fikk således gjennom administrativt vedtak tildelt/delegert plikt og myndighet til å sørge for behandling av husholdningsavfallet. Noen nærmere begrensninger enn at oppgaven skal løses iht forurensningsloven kan ikke innfortolkes i eierkommunenes vedtak. 5
De samme hensiktsmessighensyn/ praktiske grunner ligger til grunn for den videretildeling av myndighet og enerett Follo Ren IKS ønsker å foreta til Follo Ren AS. Follo Ren AS kan således oppfylle utfordringer regionen står ovenfor mht. nye renovasjonsløsninger, herunder planene for Kretsløp Follo og de nye avfallsforskriftene fra 2012, som er behandlet og vedtatt i kommunestyrene i eierkommunene. Det skal bl.a. etableres et nytt sorterings- og biogassanlegg for behandling av deler av husholdningsavfallet. Det er denne «fellesløsningen» for alle involverte kommuner som muliggjør og nødvendiggjør etableringen av Follo Ren AS. Kommunestyrene har således også fattet vedtak der man stiller seg positive til at Follo Ren IKS samarbeider med andre kommuner om realisering og drift av anlegget. Det oppfattes å være samfunnsøkonomisk gunstig at flere kommuner samarbeider som denne løsningen. Også av hensyn til optimal finansiering av anlegget er den valgte organiseringen ansett for å være en fordel. Begrunnelsen er at dette anses å være en samfunnsmessig, herunder miljømessig, hensiktsmessig måte å organisere avfallshåndteringen på i regionen. Dette alene tilsier at Follo Ren IKS kan subdelegere til et eventuelt Follo Ren AS. Således kan det heller ikke jf ovenfor innfortolkes noen begrensninger i Follo Ren IKS adgang til å tildele/delegere til et eventuelt Follo Ren AS, slik at deler av Follo Ren IKS sine tildelte oppgaver må kunne utføres av et eventuelt Follo Ren AS. Det foreligger således ingen forvaltningsmessige skranker for videretildeling fra Follo Ren IKS til Follo Ren AS. 4.2 I forhold til anskaffelsesregler Etter FOA er kontrakter om offentlige tjenestekjøp unntatt fra forskriften når kontrakten tildeles organ/sammenslutning av organ «hjemmel i en enerett organet har i henhold til en kunngjort lov, forskrift eller administrativt vedtak, forutsatt at bestemmelsene er forenlige med EØS-avtalen.» Follo Ren IKS er tildelt eneretten og myndigheten gjennom flere administrative vedtak hos eierkommunene som Follo Ren IKS, som etter forvaltningsreglene kan subdelegeres til Follo Ren AS gjennom administrativt vedtak, jf ovenfor. Problemstillingen etter dette blir hvorvidt anskaffelsesreglene setter skranker for enn subdelegering av en tildelt enerett til Follo Ren IKS, jfr FOA 1-3. En subdelegering av en tildelt enerett må således også vurderes iht. FOA 1-3 Det er 3 kumulative vilkår for anvendelse av unntaket i FOA 1-3 (2) h): Kontrakten tildeles et organ som selv er en offentlig oppdragsgiver iht FOA 1-2 Tildelingen av eneretten må være kunngjort Tildelingen av eneretten må være forenlig med EØS-avtale Ønsker man å tildele (delegere) denne eneretten til et datterselskap, må man sørge for at dette datterselskapet også er et offentligrettslig organ etter FOA 1-2. Dersom dette er et offentligrettslig organ, kan dette tildeles en enerett til innsamling og behandling av husholdningsavfall dersom de øvrige vilkår i FOA 1-3 er til stede, eller dersom det fremgår av vedtaket om tildeling av enerett til Follo Ren IKS at dette kan subdelegeres til datterselskap. Vi anbefaler således at et eventuelt Follo Ren AS etableres iht. dette, dvs. med allmenne interesse som formål og uten kommersielle oppgaver av nevneverdig omfang Som nevnt ovenfor under pkt 2, Forutsetninger, legger vi til grunn at Follo Ren AS opprettes slik at dette blir å anse som et offentligrettslig organ etter FOA 1-2, og går ikke nærmere inne på dette punktet her. Tilsvarende legger vi til grunn at tildeling av enerett til Follo Ren AS er forenlig med EØSavtalen, på lik linje med tildelingen til Follo Ren IKS. 6
Dersom styret i Follo Ren IKS fatter vedtak om en slik tildeling til Follo Ren AS, må dette kunngjøres på hjemmesidene til begge selskap, og gjerne også på hjemmesidene til eierkommunene. Det foreligger ikke et klart og utvetydig vedtak som tildeler Follo Ren IKS en enerett etter regelverket for offentlige anskaffelser. Vi mener det hadde vært en fordel og klargjørende i forhold til regelverket for offentlige anskaffelser om det forelå et slik klart og utvetydig vedtak i den enkelte eierkommune. Det er flere bestemmelser i selskapsavtale og avfallsforskrifter som etter vår oppfatning klart tyder på at Follo Ren IKS skal ha en enerett til å forestå innsamling og behandling av husholdningsavfallet i eierkommunene. Vi har vurdert selskapsavtalen og avfallsforskriftene og mener, som nevnt, at disse underbygger at det er tildelt en enerett til innsamling og behandling av husholdningsavfallet i eierkommunene. Det vises her til vårt ovennevnte notat. Vi har ikke funnet noe i de foreliggende vedtak om Kretsløp Follo eller de nye avfallsforskriftene som direkte behandler disse forhold. Det fremgår således ikke klart fra ordlyden at det er tildelt en enerett og om denne i så fall kan videre delegeres. Dette skaper en del usikkerhet mht. konklusjonene, som vi mener kunne vært unngått dersom det forelå et vedtak som klart behandlet disse forhold. EU-domstolen og flere andre har flere ganger uttalt at anskaffelsesreglene ikke er ment å gripe inn i måten det offentlige organiserer sin virksomhet på. Etter vår oppfatning må dette medføre at offentlig eide renovasjonsvirksomheter, som er organisert i konsernmodell, må står fritt til å plassere de ulike oppgaver innenfor sitt konsern. Regelverket for offentlige anskaffelser skal ikke gripe inn i dette. Dette betyr videre at man i utgangspunktet må kunne plassere oppgaver og myndighet knyttet til en tildelt enerett hvor man vil innenfor konsernet, så lenge alle selskap som tildeles enerett er offentligrettslige organ. Videre er det, som nevnt ovenfor, ikke noen deler av vedtakene som kan tolkes å inneholde noen begrensinger mht. slik subdelegering av den tildelte enerett. Det er da etter vår oppfatning opp til Follo Ren IKS selv å vurdere hvilken organisering som er best for sin egen virksomhet, og hvor de ulike oppgaver skal plasseres. Det vises her til hva som er uttalt ovenfor i den forvaltningsrettslige gjennomgang om disse forhold. Vår oppfatning er derfor, under noe tvil, at det er adgang til å tildele en enerett til Follo Ren AS, og at det ikke er behov for et nytt vedtak i kommunestyrene. Det må således kun fattes vedtak i Follo Ren IKS. 5. Forholdet til ulovfestet egenregi Selv om det ikke er etterspurt om dette fra Follo Ren IKS, ønsker vi avslutningsvis å knytte et par kommentarer til adgangen til å tildele oppdrag i egenregi. Vi oppfatter det slik at Follo Ren AS hovedsakelig skal behandle eierkommunenes husholdningsavfall, og at dette vil stå for mer enn 90 % av selskapets aktivitet, og at selskapet skal være fullt ut eid av eierkommuner, og underlagt avfallsforskrifter og IKSavtale, slik at eierkommunene vil ha full kontroll over dette selskapet. Selskapet oppfyller således kontrollkravet og aktivitetskravet for å tildeles oppdrag i egenregi, som nå er lovfestet i det nye EU-anskaffelsesdirektivet art 11. Dette medfører at Follo Ren AS vil kunne direkte tildeles alle de oppgaver man ønsker fra Follo Ren IKS, uten at man behøver å gå veien via anbudskonkurranser. Dette vil ikke være å anse som en subdelegasjon av en enerett etter FOA 1-3, og man vil således unngå den (begrensede) usikkerheten som er knytter seg til dette. 7