Innkalling til ekstraordinært representantskapsmøte i Follo Ren IKS Tirsdag 4. mars 2014 kl

Transkript

1 02. mars 2014 Innkalling til ekstraordinært representantskapsmøte i Follo Ren IKS Tirsdag 4. mars 2014 kl Sted: Ås Rådhus, Ås Representantskapet Ordfører Frogn kommune Thore Vestby- leder Ordfører Nesodden kommune Nina Sandberg Ordfører Oppegård kommune Ildri Eidem Løvaas Ordfører Ski kommune Anne Kristine Linnestad Ordfører Ås kommune Johan Alnes Vararepresentanter Varaordfører Frogn kommune Rita Hirsum Lystad Varaordfører Nesodden kommune Kjell Gudmundsen Varaordfører Oppegård kommune Harald Vaadal Varaordfører Ski kommune Andre Kvakkestad Varaordfører Ås kommune Marianne Røed Saksliste: Sak 1/2014 Kretsløp Follo og nytt anlegg Thore Vestby (sign.) Leder representantskapet 1

2 Follo Ren IKS Sakspapirer Representantskapsmøte 1/14 Sak 1/14 Kretsløp Follo og nytt anlegg Vedlegg: Sak 1-14 Kretsløp Follo Sak 1-14 Vedlegg 1 Juridisk vurdering Steenstrup Stordrange Sak 1-14 Vedlegg 2 Juridisk Deloitte Sak 1-14 Vedlegg 3 Juridisk Deloitte Tilleggs vurdering Sak 1-14 Vedlegg 4 Notat fra Rambøll Unntatt offentlighet 23 Forslag til vedtak: Kretsløp Follo sorterings- og biogassanlegg skal realiseres gjennom opprettelse av et datterselskap til Follo Ren IKS. Datterselskapet vil få navn Kretsløp Follo AS og være ansvarlig for bygging og drift av sorteringsog biogassanlegget. Datterselskapet vil finansiere byggingen av anlegget gjennom låneopptak uten garantier fra eierne, men med pant i anlegget, basert på selvkostregimet. Follo Ren IKS vil tildele behandling av restavfallet enten gjennom tildeling av enerett, eller å tildele oppdraget gjennom egenregi til Kretsløp Follo AS. 2

3 Saksnr 1/14 Kretsløp Follo Vedlegg 4 i saken er unntatt offentligheten etter 23 i Offentleglova.

4 Saksnr 1/14 Kretsløp Follo 1 Forslag til vedtak Kretsløp Follo sorterings- og biogassanlegg skal realiseres gjennom opprettelse av et datterselskap til Follo Ren IKS. Datterselskapet vil få navn Kretsløp Follo AS og være ansvarlig for bygging og drift av sorterings- og biogassanlegget. Datterselskapet vil finansiere byggingen av anlegget gjennom låneopptak uten garantier fra eierne, men med pant i anlegget, basert på selvkostregimet. Follo Ren IKS vil tildele behandling av restavfallet enten gjennom tildeling av enerett, eller å tildele oppdraget gjennom egenregi til Kretsløp Follo AS. 2 Bakgrunn for saken I styresak 11/13 og 12/13 med påfølgende representantskapssak 4/13 ble det vedtatt å sende saken om utvidelse av lånerammen for Kretsløp Follo til politisk behandling, i formannskap og kommunestyrer, i alle eierkommunene. Eierkommunene hadde saken oppe til behandling i perioden august- november Frogn og Ås kommune hadde identiske vedtak. Nesodden og Oppegård poengterte sin andel av økningen i lånerammen i vedtaket. Ski kommune hadde i tillegg til saken om økt låneramme oppe en sak vedrørende deltakelse i Kretsløp Follo eller ikke. Vedtakene er gjengitt nedenfor. Frogn kommune, /13- Utvidelse av lånerammen for Kretsløp Follo Ås kommune, K-sak 60/13 Utvidelse av lånerammen for Kretsløp Follo Nesodden kommune, KST- 083/13 Utvidelse av lånerammen for Kretsløp Follo Side 2 av 6

5 Ski kommune, KST 84/13 Vurdering av renovasjonsløsning utenfor Follo Ren IKS KST 85/13 Utvidelse av lånerammen for Kretsløp Follo Oppegård kommune, KST-63/13 Utvidelse av lånerammen for Kretsløp Follo Det ble avholdt Representantskapsmøte i Follo Ren IKS i etterkant av at alle eierne hadde gjennomført vedtak i saken om økt låneramme for Kretsløp Follo. Med bakgrunn i vedtak i Ski kommune gjorde representantskapet følgende vedtak: Styret i Follo Ren IKS har i det etterfølgende bedt om en juridisk vurdering av konsekvensene av Skis vedtak, og hvordan Kretsløp Follo kan gjennomføres uten å bli ytterligere forsinket. 3 Saksutredning Saken omfatter både juridiske vurderinger og hvilke muligheter fire eiere har til å gjennomføre Kretsløp Follo. Det er også sett på muligheter til å ivareta Ski som fortsatt eier i Follo Ren IKS, og en realisering av Kretsløp Follo. Saken er delt opp i følgende områder: 1. Juridisk vurdering av konsekvensene av Skis vedtak 2. Gjennomføring av Kretsløp Follo a. Ulike selskapsformer både med og uten Skis deltakelse b. Ulike former for endringer av anlegget tilpasset fire eiere/andre samarbeidspartnere Side 3 av 6

6 3.1 Juridisk vurdering av konsekvensene av Skis vedtak Advokatfirmaet Steenstrup Stordrange DA fikk oppdraget juridisk vurdering av konsekvensene av Skis vedtak den Følgende vurderinger ble gjennomført (se vedlegg 1 for hele vurderingen): 1. Ski kommune har vedtatt å ikke fortsette samarbeidet om Kretsløp Follo, samt bedt rådmannen komme tilbake til sak om fremtidig avfallsløsning innen mars I tillegg er det vedtatt at rådmannen bes fremlegge sak vedrørende allerede avgitt garanti som ble gitt under andre forutsetninger, samt at det fremlegges en vurdering av Ski kommunes tilknytning til Follo Ren. Det bes om en juridisk vurdering av konsekvensene av vedtakene herunder a. I hvilken grad vedtakene vil ha betydning for Follo Ren sine forpliktelser som foretak og etter inngåtte kontrakter mv b. Ski kommunes eventuelle ansvar for tap som følge av vedtakene og de konsekvenser som er nevnt i pkt 1.a. c. Det forutsettes at vedtaket i pkt 1 også tolkes som et avslag på økt låneramme. Det vurderes kort om denne forutsetningen er korrekt, og eventuell betydning av at lånerammen ikke er direkte omtalt i vedtaket. 2. I hvilken grad vil vedtakene i pkt 1 ha betydning for Ski kommunes deltakelse i selskapet, herunder hvilke muligheter Ski kommune har til å trekke seg ut av selskapet, eventuelt tvangsutløses fra selskapet, og eventuelle økonomiske konsekvenser dette vil ha for henholdsvis Ski kommune og for selskapet. 3. Utrede hvilke muligheter de øvrige kommunene har for å trekke seg ut av Follo Ren, enten enkeltvis eller samlet. Resultatet av vurderingen kan oppsummeres slik: Oppdrag Vurdering 1.a Det er vurdert at Follo Ren sine forpliktelser som foretak, dersom Ski trekker seg ut, ikke vil føre til vesentlige økonomiske erstatningssaker. Dette begrunnes bl.a. i den lange oppsigelsestiden på ett år. 1.b Ski kommune vil kunne være erstatningsansvarlig for tap som pådras som følge av at kommunene i praksis følger opp sitt vedtak om å ikke fortsette samarbeidet om Kretsløp Follo. Ansvaret vil avhenge av hvordan Ski kommune faktisk følger opp vedtaket. 1.c Vi anser at Ski kommunes vedtak innebærer at Ski kommune motsetter seg økt låneramme. 2 Ski kommune har, uavhengig av vedtakene, en klar rett til å kunne tre ut av Follo Ren uten nærmere begrunnelse. Vedtakenes betydning for spørsmålet om låneramme vil ikke kunne anses som gyldig grunnlag for å utelukke Ski kommune fra selskapet. Derimot vil Ski kommunes vedtak om å ikke fortsette samarbeidet om Kretsløp Follo kunne anses å være i strid med enkelte bestemmelser i gjeldende selskapsavtale, og dermed som et grunnlag for utelukkelse. Utløsningssummen kan ikke overstige kr De øvrige kommuner har samme rett som Ski kommune til å beslutte uttreden fra Follo Ren. En samlet utmeldelse fra de øvrige kommuner vil imidlertid anses som en oppløsning av Follo Ren. Det vil også under visse forutsetninger være mulig å overføre eiendeler, rettigheter og forpliktelser knyttet til Kretsløp Follo til et nytt foretak selv om Ski kommune skulle motsette seg dette. Side 4 av 6

7 3.2 Gjennomføring av Kretsløp Follo Ulike selskapsformer både med og uten Ski kommune Vurdering av selskapsformer og enerettstildeling er gjennomført av advokatfirmaet Deloitte Advokatfirma AS. Deloitte Advokatfirma AS gjennomførte vurdering av 3 selskapsformer; opprettelse av datterselskap av Follo Ren IKS, opprettelse av Kretsløp Follo AS med fire eiere, omgjøring av Follo Ren IKS til aksjeselskap. Anbefalt løsning er gjennomgått nedenfor, de resterende selskapsformene er gjengitt i sin helhet i vedlegg 2 og 3. Opprettelse av datterselskap av Follo Ren IKS Forutsetning: Alle eierne av Follo Ren IKS enes om å opprette et datterselskap kalt Kretsløp Follo AS som bygger og drifter sorterings- og biogassanlegg. Vurderinger i forhold til dagens selskapsavtale for Follo Ren IKS: Resultat: 1. Adgang til opprettelse av datterselskap Det foreligger ingen hindringer for at et IKS kan opprette et datterselskap. Selskapsavtalen til Follo Ren tilsier at en etablering av et datterselskap, må etter Deloittes oppfatning, godkjennes av representantskapet, jf selskapsavtalens pkt Etter deres oppfatning stiller hverken selskapsavtalen eller lovgivning opp krav til at etablering av datterselskap må behandles i kommunestyrene. 2. Overføring av garantisum Det er ikke adgang til å overføre dagens garantier til datterselskapet uten ny behandling i kommunestyrene. I dag garanterer eierkommunene for sin relative andel av Follo Ren IKS sitt låneopptak. Garantier gitt fra eierkommunene til tredjepart må godkjennes av departementet. Lånebegrensningene for IKS skal være tilsvarende lånebegrensningene til deltakerne (eierkommunene). Iht til kommuneloven 50 kan en kommune på enkelte vilkår oppta lån for videreutlån. Det er ikke vurdert om Follo Ren kan ta opp lån under kommunale garantier for videre utlån til datterselskapet. 3. Tildeling av enerett for behandling av restavfall til datterselskap Det foreligger ingen forvaltningsmessige skranker for videretildeling av enerett fra Follo Ren IKS til Kretsløp Follo AS. Deloittes oppfatning er at Follo Ren IKS kan, under tvil, tildele Kretsløp Follo AS enerett, og at det ikke er behov for nytt vedtak i eiernes kommunestyrer. Deloitte mener imidlertid at et eventuelt Kretsløp Follo AS vil kunne tildeles oppdrag i egenregi (inhouse), slik at oppgaven uansett kan tildeles selskapet direkte uten at dette kommer i strid med regelverket for offentlige anskaffelser her, jfr. art. 11 i det nylig vedtatte anskaffelsesdirektivet i EU. 4. Finansieringsformer Låneopptak i bank kan gjennomføres uten garanti fra eierkommunene, men med pant i anlegget. For banken vil det være relativt liten risiko knyttet til tilbakebetalingen, så lenge anlegget faller inn under selvkostregimet, slik at rentekostnader og avdrag blir en del av renovasjonsavgiften som kreves inn fra abonnentene. Side 5 av 6

8 3.2.2 Anleggsøkonomi og driftsbudsjett for tre anleggsalternativer Rambøll AS har utarbeidet et notat som redegjør for anleggsøkonomi og driftsbudsjett i tre anleggsalternativer for Follo Rens sorterings- og biogassanlegg, se vedlegg 4, unntatt offentlighet etter 23. Det er tatt utgangspunkt i de valgte tekniske løsninger samt tilhørende anleggs- og driftsøkonomi rapportert i mars Anleggsalternativene som er vurdert er: A. Anleggskapasitet basiskonsept jf. tidligere rapportering inklusive helgedrift. B. Anleggskapasitet basiskonsept samt mottakelse av 20% ekstra matavfall C. Anleggskapasitet 4 eiere (70% av basis) samt mottakelse av 20% ekstra matavfall I vurderingen er også endringer i valutakurser (dagens og forventede) og prisstigning i forhold til kalkyler vurdert. Mer-omkostningen per abonnent, opprinnelig 239 kr per abonnent fra rapport 2013, for de ulike løsningene er som følger: Alternativ A reduksjon på ytterligere 18% i forhold til tidligere beregnet meromkostning Alternativ B reduksjon på ytterligere 7% i forhold til tidligere beregnet meromkostning Alternativ C økning på 70% i forhold til tidligere beregnet meromkostning Utifra dette bør anleggsalternativ A for utbygging Kretsløp Follo velges. Dette alternativet er fortsatt basert på avfall fra alle eierkommunene, i tillegg til at full utnyttelse av ledig kapasitet ved anlegget er vurdert. Dette gjelder også helgeskiftordninger. Prosjektlederen anbefaler å drifte anlegget med toppkapasitet etter to år, inkludert helgedrift. 4 Konklusjon med anbefaling Prosjektlederen har vurdert ulike muligheter for realisering av Kretsløp Follo sorterings- og biogassanlegg. Status fra de juridiske vurderingene som er utarbeidet viser at den enklest farbare veien er at Follo Ren IKS fortsetter som i dag med fem deltakerkommuner/eierkommuner. Kretsløp Follo sorterings- og biogassanlegg realiseres gjennom opprettelse av et datterselskap til Follo Ren IKS. Datterselskapet vil få navn Kretsløp Follo AS og være ansvarlig for bygging og drift av sorteringsog biogassanlegget. Representantskapet kan vedta opprettelse av datterselskap jf selskapsavtalen pkt Datterselskapet vil finansiere byggingen av anlegget gjennom låneopptak uten garantier fra eierne, men med pant i anlegget, basert på selvkostregimet. Follo Ren IKS vil tildele behandling av restavfallet til Kretsløp Follo AS, enten gjennom tildeling av enerett eller å tildele oppdraget gjennom egenregi. Når det gjelder anleggsalternativene anbefaler prosjektlederen å fortsette med basisanlegget i Alternativ A, men å drifte anlegget med full kapasitet etter to år. 5 Vedlegg Vedlegg 1. Juridiske betenkning fra Steenstrup Stordrange Vedlegg 2. Juridisk vurdering Deloitte Vedlegg 3. Juridisk vurdering Deloitte Vedlegg 4. Notat fra Rambøll, unntatt offentligheten etter 23 i Offentleglova Side 6 av 6

9

10

11

12

13

14

15

16

17

18

19

20

21

22

23

24

25

26

27

28

29

30

31

32 Etablering av Kretsløp Follo Vurdering av selskapsform Utarbeidet av Deloitte Advokatfirma AS v/advokat Rolf Erik Disch, advokat Geir Melby og advokatfullmektig Runar N Johnsen Februar 2014

33 Innholdsfortegnelse 0. Innledning Overordnet vurdering av selskapsform Opprettelse av Kretsløp Follo AS som datterselskap Adgang til opprettelse av datterselskap behandling i kommunestyre Overføring av garantisum Tildeling av enerett for behandling av restavfall til datterselskap Finansieringsformer Låneopptak i bank OPS Obligasjonslån Støttebidrag Fire av eierkommunene oppretter Kretsløp Follo AS Overføring av rettigheter og avtaler Tildeling av enerett til et selskap hvor tildelingskommunen ikke har eierinteresser Fordeling av aksjekapital Finansieringsforhold Omdanning av Follo Ren IKS til aksjeselskap Formelle forhold ved omdanning Pro & Contra ved ulike selskapsformer Overføring av rettigheter og avtaler- behandling i kommunestyre Tildeling av enerett til et selskap hvor kommunen ikke har eierinteresser Fordeling av aksjekapital Finansieringsforhold... 14

34 0. Innledning Follo Ren IKS er et interkommunalt selskap opprettet med hjemmel i Lov om interkommunale selskaper av 29. januar Deltakerkommunene er Frogn, Nesodden, Oppegård, Ski og Ås kommune. Dagens eierstruktur i Follo Ren IKS er som følger: Follo Ren IKS sitt formål er etter selskapsavtalen kapittel 3 følgende: Selskapet påtar seg på vegne av deltakerkommunene å sørge for innsamling, transport og forsvarlig behandling av avfall som faller innenfor det til enhver tid gjeldende kommunale ansvarsområdet etter Forurensningsloven, og supplerende bestemmelser gitt av sentral forurensningsmyndighet Selskapets formål er kjøp og salg av varer og tjenester i tilknytning til ovennevnte ansvarsområde, alene eller i samarbeid med andre. 3.2 Selskapet kan tilby tjenester utover det kommunale ansvarsområdet, så langt dette ikke strider mot selskapets primære formål eller kommer i strid med kommunenes interesser. 3.3 Andre kommuner kan bli deltaker i selskapet. Representantskapet kan fastsette innmeldingsvilkårene. Deloitte Advokatfirma AS har blitt tildelt oppdraget med å utarbeide en vurdering av ulike selskapsrettslige løsninger for realisering av utbygging av sorterings- og biogassanlegg i Vestby kommune, herunder også å vurdere enkelte forhold knyttet til regelverket for offentlige anskaffelser. Anlegget er en del av Kretsløp Follo, som er et helhetlig konsept for avfallshåndtering. Vurderingen tar for seg ulike tenkte organiseringer, både under forutsetninger av at deltakerkommunene er de samme som i dag, samt dersom en av deltakerkommunene ønsker å trekke seg ut av det samarbeid som i dag foregår i Follo Ren IKS. I utarbeidelsen av vår vurdering har vi tatt utgangspunkt i de tre hovedspørsmål som er stilt 3

35 opp i oppdragsbeskrivelsen for del 1 i forespørselsmail av 17. januar Videre er vurderingen delt opp i forhold til de strekpunkter som er satt opp under hvert hovedspørsmål i oppdragsbeskrivelsen. Vurderingen skal inngå i saksfremlegg for styrebehandling i Follo Ren IKS. 0.1 Overordnet vurdering av selskapsform Under forutsetning av at Follo Ren IKS kun behandler husholdningsavfall, og Ski kommune ønsker å fortsette samarbeidet, anser vi modellen beskrevet under punkt 1 under, som mest hensiktsmessig dersom eneste formål er å realisere utbygging av sorterings- og biogassanlegg. Som det fremgår av pkt. 3 nedenfor er det andre fordeler med opprettelse av aksjeselskap og en konsernstruktur bestående av selskaper med samme selskapsform. Modellen hvor det opprettes et aksjeselskap som datterselskap til dagens Follo Ren IKS, vil antagelig være enklest å gjennomføre. Selve opprettelsen av et aksjeselskap er også en vesentlig enklere prosess enn å gjennomgå en omdanning med dertil oppløsning av Follo Ren IKS. Modellen med et datterselskap vil etter vår oppfatning også være egnet til å løse problemet med finansiering, ettersom det ikke ligger lånebegrensninger på aksjeselskaper utover de begrensninger markedet setter. Det er vår oppfatning, basert på kjennskap til selskaper i samme bransje, at datterselskapet bør være i stand til å innhente full finansiering av utbygging av anlegget, selv uten garantier. Som nevnt senere, knytter dette seg til den sikre inntektsstrømmen som følger av at selskapet blir underlagt selvkostregimet. Ved modellen opprettholder også deltakerkommunene den større adgang til innflytelse i morselskapet som følger av IKS-selskapsformen. Dersom Follo Ren IKS i fremtiden skulle behandle en større andel næringsavfall, vil modellen også kunne ivareta dette, ved at man oppretter ett nytt datterselskap som håndterer næringsdelen. En omdanning til aksjeselskaps form vil dog medføre en enklere fremgangsmåte dersom enkelte av eierkommunene ønsker å trekke seg ut, eller nye ønsker å tre inn. 1. Opprettelse av Kretsløp Follo AS som datterselskap 1.1 Adgang til opprettelse av datterselskap behandling i kommunestyre Et interkommunalt selskap, er et selvstendig rettssubjekt etter Lov om interkommunale selskaper 2, hvor det fremgår at et «[i]nterkommunalt selskap kan ha rettigheter, forpliktelser og partsstilling overfor domstol og andre myndigheter. Selskapet har således partsstilling både i avtaler med private, samt overfor offentlige myndigheter. Ettersom selskapet har selvstendig partsevne, kan selskapet også være aksjonær i et aksjeselskap. Det foreligger således ingen hindringer ved selskapsformen IKS i forbindelse med opprettelse av et datterselskap. Det er flere IKSer i Norge som i dag eier aksjeselskaper. Det følger av Lov om interkommunale selskaper 13 at «[f]orvaltningen av selskapet hører under styret, som har ansvar for en tilfredsstillende organisasjon av selskapets virksomhet» 4

36 Dett medfører at styret i selskapet har myndighet til å opprette et datterselskap, dersom ikke annet er bestemt i selskapsavtalen. Etter selskapsavtalen punkt skal representantskapet godkjenne følgende saker: Saker av viktig politisk eller prinsipiell betydning Saker av vesentlig økonomisk betydning Saker på siden av selskapets formål En annen begrensning i forhold til styrets kompetanse, vil være dersom man ønsker å overføre kjernevirksomheten i IKSet til et datterselskap. Deltakernes valg om å etablere selskapet i form av et IKS, bygger på en forutsetning om at i alle fall selskapets formålsbestemte kjernevirksomhet drives i regi av det interkommunale selskapet. Etablering av et datterselskap som skal bygge og drifte sorterings- og biogassanlegg vil etter vår vurdering måtte anses som en sak både av prinsipiell betydning, og av vesentlig økonomisk betydning, selv om ikke selve etableringen av datterselskapet har stor økonomisk betydning. Etablering av datterselskapet må etter vår oppfatning godkjennes av representantskapet i selskapet. Ettersom organiseringen i et datterselskap kun er ment å gjelde selve sorterings- og biogassanlegget, og ikke innsamling og transport av avfallet, anser vi det som om kjernevirksomheten fortsatt ligger igjen i Follo Ren IKS. Selskapsavtalen ilegger Follo Ren IKS oppgaven med å «sørge for» forsvarlig behandling av avfall, nærmere angitt gjennom selskapsavtalen punkt som angir formålet til «kjøp og salg av varer og tjenester i tilknytning til ovennevnte ansvarsområde». Formålet i selskapsavtalen hindrer av den grunn ikke at man benytter utenforstående til deler av oppgaven, og kan da heller ikke hindre en organisering hvor deler av oppgavene blir lagt i et datterselskap. Etter vår oppfatning stiller hverken selskapsavtalen eller lovgivning opp krav til at etablering av datterselskap må behandles i kommunestyrene. 1.2 Overføring av garantisum Garantitilsagn kan i utgangspunktet ikke overføres til andre selskap (rettssubjekt) enn de som har mottatt disse garantitilsagn, uten at det fremgår klart av garantiavtalene eller tilsagnet (kommunestyrevedtak). Kommunene ga sitt første tilsagn til etablering av Kretsløp Follo ved kommunestyrebehandlinger siste halvår av 2010, hvor det ble garantert for låneopptak inntil kr 170 mill. Det ble gjort likelydende vedtak i eierkommunene som lyder: «1. «kommunen» kommunestyre samtykker til at Follo Ren IKS gjennomfører ny renovasjonsløsning basert på foreliggende planer for «kretsløp Follo». 2. «kommunen» kommunestyre garanterer for sin relative andel av Follo Rens låneopptak til realisering av prosjektet på inntil kr 170 mill. «kommunens» kommune andel er kr. «beløp»» Ved behov for ytterligere låneramme i slutten av 2013 ble det gitt tilsagn fra 4 av 5 kommuner. Vedtakene er formet som en økning i den låneramme som allerede er gitt Follo Ren IKS. Garantiene er etter vedtakene gitt til selskapet Follo Ren IKS sitt låneopptak. Når vedtakene 5

37 er stilet til selskapet, og ikke som midler til etablering kan garantiene ikke overføres til et annet selskap, når dette ikke på annen måte fremgår av vedtakene. Det betyr at det ikke er adgang til å overføre dette til datterselskap uten ny behandling i kommunestyrene. Det kan også stilles spørsmål ved om de garantier som er gitt fra kommunene egentlig er å regne som garantier. Utfra vedtakene i kommunestyrene fremgår det at kommunene garanterer for sin relative andel av Follo Ren IKS sitt låneopptak. Denne «garantien» stiller ikke opp noen ytterligere økonomisk forpliktelse enn det som allerede følger av lov om interkommunale selskaper 3, hvor det fremgår at «[d]en enkelte deltaker hefter ubegrenset for en prosent- eller brøkdel av selskapets forpliktelser». Når deltakerne stiller opp en låneramme for selskapet, vil deltakerne automatisk være ansvarlig for sin andel av låneopptaket. En annen ting vi vil bemerke er at, uavhengig av om garantiene anses som selvstendige garantier utover det økonomiske ansvaret som følger av loven, kan ikke kommuner uten videre stille garanti overfor tredjepart. Det følger av kommuneloven 51 (1) at dersom kommunen skal stille garanti for virksomhet som drives av andre enn kommunen selv, skal denne godkjennes av departementet. Lånebegrensningene for et IKS skal være tilsvarende lånebegrensningene til deltakerne. Etter kommuneloven 50 kan en kommune på enkelte vilkår oppta lån for videreutlån. En vurdering av hvorvidt Follo Ren IKS kan ta opp lån under kommunale garantier for videre utlån til et datterselskap faller utenfor mandatet, og vil eventuelt kreve en egen vurdering. I tillegg må man være oppmerksom på at debitorbytte ikke kan foretas uten skriftlig samtykke fra kreditor/ långiver. Dette vil normalt fremgå klart i låneavtaler. 1.3 Tildeling av enerett for behandling av restavfall til datterselskap Lov om offentlige anskaffelser (LOA) og forskrift om offentlige anskaffelser (FOA) slår fast at regelverket gjelder for bl.a. «offentligrettslige organ», jfr. FOA 1-2. Follo Ren IKS er etter vår oppfatning et offentligrettslig organ iht. FOA 1-2. FOA 1-2 (2) som lyder som følger: «(2) Et offentligrettslig organ er ethvert organ: a. som tjener allmennhetens behov, og ikke er av industriell eller forretningsmessig karakter, og b. som er et selvstendig rettssubjekt og c. som i hovedsak er finansiert av myndigheter eller organer som nevnt i første ledd, eller hvis forvaltning er underlagt slike myndigheters eller organers kontroll, eller som har et administrasjons-, ledelses- eller kontrollorgan der over halvparten av medlemmene er oppnevnt av slike myndigheter eller organer.» Follo Ren IKS er et eget interkommunalt selskap og således et eget rettssubjekt. Selskapets formål er å ivareta eierkommunenes forpliktelser etter forurensningsloven og selskapet behandler i det alt vesentlige det lovpålagte husholdningsavfallet for de fem eierkommuner. Innsamling og behandling av dette avfallet skjer iht. selvkostprinsippet, jfr. forurensingsloven 34. Denne type selskap og saker har flere ganger vært gjenstand for behandling i EU-domstolen og domstolen har fastslått at denne type selskap anses for å tjene allmennhetens behov. Det anses heller ikke å være av industriell eller kommersiell karakter dersom formålet er å innsamle og behandle det lovpålagte avfallet, og det vesentligste av kapasiteten går med til innsamling/behandling av husholdningsavfallet, slik tilfellet er for Follo Ren IKS. 6

38 Follo Ren IKS er underlagt eierkommunenes kontroll og styret består av representanter for eierkommuner. Det er således vår oppfatning at selskapet er et offentligrettslig organ som kan tildeles enerett etter FOA 1-3, dersom øvrige vilkår i FOA 1-3 (2) er tilstede. «(2) Forskriften får ikke anvendelse på:. h. kontrakter om offentlige tjenestekjøp som tildeles et organ eller en sammenslutning av organer som selv er en offentlig oppdragsgiver som definert i 1-2 (hvem som er omfattet av forskriften) med hjemmel i en enerett organet har i henhold til en kunngjort lov, forskrift eller administrativt vedtak, forutsatt at bestemmelsene er forenlige med EØS-avtalen,» Eierkommunene har vedtatt en avfallsforskrift som er kunngjort på lovdata og på hjemmesidene til de ulike kommuner, de det i 3 heter: «3. Delegering av myndighet Myndighet etter følgende paragrafer i denne forskriften er delegert til det interkommunale avfallsselskapet Follo Ren IKS: 4, 5, 6, 7, 8, 9A og 9B, 10, 11, 15A og 17. Den myndighet som i denne forskriften er lagt til Follo Ren IKS, er gitt med hjemmel i forurensningsloven 83.» Vi har også vurdert selskapsavtalen pkt. 3.1 og 4.1 og mener at også denne underbygger at det er tildelt en enerett til innsamling og behandling av husholdningsavfallet i eierkommunene. Vi kan ikke se at den tildelte enerett går lenger enn det som er nødvendig iht. de grunnleggende prinsipper i EØS-bestemmelser. Tilsvarende bestemmelser og enerett er vurdert en rekke ganger for tilsvarende virksomheter som Follo Ren IKS, og man har da kommet til samme konklusjon. Vi går således ikke nærmere inn på dette punktet her. Denne avtalen er også kunngjort på eierkommunenes hjemmesider. Kravet til kunngjøring er dermed ivaretatt. Vilkårene for å benytte unntaksbestemmelsen i FOA 1-3 er dermed oppfylt for Follo Ren IKS sitt vedkommende. Det er videre adgang til å delegere en enerett man har fått tildelt, jfr. her bl.a. KOFA sin avgjørelse i sak 2008/77. Det er en fordel at dette også fremgår av vedtaket eller saksdokumentene i saken om tildeling av enerett i den enkelte kommune. Dersom man ønsker å tildele (delegere) denne eneretten til et datterselskap, må man sørge for at dette datterselskapet også er et offentligrettslig organ etter FOA 1-2. Dersom dette er et offentligrettslig organ, kan dette tildeles en enerett til innsamling og behandling av husholdningsavfall dersom de øvrige vilkår i FOA 1-3 er til stede, eller dersom det fremgår av vedtaket om tildeling av enerett til Follo Ren IKS at dette kan videredelegeres til datterselskap. Vi anbefaler således at et eventuelt Follo Ren AS etableres iht. dette, dvs. med allmenne interesse som formål og uten kommersielle oppgaver av nevneverdig omfang. Det skal også nevnes at dersom det kommer private eiere inn i datterselskapet, vil dette antakelig medføre at selskapet vil få store utfordringer mht. å oppfylle vilkårene for å være et offentligrettslig organ. EU-domstolen har flere ganger slått fast at private interesser vil medføre at selskapet ikke lenger anses for å følge allmenhetens behov, fordi private interesser alltid må anses å være opptatt av å følge industrielle eller kommersielle formål. 7

39 Domstolen har således i disse tilfeller lagt til grunn at selskap med private eierinteresser er av industriell eller kommersiell karakter. Riktignok har disse dommene vært knyttet til behandling av ulovfestet egenregi, men det er vår oppfatning at man vil kunne få samme vurderinger i forhold til en behandling etter FOA 1-3, jfr Videre nevnes det at EU-domstolen har bl. a. i den såkalte Carbotermo-saken (sak C- 304/04) akseptert at man benytter en konsernmodell hva gjelder ulovfestet egenregi, og dette er også inntatt i artikkel 11 i det nye Anskaffelsesdirektivet som Europaparlamentet vedtok 15. januar Det er etter vår oppfatning ikke noen grunnlag for å hevde at det skulle være annerledes for tildeling og delegering av enerett. Man må midlertid være oppmerksom på at tildelingsvedtaket kan inneholde bestemmelser om adgang til å delegere eneretten. Vi har vurdert de foreliggende vedtak, forskrifter og selskapsavtalen og kan ikke se at noen av disse dokumenter åpner for en delegering av eneretten til et datterselskap, eller (enda mindre) overføring til et nytt selskap (AS) dersom IKSet avvikles. Vår konklusjon her blir således at regelverket ikke hindrer at man delegerer en tildelt enerett til et datterselskap og at dette i så fall bør fremgå av vedtakene om tildeling av enerett. Vi mener imidlertid at de foreliggende kommunale vedtak ikke åpner for slik delegering fra Follo Ren IKS, og anbefaler derfor at man fatter nye vedtak om dette der det klart fremkommer at det er adgang til å delegere den tildelte enerett. Aksjeselskapet kan således etter vår oppfatning ikke tildeles en enerett, uten at det fattes et nytt vedtak. Vi understreker at KOFA i sine avgjørelser har lagt vekt på at tildeling av enerett skjer før man tildeler avtaler, og vil derfor også si noe om dette (selv om det ikke er direkte etterspurt i bestillingen). Fremgangsmåte/prosess ved tildeling av enerett: a. I KOFA sine avgjørelser fra 2008 vedrørende tildeling av enerett, legges det vekt på at tildeling av enerett skal skje før inngåelse av kontrakter. Dvs. at eierkommunene må tildele eneretten før avtaler knyttet til denne eneretten inngås. Dette er vel i og for seg naturlig, all den tid det vil by på problemer å inngå avtaler knyttet til eneretter som ennå ikke er tildelt. b. Tildeling av enerett kan skje ved administrativt eller politisk fattet vedtak. Regelverket gjør ingen forskjell i forhold til dette, slik at det blir opp til den enkelte kommune hvordan dette skal gjøres og på hvilket nivå vedtaket må fattes. Det er imidlertid viktig at vedtaket er bestemt i sin form, slik at det klart fremgår at det er tale om tildeling av enerett og hva denne eneretten skal gå ut på. Det vil også kunne være en fordel om de ulike kommuner fatter likelydende vedtak og at disse tidsmessig fattes noenlunde samtidig. c. Vedtaket må kunngjøres. Det er ikke noen klare regler for hva som skal til for at vedtaket skal anses kunngjort. Det er ikke tilstrekkelig at dette bare fremgår av avtaler mellom partene. Det er fra flere hold hevdet at det bør være tilstrekkelig at eneretten er publisert på selskapets og den enkelte kommunes hjemmeside, se bl.a. Avfall Norge sin veileder side I KOFA-sak 2008/77 støtter KOFA seg til Avfall Norge sine uttalelser, jfr. bl. a. Dette kravet kan oppfylles ved at de enkelte kommunestyrer fatter vedtak om å tildele selskapet slik enerett og ved at dette fremgår av selskapets vedtekter/selskapsavtale og renovasjonsforskriftene. Vi mener på denne bakgrunn at det kan legges til grunn at det er tilstrekkelig at eneretten er publisert på selskapets og den enkelte kommunes hjemmeside. 1 Avfall Norge, Rapport 5/2011 8