Etablering av Kretsløp Follo Vurdering av selskapsform

Transkript

1 Etablering av Kretsløp Follo Vurdering av selskapsform Utarbeidet av Deloitte Advokatfirma AS v/advokat Rolf Erik Disch, advokat Geir Melby og advokatfullmektig Runar N Johnsen Februar 2014

2 Innholdsfortegnelse 0. Innledning Overordnet vurdering av selskapsform Opprettelse av Kretsløp Follo AS som datterselskap Adgang til opprettelse av datterselskap behandling i kommunestyre Overføring av garantisum Tildeling av enerett for behandling av restavfall til datterselskap Finansieringsformer Låneopptak i bank OPS Obligasjonslån Støttebidrag Fire av eierkommunene oppretter Kretsløp Follo AS Overføring av rettigheter og avtaler Tildeling av enerett til et selskap hvor tildelingskommunen ikke har eierinteresser Fordeling av aksjekapital Finansieringsforhold Omdanning av Follo Ren IKS til aksjeselskap Formelle forhold ved omdanning Pro & Contra ved ulike selskapsformer Overføring av rettigheter og avtaler- behandling i kommunestyre Tildeling av enerett til et selskap hvor kommunen ikke har eierinteresser Fordeling av aksjekapital Finansieringsforhold... 14

3 0. Innledning Follo Ren IKS er et interkommunalt selskap opprettet med hjemmel i Lov om interkommunale selskaper av 29. januar Deltakerkommunene er Frogn, Nesodden, Oppegård, Ski og Ås kommune. Dagens eierstruktur i Follo Ren IKS er som følger: Follo Ren IKS sitt formål er etter selskapsavtalen kapittel 3 følgende: Selskapet påtar seg på vegne av deltakerkommunene å sørge for innsamling, transport og forsvarlig behandling av avfall som faller innenfor det til enhver tid gjeldende kommunale ansvarsområdet etter Forurensningsloven, og supplerende bestemmelser gitt av sentral forurensningsmyndighet Selskapets formål er kjøp og salg av varer og tjenester i tilknytning til ovennevnte ansvarsområde, alene eller i samarbeid med andre. 3.2 Selskapet kan tilby tjenester utover det kommunale ansvarsområdet, så langt dette ikke strider mot selskapets primære formål eller kommer i strid med kommunenes interesser. 3.3 Andre kommuner kan bli deltaker i selskapet. Representantskapet kan fastsette innmeldingsvilkårene. Deloitte Advokatfirma AS har blitt tildelt oppdraget med å utarbeide en vurdering av ulike selskapsrettslige løsninger for realisering av utbygging av sorterings- og biogassanlegg i Vestby kommune, herunder også å vurdere enkelte forhold knyttet til regelverket for offentlige anskaffelser. Anlegget er en del av Kretsløp Follo, som er et helhetlig konsept for avfallshåndtering. Vurderingen tar for seg ulike tenkte organiseringer, både under forutsetninger av at deltakerkommunene er de samme som i dag, samt dersom en av deltakerkommunene ønsker å trekke seg ut av det samarbeid som i dag foregår i Follo Ren IKS. I utarbeidelsen av vår vurdering har vi tatt utgangspunkt i de tre hovedspørsmål som er stilt 3

4 opp i oppdragsbeskrivelsen for del 1 i forespørselsmail av 17. januar Videre er vurderingen delt opp i forhold til de strekpunkter som er satt opp under hvert hovedspørsmål i oppdragsbeskrivelsen. Vurderingen skal inngå i saksfremlegg for styrebehandling i Follo Ren IKS. 0.1 Overordnet vurdering av selskapsform Under forutsetning av at Follo Ren IKS kun behandler husholdningsavfall, og Ski kommune ønsker å fortsette samarbeidet, anser vi modellen beskrevet under punkt 1 under, som mest hensiktsmessig dersom eneste formål er å realisere utbygging av sorterings- og biogassanlegg. Som det fremgår av pkt. 3 nedenfor er det andre fordeler med opprettelse av aksjeselskap og en konsernstruktur bestående av selskaper med samme selskapsform. Modellen hvor det opprettes et aksjeselskap som datterselskap til dagens Follo Ren IKS, vil antagelig være enklest å gjennomføre. Selve opprettelsen av et aksjeselskap er også en vesentlig enklere prosess enn å gjennomgå en omdanning med dertil oppløsning av Follo Ren IKS. Modellen med et datterselskap vil etter vår oppfatning også være egnet til å løse problemet med finansiering, ettersom det ikke ligger lånebegrensninger på aksjeselskaper utover de begrensninger markedet setter. Det er vår oppfatning, basert på kjennskap til selskaper i samme bransje, at datterselskapet bør være i stand til å innhente full finansiering av utbygging av anlegget, selv uten garantier. Som nevnt senere, knytter dette seg til den sikre inntektsstrømmen som følger av at selskapet blir underlagt selvkostregimet. Ved modellen opprettholder også deltakerkommunene den større adgang til innflytelse i morselskapet som følger av IKS-selskapsformen. Dersom Follo Ren IKS i fremtiden skulle behandle en større andel næringsavfall, vil modellen også kunne ivareta dette, ved at man oppretter ett nytt datterselskap som håndterer næringsdelen. En omdanning til aksjeselskaps form vil dog medføre en enklere fremgangsmåte dersom enkelte av eierkommunene ønsker å trekke seg ut, eller nye ønsker å tre inn. 1. Opprettelse av Kretsløp Follo AS som datterselskap 1.1 Adgang til opprettelse av datterselskap behandling i kommunestyre Et interkommunalt selskap, er et selvstendig rettssubjekt etter Lov om interkommunale selskaper 2, hvor det fremgår at et «[i]nterkommunalt selskap kan ha rettigheter, forpliktelser og partsstilling overfor domstol og andre myndigheter. Selskapet har således partsstilling både i avtaler med private, samt overfor offentlige myndigheter. Ettersom selskapet har selvstendig partsevne, kan selskapet også være aksjonær i et aksjeselskap. Det foreligger således ingen hindringer ved selskapsformen IKS i forbindelse med opprettelse av et datterselskap. Det er flere IKSer i Norge som i dag eier aksjeselskaper. Det følger av Lov om interkommunale selskaper 13 at «[f]orvaltningen av selskapet hører under styret, som har ansvar for en tilfredsstillende organisasjon av selskapets virksomhet» 4

5 Dett medfører at styret i selskapet har myndighet til å opprette et datterselskap, dersom ikke annet er bestemt i selskapsavtalen. Etter selskapsavtalen punkt skal representantskapet godkjenne følgende saker: Saker av viktig politisk eller prinsipiell betydning Saker av vesentlig økonomisk betydning Saker på siden av selskapets formål En annen begrensning i forhold til styrets kompetanse, vil være dersom man ønsker å overføre kjernevirksomheten i IKSet til et datterselskap. Deltakernes valg om å etablere selskapet i form av et IKS, bygger på en forutsetning om at i alle fall selskapets formålsbestemte kjernevirksomhet drives i regi av det interkommunale selskapet. Etablering av et datterselskap som skal bygge og drifte sorterings- og biogassanlegg vil etter vår vurdering måtte anses som en sak både av prinsipiell betydning, og av vesentlig økonomisk betydning, selv om ikke selve etableringen av datterselskapet har stor økonomisk betydning. Etablering av datterselskapet må etter vår oppfatning godkjennes av representantskapet i selskapet. Ettersom organiseringen i et datterselskap kun er ment å gjelde selve sorterings- og biogassanlegget, og ikke innsamling og transport av avfallet, anser vi det som om kjernevirksomheten fortsatt ligger igjen i Follo Ren IKS. Selskapsavtalen ilegger Follo Ren IKS oppgaven med å «sørge for» forsvarlig behandling av avfall, nærmere angitt gjennom selskapsavtalen punkt som angir formålet til «kjøp og salg av varer og tjenester i tilknytning til ovennevnte ansvarsområde». Formålet i selskapsavtalen hindrer av den grunn ikke at man benytter utenforstående til deler av oppgaven, og kan da heller ikke hindre en organisering hvor deler av oppgavene blir lagt i et datterselskap. Etter vår oppfatning stiller hverken selskapsavtalen eller lovgivning opp krav til at etablering av datterselskap må behandles i kommunestyrene. 1.2 Overføring av garantisum Garantitilsagn kan i utgangspunktet ikke overføres til andre selskap (rettssubjekt) enn de som har mottatt disse garantitilsagn, uten at det fremgår klart av garantiavtalene eller tilsagnet (kommunestyrevedtak). Kommunene ga sitt første tilsagn til etablering av Kretsløp Follo ved kommunestyrebehandlinger siste halvår av 2010, hvor det ble garantert for låneopptak inntil kr 170 mill. Det ble gjort likelydende vedtak i eierkommunene som lyder: «1. «kommunen» kommunestyre samtykker til at Follo Ren IKS gjennomfører ny renovasjonsløsning basert på foreliggende planer for «kretsløp Follo». 2. «kommunen» kommunestyre garanterer for sin relative andel av Follo Rens låneopptak til realisering av prosjektet på inntil kr 170 mill. «kommunens» kommune andel er kr. «beløp»» Ved behov for ytterligere låneramme i slutten av 2013 ble det gitt tilsagn fra 4 av 5 kommuner. Vedtakene er formet som en økning i den låneramme som allerede er gitt Follo Ren IKS. Garantiene er etter vedtakene gitt til selskapet Follo Ren IKS sitt låneopptak. Når vedtakene 5

6 er stilet til selskapet, og ikke som midler til etablering kan garantiene ikke overføres til et annet selskap, når dette ikke på annen måte fremgår av vedtakene. Det betyr at det ikke er adgang til å overføre dette til datterselskap uten ny behandling i kommunestyrene. Det kan også stilles spørsmål ved om de garantier som er gitt fra kommunene egentlig er å regne som garantier. Utfra vedtakene i kommunestyrene fremgår det at kommunene garanterer for sin relative andel av Follo Ren IKS sitt låneopptak. Denne «garantien» stiller ikke opp noen ytterligere økonomisk forpliktelse enn det som allerede følger av lov om interkommunale selskaper 3, hvor det fremgår at «[d]en enkelte deltaker hefter ubegrenset for en prosent- eller brøkdel av selskapets forpliktelser». Når deltakerne stiller opp en låneramme for selskapet, vil deltakerne automatisk være ansvarlig for sin andel av låneopptaket. En annen ting vi vil bemerke er at, uavhengig av om garantiene anses som selvstendige garantier utover det økonomiske ansvaret som følger av loven, kan ikke kommuner uten videre stille garanti overfor tredjepart. Det følger av kommuneloven 51 (1) at dersom kommunen skal stille garanti for virksomhet som drives av andre enn kommunen selv, skal denne godkjennes av departementet. Lånebegrensningene for et IKS skal være tilsvarende lånebegrensningene til deltakerne. Etter kommuneloven 50 kan en kommune på enkelte vilkår oppta lån for videreutlån. En vurdering av hvorvidt Follo Ren IKS kan ta opp lån under kommunale garantier for videre utlån til et datterselskap faller utenfor mandatet, og vil eventuelt kreve en egen vurdering. I tillegg må man være oppmerksom på at debitorbytte ikke kan foretas uten skriftlig samtykke fra kreditor/ långiver. Dette vil normalt fremgå klart i låneavtaler. 1.3 Tildeling av enerett for behandling av restavfall til datterselskap Lov om offentlige anskaffelser (LOA) og forskrift om offentlige anskaffelser (FOA) slår fast at regelverket gjelder for bl.a. «offentligrettslige organ», jfr. FOA 1-2. Follo Ren IKS er etter vår oppfatning et offentligrettslig organ iht. FOA 1-2. FOA 1-2 (2) som lyder som følger: «(2) Et offentligrettslig organ er ethvert organ: a. som tjener allmennhetens behov, og ikke er av industriell eller forretningsmessig karakter, og b. som er et selvstendig rettssubjekt og c. som i hovedsak er finansiert av myndigheter eller organer som nevnt i første ledd, eller hvis forvaltning er underlagt slike myndigheters eller organers kontroll, eller som har et administrasjons-, ledelses- eller kontrollorgan der over halvparten av medlemmene er oppnevnt av slike myndigheter eller organer.» Follo Ren IKS er et eget interkommunalt selskap og således et eget rettssubjekt. Selskapets formål er å ivareta eierkommunenes forpliktelser etter forurensningsloven og selskapet behandler i det alt vesentlige det lovpålagte husholdningsavfallet for de fem eierkommuner. Innsamling og behandling av dette avfallet skjer iht. selvkostprinsippet, jfr. forurensingsloven 34. Denne type selskap og saker har flere ganger vært gjenstand for behandling i EU-domstolen og domstolen har fastslått at denne type selskap anses for å tjene allmennhetens behov. Det anses heller ikke å være av industriell eller kommersiell karakter dersom formålet er å innsamle og behandle det lovpålagte avfallet, og det vesentligste av kapasiteten går med til innsamling/behandling av husholdningsavfallet, slik tilfellet er for Follo Ren IKS. 6

7 Follo Ren IKS er underlagt eierkommunenes kontroll og styret består av representanter for eierkommuner. Det er således vår oppfatning at selskapet er et offentligrettslig organ som kan tildeles enerett etter FOA 1-3, dersom øvrige vilkår i FOA 1-3 (2) er tilstede. «(2) Forskriften får ikke anvendelse på:. h. kontrakter om offentlige tjenestekjøp som tildeles et organ eller en sammenslutning av organer som selv er en offentlig oppdragsgiver som definert i 1-2 (hvem som er omfattet av forskriften) med hjemmel i en enerett organet har i henhold til en kunngjort lov, forskrift eller administrativt vedtak, forutsatt at bestemmelsene er forenlige med EØS-avtalen,» Eierkommunene har vedtatt en avfallsforskrift som er kunngjort på lovdata og på hjemmesidene til de ulike kommuner, de det i 3 heter: «3. Delegering av myndighet Myndighet etter følgende paragrafer i denne forskriften er delegert til det interkommunale avfallsselskapet Follo Ren IKS: 4, 5, 6, 7, 8, 9A og 9B, 10, 11, 15A og 17. Den myndighet som i denne forskriften er lagt til Follo Ren IKS, er gitt med hjemmel i forurensningsloven 83.» Vi har også vurdert selskapsavtalen pkt. 3.1 og 4.1 og mener at også denne underbygger at det er tildelt en enerett til innsamling og behandling av husholdningsavfallet i eierkommunene. Vi kan ikke se at den tildelte enerett går lenger enn det som er nødvendig iht. de grunnleggende prinsipper i EØS-bestemmelser. Tilsvarende bestemmelser og enerett er vurdert en rekke ganger for tilsvarende virksomheter som Follo Ren IKS, og man har da kommet til samme konklusjon. Vi går således ikke nærmere inn på dette punktet her. Denne avtalen er også kunngjort på eierkommunenes hjemmesider. Kravet til kunngjøring er dermed ivaretatt. Vilkårene for å benytte unntaksbestemmelsen i FOA 1-3 er dermed oppfylt for Follo Ren IKS sitt vedkommende. Det er videre adgang til å delegere en enerett man har fått tildelt, jfr. her bl.a. KOFA sin avgjørelse i sak 2008/77. Det er en fordel at dette også fremgår av vedtaket eller saksdokumentene i saken om tildeling av enerett i den enkelte kommune. Dersom man ønsker å tildele (delegere) denne eneretten til et datterselskap, må man sørge for at dette datterselskapet også er et offentligrettslig organ etter FOA 1-2. Dersom dette er et offentligrettslig organ, kan dette tildeles en enerett til innsamling og behandling av husholdningsavfall dersom de øvrige vilkår i FOA 1-3 er til stede, eller dersom det fremgår av vedtaket om tildeling av enerett til Follo Ren IKS at dette kan videredelegeres til datterselskap. Vi anbefaler således at et eventuelt Follo Ren AS etableres iht. dette, dvs. med allmenne interesse som formål og uten kommersielle oppgaver av nevneverdig omfang. Det skal også nevnes at dersom det kommer private eiere inn i datterselskapet, vil dette antakelig medføre at selskapet vil få store utfordringer mht. å oppfylle vilkårene for å være et offentligrettslig organ. EU-domstolen har flere ganger slått fast at private interesser vil medføre at selskapet ikke lenger anses for å følge allmenhetens behov, fordi private interesser alltid må anses å være opptatt av å følge industrielle eller kommersielle formål. 7

8 Domstolen har således i disse tilfeller lagt til grunn at selskap med private eierinteresser er av industriell eller kommersiell karakter. Riktignok har disse dommene vært knyttet til behandling av ulovfestet egenregi, men det er vår oppfatning at man vil kunne få samme vurderinger i forhold til en behandling etter FOA 1-3, jfr Videre nevnes det at EU-domstolen har bl. a. i den såkalte Carbotermo-saken (sak C- 304/04) akseptert at man benytter en konsernmodell hva gjelder ulovfestet egenregi, og dette er også inntatt i artikkel 11 i det nye Anskaffelsesdirektivet som Europaparlamentet vedtok 15. januar Det er etter vår oppfatning ikke noen grunnlag for å hevde at det skulle være annerledes for tildeling og delegering av enerett. Man må midlertid være oppmerksom på at tildelingsvedtaket kan inneholde bestemmelser om adgang til å delegere eneretten. Vi har vurdert de foreliggende vedtak, forskrifter og selskapsavtalen og kan ikke se at noen av disse dokumenter åpner for en delegering av eneretten til et datterselskap, eller (enda mindre) overføring til et nytt selskap (AS) dersom IKSet avvikles. Vår konklusjon her blir således at regelverket ikke hindrer at man delegerer en tildelt enerett til et datterselskap og at dette i så fall bør fremgå av vedtakene om tildeling av enerett. Vi mener imidlertid at de foreliggende kommunale vedtak ikke åpner for slik delegering fra Follo Ren IKS, og anbefaler derfor at man fatter nye vedtak om dette der det klart fremkommer at det er adgang til å delegere den tildelte enerett. Aksjeselskapet kan således etter vår oppfatning ikke tildeles en enerett, uten at det fattes et nytt vedtak. Vi understreker at KOFA i sine avgjørelser har lagt vekt på at tildeling av enerett skjer før man tildeler avtaler, og vil derfor også si noe om dette (selv om det ikke er direkte etterspurt i bestillingen). Fremgangsmåte/prosess ved tildeling av enerett: a. I KOFA sine avgjørelser fra 2008 vedrørende tildeling av enerett, legges det vekt på at tildeling av enerett skal skje før inngåelse av kontrakter. Dvs. at eierkommunene må tildele eneretten før avtaler knyttet til denne eneretten inngås. Dette er vel i og for seg naturlig, all den tid det vil by på problemer å inngå avtaler knyttet til eneretter som ennå ikke er tildelt. b. Tildeling av enerett kan skje ved administrativt eller politisk fattet vedtak. Regelverket gjør ingen forskjell i forhold til dette, slik at det blir opp til den enkelte kommune hvordan dette skal gjøres og på hvilket nivå vedtaket må fattes. Det er imidlertid viktig at vedtaket er bestemt i sin form, slik at det klart fremgår at det er tale om tildeling av enerett og hva denne eneretten skal gå ut på. Det vil også kunne være en fordel om de ulike kommuner fatter likelydende vedtak og at disse tidsmessig fattes noenlunde samtidig. c. Vedtaket må kunngjøres. Det er ikke noen klare regler for hva som skal til for at vedtaket skal anses kunngjort. Det er ikke tilstrekkelig at dette bare fremgår av avtaler mellom partene. Det er fra flere hold hevdet at det bør være tilstrekkelig at eneretten er publisert på selskapets og den enkelte kommunes hjemmeside, se bl.a. Avfall Norge sin veileder side I KOFA-sak 2008/77 støtter KOFA seg til Avfall Norge sine uttalelser, jfr. bl. a. Dette kravet kan oppfylles ved at de enkelte kommunestyrer fatter vedtak om å tildele selskapet slik enerett og ved at dette fremgår av selskapets vedtekter/selskapsavtale og renovasjonsforskriftene. Vi mener på denne bakgrunn at det kan legges til grunn at det er tilstrekkelig at eneretten er publisert på selskapets og den enkelte kommunes hjemmeside. 1 Avfall Norge, Rapport 5/2011 8

9 d. Dersom eneretten delegeres videre, krever dette et nytt vedtak og en ny publisering/kunngjøring. Som tidligere nevnt, vil det være en fordel om det fremgår av det kommunale vedtak at det er adgang til slik delegasjon. Det nye vedtaket kan fattes av Follo Ren IKS sitt styre og kunngjøres på Follo Ren IKS og Follo Ren AS sine hjemmesider, jfr. her KOFA sine uttalelser i sak 2008/77 Returkraft. e. Det er viktig at inngåelse av nye avtaler i (det eventuelle) Follo Ren-konsernet som omhandler eneretten må skje etter at styret har delegert eneretten, slik at den tidsmessige rekkefølge overholdes også ved delegering av eneretten. Vi mener dermed at det er viktig at det inngås nye avtaler i Follo Ren knyttet til de tjenester som er omfattet av eneretten, dersom disse skal delegeres til et datterselskap. Disse avtalene bør være nye, og ikke kun en revisjon av de eksisterende avtaler. f. Dersom Follo Ren sitt datterselskap får tildelt enerett til å håndtere husholdningsavfallet fra eierkommunene, bør dette, som nevnt ovenfor, reflekteres i Follo Ren AS sine vedtekter. Det medfører at enerettstildelingen må behandles i Follo Ren AS sitt styre og på generalforsamlingen. 1.4 Finansieringsformer Vi vil innledningsvis bemerke at selskapet, uavhengig av ekstern finansieringsform, vil måtte vurdere finansieringen opp mot regelverket for offentlige anskaffelser Låneopptak i bank For å realisere utbyggingen av sorterings- og biogassanlegget, kan det opptas et ordinært banklån. Eierkommunene kan garantere for deler av lånet (med forbehold om godkjennelse fra departementet), og banken kan gis pant i anlegget for resterende lånebeløp. Det kan søkes lån fra kommunalbanken mot garanti fra eierkommunene, også for et aksjeselskap som utfører kommunal tjenesteproduksjon. Et annet mulig alternativ kan være lånefinansiering av hele anlegget uten garanti fra eierkommunene, ved at det gis pant i anlegget. For banken vil det være relativt liten risiko knyttet til tilbakebetalingen, så lenge anlegget faller inn under selvkostregimet, slik at rentekostnader og avdrag blir en del av renovasjonsavgiften som kreves inn fra abonnentene. Vi er kjent med at andre selskaper innen samme virksomhet har fått fullfinansiert utbygninger fra bank, uten garantistillelse fra eierkommunene, endog med en lavere totalkostnad enn en eventuell garantiprovisjon til kommunene ville medføre OPS Et alternativ kan være at man inngår et offentlig privat samarbeid. OPS er et samarbeid mellom offentlig- og privat sektor om et utviklingsprosjekt med tilhørende drift og/eller vedlikehold av eksempelvis bygg. Samarbeidspartneren velges etter konkurranse. OPS omfatter som regel 5 faser; finansiering, design/utvikling, bygging, vedlikehold og i enkelte tilfeller drift. Den offentlige bestiller beskriver oppgaven som skal løses via funksjonskrav, og definerer hvilke standarder og kvaliteter som ønskes levert. Innenfor de gitte rammer, har OPS-leverandøren frihet til å planlegge finansiere og gjennomføre arbeidet på en mest mulig hensiktsmessig måte. Ved OPS tar den private samarbeidspartneren normalt ansvaret for finansiering av prosjektet gjennom lån og egenkapital, og får betalt gjennom årlige vederlag. En OPSkontrakt løper normalt over en tidsperiode mellom 15 og 25 år, hvor den offentlige part overtar anlegget etter perioden, da gjerne mot et fastsatt vederlag. 9

10 1.4.3 Obligasjonslån En annen finansieringsmulighet er at man går inn i obligasjonsmarkedet, og utsteder et obligasjonslån. Et obligasjonslån legges ofte ut til offentlig tegning, og blir da fordelt på mindre parter. Ved et obligasjonslån betales det ikke løpende avdrag, men hele hovedstolen tilbakebetales ved forfall. Obligasjonslån kan utstedes med enten fast eller flytende rente, og det foretas normalt årlig rentebetaling. Rentenivået på et obligasjonslån vil bero på hvilken kredittrating selskapet kan oppnå, og selskapet kan eventuelt stille anlegget som pant, for å redusere rentenivået. Obligasjonsavtalen ivaretas av en såkalt tillitsmann, som fungerer som et mellomledd mellom låntaker og långiver. Tillitsmannen skal foreta de administrative oppgaver, og ivareta obligasjonseiernes interesser. Generelt er et obligasjonslån regnet for å være mer fleksibelt enn tradisjonelle banklån Støttebidrag Det kan også søkes støtte eller samarbeid med Enova eller andre. Enova har for tiden et program for støtte til virksomheter som ønsker å satse på industriell produksjon av biogass. Søknadsfristen for dette programmet var imidlertid 27. september Vi er ikke kjent med hvorvidt programmet blir utvidet. 2. Fire av eierkommunene oppretter Kretsløp Follo AS Innledningsvis vil vi bemerke at dersom fire av eierne trekker seg ut fra Follo Ren IKS, vil dette medføre at Follo Ren IKS må oppløses etter reglene i lov om Interkommunale selskaper. 2.1 Overføring av rettigheter og avtaler Adgangen til å overføre rettigheter/forpliktelser fra Follo Ren IKS til et nytt selskap, vil i stor grad avhenge av hva som står i de ulike avtaler. Vi oppfatter det slik at vi i denne utredning kun skal vurdere selskapsavtalen og de rettigheter og forpliktelser selskapet har opp mot deltakerne, og ikke avtaler med eksterne tredjeparter. Selskapsavtalen åpner, som nevnt i punkt 1.1, for at Follo Ren overlater deler av de oppgavene som følger av formålet, til en tredjepart. Selskapet kan imidlertid ikke uten videre overføre hele det formålsbestemte ansvaret selskapet har til et nystiftet aksjeselskap hvor ikke samtlige deltakere er eiere, uten at dette behandles av kommunestyrene i de respektive deltakerkommunene. Dersom et nytt aksjeselskap skal ivareta de formål og tjenester som i dag ivaretas av Follo Ren IKS, på vegne av deltakerne, vil dette kreve nye vedtak fra deltakerkommunene. Det nye aksjeselskapet må da tildeles enerett for avfallsinnsamling m.m. Ved uttreden fra selskapet, krever det ett års skriftlig varsel, jfr. selskapsavtalen punkt Dersom fire av fem eierkommuner ønsker å tre ut, vil dette imidlertid som nevnt medføre at Follo Ren IKS må oppløses. Oppløsningen kan da gjennomføres uten ett års varsel, dersom alle deltakerkommunene er enige. Dersom Ski kommune motsetter seg dette, må imidlertid de andre parter sende varsel med ett års frist. 10

11 En oppløsning av selskapet krever også godkjennelse av departementer, og må gjennomføres i tråd med reglene i lov om interkommunale selskaper 32 med følgende. 2.2 Tildeling av enerett til et selskap hvor tildelingskommunen ikke har eierinteresser Vi har ovenfor under pkt. 1.3 redegjort for vilkårene for å tildele enerett til et selskap etter FOA 1-3, jfr Det er etter vår oppfatning ikke en forutsetning for tildeling av enerett at man har eierinteresser i selskapet eller utøver kontroll over dette. Ved tildeling av enerett oppstår ikke spørsmålet om kontroll, slik det gjør ved ulovfestet egenregi. Her skal tjenesten ytes av et annet selvstendig rettssubjekt, som ikke har tilknytning som nevnt til oppdragsgiver, slik at anskaffelsesregelverket i utgangspunktet kommer til anvendelse for anskaffelser mellom disse subjektene. Hensynene bak enerettsunntaket er behovet for offentlig kontroll med utførelsen av oppgavene som tildeles som enerett, på grunn av særlige hensyn som ikke kan ivaretas i nødvendig utstrekning på andre måter. I slike tilfeller vil bare anskaffelsesloven gjelde, ikke forskriften. Dette betyr f.eks. at de grunnleggende krav i LOA 5 vil gjelde gjennomsiktighet, god forretningsskikk, forutberegnelighet, etc. også i forhold til tildeling av en enerett. Vilkåret etter FOA 1-3 er at det selskap som tildeles en enerett er et offentligrettslig organ, det vil bl.a. si at det er kontrollert av offentlige organer/myndigheter og ikke forfølger kommersielle formål se nærmere om dette ovenfor under pkt Dersom selskapet er et offentligrettslig organ, kan dette tildeles enerett fra andre enn eierkommuner, dersom de øvrige vilkår i FOA 1-3 er oppfylt. Dvs. at det er tjenester i allmenhetens interesse, vedtaket er kunngjort og det ikke er i strid med de grunnleggende de EØS-prinsipper. Det nevnes kort her at det nylig vedtatte anskaffelsesdirektiv art. 11 viderefører denne bestemmelsen om tildeling av enerett og utvider anvendelsesområdet til også å omfatte tildeling av enerett til en sammenslutning av offentlige oppdragsgivere, noe som også indikerer at det ikke er nødvendig med eierkontroll for tildeling av enerett. 2.3 Fordeling av aksjekapital Det er vår oppfatning at selskapet bør fordele aksjekapitalen iht. antall husholdninger/abonnenter i eierkommunene. Dette for at eierkommunenes eierandeler skal samsvare med selvkostprinsippet i forurensningsloven 34 og kommunenes ansvar etter forurensingsloven 30. Vi oppfatter at det er en slik fordeling som gjøres i Follo Ren IKS pr. i dag, jfr. selskapsavtalen pkt Ved uttreden av Follo Ren IKS vil det også være naturlig at man benytter den andelen man mottar, som tingsinnskudd ved stiftelse av aksjeselskapet. Eierfordelingen mellom de fire stifterne av aksjeselskapet, blir da lik den forholdsmessige fordelingen mellom disse i Follo Ren IKS, altså presumtivt basert på antall abonnement. Videre kan man gjennom aksjonæravtale regulere en etterfølgende regulering av aksjefordelingen ettersom antall abonnenter i kommunene endrer seg. Det kan eksempelvis være bestemmelser om at det skal foretas en regulering hvert tiende år, og dette kan skje gjennom emisjon med nytegning av aksjer, innløsning fra selskapet eller internt salg mellom kommunene. 2.4 Finansieringsforhold Se punkt

12 3. Omdanning av Follo Ren IKS til aksjeselskap 3.1 Formelle forhold ved omdanning Vi har lagt til grunn at Follo Ren IKS kun behandler husholdningsavfall, og er et skattefritt subjekt. En omdanning til et aksjeselskap kan da gjennomføres ved at deltakerkommunene benytter virksomheten i selskapet som et tingsinnskudd i et aksjeselskap. Det vil ikke påløpe realisasjonsbeskatning av eiendelene i selskapet ettersom selskapet ikke er skattepliktig. Ved omdannelsen må aksjelovens formelle krav ved stiftelse av et aksjeselskap følges, og Follo Ren IKS eventuelt oppløses etter reglene i lov om interkommunale selskaper. For en nystiftelse med tingsinnskudd, medfører dette at det må utarbeides et stiftelsesdokument, en redegjørelse for tingsinnskuddet, vedtekter, samt en åpningsbalanse for selskapet. I tillegg må åpningsbalansen og redegjørelsen for tingsinnskuddet bekreftes av en revisor. Dersom selskapet skal overta inneværende avtaler/inngå avtaler før registrering, må disse beskrives i stiftelsesdokumentet og redegjørelsen. Videre må det utpekes et styre, velges revisor, bestemme størrelsen på aksjekapital m.m. Vi er kjent med at Follo Ren IKS i dag behandler en mindre mengde næringsavfall. Ved benyttelse av virksomheten som tingsinnskudd, vil det kunne påløpe skatt på en andel tilsvarende næringsavfallet. Det kan unngås beskatning dersom man følger reglene for skattefri omdanning etter skatteloven med tilhørende forskrift. Avtaler med tredjeparter må overføres til aksjeselskapet, og i den sammenheng må det sendes ut meddelelse om at aksjeselskapet vil inngå som ny part. Det må avklares at ikke enkelte avtaler har særregulering av forholdet til endringer i eierforhold. Ved en omdanning vil det også måtte vurderes hvorvidt dette er å regne som en virksomhetsoverdragelse, slik at det er spesielle forhold opp mot de ansatte som må ivaretas. Disse forholdene vil også måtte ivaretas ved en oppløsning og etablering av nytt selskap hvor kun fire av de fem deltakerkommunene deltar. Videre må eventuelle kjøretøy omregistreres, konsesjoner overføres, samt forhold knyttet til merverdiavgift ivaretas. 3.2 Pro & Contra ved ulike selskapsformer En kort fremstilling av selskapsformene: Interkommunalt selskap: Kan inngå i konsern med AS som datter Kan utdele midler Kan ikke ha andre eiere enn kommuner Ubegrenset deltakeransvar (pro rata) Begrensninger i forhold til låneopptak/finansiering Aksjeselskap: Kan inngå i konsern Kan utdele utbytte 12

13 Har ingen eierbegrensninger Begrenset ansvar avgrenser risiko (unntak ved eventuelle garantier stilt av kommunene) Ved omdanning til aksjeselskap vil det påløpe dokumentavgift ved overføring av fast eiendom hvor Follo Ren IKS i dag er hjemmelshaver. Denne kostnaden kan unngås ved at man beholder dagens Follo Ren IKS som et eget hjemmelsselskap. Vi ser ingen vesentlige fordeler med IKS formen i forhold til AS formen. Kommunene kan sikres en sterkere innflytelse i selskapet gjennom bestemmelser i vedtekter og en aksjonæravtale. Den politiske innflytelsen er dog noe enklere å gjennomføre i et interkommunalt selskap. I aksjeselskap er det styret som håndterer den daglige driften, og direkte eierinvolvering skjer kun gjennom generalforsamling. Et eierskap gjennom et aksjeselskap vil enklere legge til rett for strategiske allianser og tilførsel av kapital, gjennom at det er enklere for nye kommuner å gå inn på eiersiden. Videre gir det eierne bedre muligheter til å realisere sine eiendeler i selskapet dersom ønskelig, samt at eiernes ansvar blir begrenset. Dersom man på sikt ønsker å etablere en holdingstruktur eller opprette flere selskaper, vil det også være fordelaktig at alle selskapene er underlagt samme lovgivning. Dersom selskapet i fremtiden skulle ønske å behandle en større andel næringsavfall vil også aksjeselskapsformen være fordelaktig i forhold til IKS ved at man kan etablere en struktur med et klart skille mellom den lovpålagte og den konkurranseutsatte virksomheten. I et slikt tilfelle vil man også stå åpen til å invitere inn andre eiere i den konkurranseutsatte virksomheten, gjennom eierskap i kun disse selskapene. 3.3 Overføring av rettigheter og avtaler- behandling i kommunestyre Som nevnt i punkt 2.1, vil adgangen til å overføre avtaler og rettigheter bero på innholdet i avtalene. Ved en omdanning til et aksjeselskap, vil det være deltakerne som benytter sin andel av virksomheten i IKSet som tingsinnskudd i et aksjeselskap. Ettersom eierne beslutter dette, medfører det etter vår oppfatning også en overføring av de rettigheter og forpliktelser som selskapet er gitt fra eierne. Vi nevner for helhetens skyld at det etter vår oppfatning - ikke er adgang til å overføre en tildelt enerett til et annet selskap, uten at dette klart fremkommer av vedtaket, noe vi ikke kan se at det gjør i det foreliggende forholdet. Dette medfører at et evt. Follo Ren AS ikke kan overta den tildelte eneretten fra Follo Ren IKS, uten at det fattes nye vedtak om dette. Som nevnt vil etableringen av et aksjeselskap kreve medvirkning av deltakerkommunene, ettersom det er disse som vil være stifterne av det nye aksjeselskapet. Hvorvidt stiftelsen av aksjeselskapet må behandles av kommunestyret beror på den enkelte kommunes interne myndighetsdelegering. Dersom Follo Ren IKS skal oppløses, krever dette beslutning i de enkelte kommunestyrer, jfr. Lov om interkommunale selskaper 32 (1). Vi anser det som å ligge utenfor vårt mandat å vurdere de enkelte deltakerkommuners interne delegering, men vi vil anta at omdanningen av Follo Ren IKS til et aksjeselskap vil være en sak som må opp til behandling i kommunestyret. Tildeling av enerett, samt overføring av andre rettigheter og forpliktelser kan da vedtas i samme vedtak. 13

14 3.4 Tildeling av enerett til et selskap hvor kommunen ikke har eierinteresser Se punkt Fordeling av aksjekapital Ved en omdanning fra et IKS til et aksjeselskap, vil aksjefordelingen ved stiftelse av aksjeselskapet tilsvare den eierfordelingen som i dag foreligger i Follo Ren IKS. Dette følger av at den enkelte deltakerkommunen benytter sin andel av dagens virksomhet som innskudd i det nye selskapet, og at man slik får en tilsvarende andel av aksjene som utstedes. Se forøvrig punkt Finansieringsforhold Se punkt