NORGES FONDSMEGLERFORBUND The Association of Norwegian Stockbroking Companies Stiftet 5. oktober 1915 ETISK RÅD AVGJØRELSE I SAK NR. 2001/10 Klager: A Innklaget: Terra Fonds ASA Postboks 2349 Solli 0201 Oslo Saken gjelder: Aksjekjøp etter indikasjon - aksept og reklamasjon Etisk Råd er satt med følgende medlemmer: Geir Woxholth (Prof. dr. juris) (leder) Asbjørn Wangerud Håkon Persen Jan-Tore Aschim Klager var kunde av Hønefoss Kapital AS og Hønefoss Sparebank, som har en avtale med innklagede som i praksis gjør innklagede til bankens meglerhus. Etter å ha handlet aksjer gjennom Hønefoss Kapital AS, ble det etter en periode opprettet direkte kontakt mellom klager I
og en av innklagedes meglere. Klager foretok så en rekke transaksjoner gjennom innklagede i perioden oktober 1999 til november 2000. Etter børsens stengetid 8. november 2000 kontaktet innklagedes megler klager, og opplyste klager om at han hadde «tatt inn» 5000 aksjer i PGS. Aksjene var kjøpt tidligere på dagen. Klager aksepterte å kjøpe aksjene. Aksjene ble kjøpt til kurs 132,50, en kurs tilsvarende det megler hadde tatt inn aksjene for. I de påfølgende dagene hadde aksjen en negativ utvikling. Likevel anbefalte megler klager i telefonsamtaler å sitte videre med aksjene. Klager gjorde på dette tidspunkt ikke tegn til å ville heve eller si seg ubundet av aksjekjøpet. 10 dager etter aksjekjøpet tok klager kontakt med Hønefoss Kapitals representant. Det ble foreslått et møte hvor også den aktuelle megleren hos innklagede skulle være representert. Møtet ble imidlertid avlyst etter en samtale klager hadde med Aksjesparerforeningen (nå Aksjonærforeningen) 24. november 2000. I stedet sendte klager brev til innklagede 26. november s.å, hvor han reklamerte på kjøpet av PGS aksjene og hevdet at han ikke var forpliktet, ettersom han ikke hadde gitt ordre om kjøp av aksjene. Klager hadde på dette tidspunkt mottatt sluttseddel og gjort opp for aksjene. Innklagede hevdet derfor at klager var bundet av handelen slik den var inngått 8. november. Klager tok etter dette kontakt med advokat, og det har i saken vært utstrakt korrespondanse mellom partene siden dette tidspunkt. De angjeldende aksjene ble av klager solgt ved sluttseddel 17. oktober 2001. Partene har ikke kommet til en minnelig ordning i saken, og tvisten er derfor innbrakt for Rådet. Begge parter har i prosessen vært representert ved advokat. Klagers anførsler: Klager hevder at han ikke ga ordre om kjøp av de aktuelle aksjene i PGS og at han derfor ikke var forpliktet til å kjøpe dem. Innklagede har i møte sagt at aksjene ble innkjøpt av megler ved 13.00-13.30 tiden den 8. november. Dette ble gjort i innklagedes navn. Klager hadde hverken på dette tidspunkt eller forut for kjøpet vært i kontakt med megler om dette konkrete kjøpet. Megler tok først kontakt ved 16.00-16.30 tiden samme dag. II Klager hevder at det i denne sammenheng synes å være enighet om at megleren forpliktet innklagede til kjøp av 5000 aksjer i PGS uten at megler på forhånd hadde fått kjøpsordre fra klager. Slik kjøpsordre ble først innhentet 3-4 timer senere. Innklagede og megler har fremholdt at det ikke bedrives egenhandel. Klager presiserer også at det ikke forelå noen avtale om at aksjehandelen var overlatt til megler. Det vises i denne forbindelse til de etiske normer 4-4, og kravene til skriftlighet. Under enhver omstendighet har ikke innklagede pretendert en slik avtale. Som følge av dette hevder klager at innklagede gjennom megler har overtrådt både eksterne og interne regler. Klager har vist til at det forelå en interessekonflikt mellom meglerhusets og kundens interesser. I henhold til de etiske normer 4-2 skal megler søke å unngå slike konflikter og uansett plikter megler å opplyse om en slik delt interesse. Klager hevder at innklagede gjennom aksjesalget har brutt begge prinsipper. For det første opplyste ikke megleren om at aksjene ble solgt fra innklagede selv, men sa kun at jeg har tatt inn, noe som ikke kan forstås dithen. Under enhver omstendighet har innklagede i ettertid hevdet at aksjene ble kjøpt inn fra markedet for klagers regning og risiko. Klager hevder at han i telefonsamtalen 8. november følte seg overkjørt av megleren. Klager viser i denne sammenheng til de avspilte telefonsamtaler, som etter klagers oppfatning tyder på at megleren var svært opptatt av å få plassert aksjene hos en annen enn innklagede. På dette tidspunkt var børsen stengt, og sluttkursen var ca 1 krone lavere enn den kurs megleren hadde tatt inn aksjene på, og som tilsvarte den kurs klager ble tilbudt. Klager anfører også at forholdene rundt kjøpet strider mot de etiske normer 5-1 angående kjøperens betalingsevne. Innklagede hadde tilgang til klagers bankkonto, og det var dessuten klart at klager ikke tidligere hadde foretatt kjøp i denne størrelsesorden. 2
Klager har hevdet at kjøpet etter dette må anses foretatt i strid med de etiske normer. Slik klager ser det er det heller ikke forhold i ettertid som tilsier at binding likevel anses oppstått. Det vises særlig til at klager må anses å ha reklamert i tide. Det er dokumentert at klager reklamerte skriftlig den 26. november 2000. Imidlertid må det anses reklamert allerede 18. november 2000, ved klagers henvendelse til Hønefoss Kapital AS. Det er dermed reklamert 10 dager etter aksjekjøpet, og følgelig kun få dager etter at sluttseddelen kan være fremkommet til klager. Klager har i denne sammenheng vist til at han først fikk kunnskap om det forhold det ble reklamert over 15. november. Dette må også få følger for klagefristen i henhold til behandlingsreglene 3-2. Klager anfører derfor at innklagede ikke kan høres med oversittet reklamasjonsfrist. Hva angår lengden på reklamasjonsfristen på angjeldende forhold anfører klager at det ikke kan anses vedtatt standardvilkår som medfører kortere reklamasjonsfrist enn det som normalt kreves i forbrukerforhold. Subsidiært har klager anført at standardvilkårene i forhold til den type reklamasjon det i saken er tale om må settes til side som ensidige og urimelige. Klager har hva angår fristlengden også vist til Etisk Råd sak nr 2000/17. Avslutningsvis har klager hevdet at innklagede, etter at de forstod at klager mente seg uforpliktet, burde ha tatt initiativ for salg av aksjene på et gunstigst mulig tidspunkt for klager. Klager på sin side var usikker, men forholdt seg til realiteten slik han mente den forelå, nemlig at innklagede hadde ansvaret for aksjene. Innklagede burde som profesjonelt meglerhus ha søkt å gjennomføre et salg på et tidligere tidspunkt enn det som til slutt ble tilfellet. Klager har etter dette bedt Rådet vurdere om innklagede har overtrådt flere av de etiske normer. Videre har klager påstått kompensasjon for lidt tap, opplyst til 425.000 NOK, samt saksomkostninger inklusiv juridisk bistand ved klagebehandlingen. Hva angår foreldelsesfristen oppstilt i behandlingsreglene 3-2 anfører klager at informasjonen om at aksjene var kjøpt uten konkret oppdrag fra klager først kom frem i møte 15. november 2001. Klagen er derfor rettidig fremmet for Rådet. Under enhver omstendighet er klager av den oppfatning at det foreligger særlige grunner som tilsier behandling i Etisk Råd. Det vises i denne sammenheng blant annet til brudd på etiske normer 4-4 og 4-2. Øvrige kompetanse- og avvisningsbestemmelser kan heller ikke avskjære en klagebehandling. Innklagedes anførsler: III Innklagede har hevdet at klagen må avvises fra klagebehandling i Rådet. Klagen kan ikke anses fremsatt i tide, ettersom transaksjonen det tvistes om ble foretatt 8. november 2000 og klagen er datert 4. desember 2001. Klagen er således ikke fremmet innen ett-års fristen i behandlingsreglene i 3-2. Det kan heller ikke sies å foreligge særlige grunner som skulle tilsi en fravikelse av denne avskjæringsfristen. Klagers eventuelle krav må dessuten anses bortfalt som følge av for sen reklamasjon. I følge innklagede forretningsvilkår, som tilsvarer Norges Fondsmeglerforbunds anbefalte standardvilkår, skal det reklameres på innholdet i sluttseddelen straks eller senest påfølgende børsdag etter at slik sluttseddel er mottatt. Innklagede legger til grunn at sluttseddel ble mottatt innen 13. november slik at reklamasjonsfristen utløp 14. november. Klager reklamerte skriftlig til innklagede 26. november, 18 dager etter at handelen ble utført. Klager har hevdet at det ble inngitt muntlig reklamasjon 20. november, da til Hønefoss Kapital AS. Når handelen ikke er formidlet av Hønefoss Kapital AS kan ikke Hønefoss Kapital AS anses korrekt adressat for en reklamasjon på handel utført av innklagede. Begge reklamasjonene er uansett inngitt for sent. Under enhver omstendighet kan ikke klagen gis medhold i realiteten. Klager kan ikke høres med at han ikke ga ordre om kjøp av de aktuelle aksjene i PGS 8. november 2000. Klager hadde overfor megler indikert at han ville benytte interessante muligheter i markedet. Dette selv om klager grunnet sitt yrke ikke til enhver tid var tilgjengelig på telefon. Når megleren kjøpte de angjeldende PGS aksjene var det denne indikasjon han forholdt seg til. Slik innklagede ser det omfattes transaksjonen av denne grunn heller ikke av etiske normer 4-4 om aktiv forvaltning. Klager kan derfor ikke høres med at aksjene ble handlet inn på innklagedes konto for så senere å bli forsøkt plassert hos klager. Det fremgår av den elektroniske ordreboken at ordren ble lagt inn klokken 10.38 og gjennomført for klagers regning klokken 10.39. Aksjene ble handlet til klagers VPS konto. Megleren ringte da også klager senere på dagen for å få avklart hvorvidt 3
klager ønsket aksjene. Dersom megleren hadde misforstått klagers indikasjoner, og klager følgelig ikke ville ta aksjeposten, ville denne blitt ført som feilslutning og ikke belastet klager. I forhold til gjeldende lover og tillatelser er innklagede berettiget til å foreta egenhandel i relasjon både til selvstendig investeringstjeneste og i forbindelse med feilslutninger. Klager valgte imidlertid å ta aksjeposten. Videre tilbakeviser innklagede at det forelå en interessekonflikt mellom innklagede og klager slik det er hevdet av klager. Det tilbakevises også at megleren hadde brent inne med aksjene. Aksjene var både før og etter samtalen med klager realiserbare over New York-børsen uten større tap. Heller ikke kurtasjehensyn tilsier en særlig interesse for megleren. Kurtasjen for transaksjonen utgjorde kun 500 NOK. Hva angår klagers anførsler om at han følte seg overkjørt av megler under telefonsamtalen 8. november 2000, fremheves det at klager selv opplyste om at han kjente til PGS aksjen og dens utvikling. Klager må dermed kunne sies å ha hatt et grunnlag for å kunne vurdere meglerens henvendelse. Endelig tilbakeviser innklagede at transaksjonen innebærer et brudd på de etiske normer 5-1 vedrørende kjøpers betalingsevne. Klagers totale portefølje var på tidspunktet NOK 1,2 millioner, og kjøpsvederlaget som utgjorde NOK 660.000 ble antatt å ligge innenfor klagers betalingsevne. Det understrekes at klager heller ikke ga uttrykk for at han manglet dekning for kjøpet, hverken i samtalen 8. november eller påfølgende dager. Etisk Råd bemerker: Klager innga klage ved brev 4 desember 2001. Innklagede innga tilsvar ved brev 21. desember 2001. I tillegg til dette har partene i samsvar med behandlingsreglene 3-3 tredje ledd blitt gitt anledning til å kommentere hverandres anførsler. Rådet vil først til stilling til innklagedes påstand om at klagen må avvises som følge av at foreldelsesfristen i behandlingsreglene 3-2 er oversittet. For klagesaker er det her oppstilt en ett-års frist, løpende fra: IV...det tidspunkt da klageren fikk eller burde skaffet seg nødvendig kunnskap om det eventuelt klanderverdige forhold og den for dette ansvarlige. Innklagede har anført at transaksjonen det tvistes om ble utført 8. november 2000, mens klage i saken først ble inngitt 4. desember 2001. Klager har på sin side hevdet at han ikke fikk kunnskap om at aksjekjøpet var foretatt uten oppdrag fra ham før i møtet den 15. november 2001, og at klagen er rettidig. Hovedproblemstillingen i saken er om innklagedes kjøp av 5000 aksjer i PGS var basert på en ordre fra klagers side, eller om transaksjonen må anses å være egenhandel med påfølgende (videre-) salg til klager. At klager ikke fikk kunnskap om at kjøpet av aksjene var gjort uten oppdrag for ham før i et møte med 15. november 2001, kan han vanskelig høres med. Klager må selv være nærmest til å ha kunnskap om hvilke ordre han gir eller ikke gir, og Rådet antar at dette er kunnskap klager måtte ha hatt, eller under enhver omstendighet burde ha hatt, allerede 8. november 2000. Det kan også anføres at det klanderverdige forhold er at kursen klager betalte var for høy i forhold til markedskursen på salgstidspunktet. Også dette er, slik Rådet ser det, et forhold klager burde hatt kunnskap om allerede på ordretidspunktet, all den stund megler i samtalen med klager klokken ca. 16.30 opplyste om både kursen aksjene var tatt inn på og hvilken kurs aksjen hadde sluttet på, samt ble handlet på i New York. Den objektive fristen i 3-2 må etter dette anses oversittet, uavhengig av om det er 8. eller 15. november som legges til grunn som fristutgangspunkt. 3-2 siste punktum åpner for at saker til tross for oversittet klagefrist kan tas opp til behandling dersom:... særlige grunner taler for det. 4
Rådet er av den oppfatning at klagen og forholdene rundt den angjeldende transaksjonen har interesse utover partenes anliggender. Saksbehandlingen har vist at det er grunn til å anta at det i forbindelse med aksjetransaksjonen har forekommet brudd på gjeldende regelverk, særlig hva angår ordrebokføring og det lovbestemte kravet til beste pris. Under enhver omstendighet omfatter klagen forhold Rådet finner grunn til å klargjøre gjennom en behandling. Kravet til særlige grunner er slik Rådet ser det oppfylt, og klagen underkastes alminnelig klagebehandling i Rådet. Klager har anført flere forhold som kritikkverdige, blant annet interessekonfilkter, mangelfull rådgivning og kjøp uten oppdrag. Det er hevdet at forholdene utgjør brudd på de etiske normene 4-2, 4-4, 4-5. Rådet bemerker at alle forholdene har sitt utgangspunkt i transaksjonen 8. november 2000, og at de i stor grad også griper inn i hverandre. En konsekvens av at klagen behandles i medhold av 3-2 siste punktum, er imidlertid at Rådet anser seg noe friere i forhold til partenes anførsler. Rådet vil derfor konsentrere seg om de forhold som har ført til at klagen oppfyller behandlingsreglenes krav om særlige grunner. Disse forholdene anses å være av interesse å få behandlet, uavhengig av om de kan utgjøre grunnlag for klagers kompensasjonskrav mot innklagede. Om kompensasjonsspørsmålet, se nedenfor. Klager har hevdet at han aldri ga ordre om kjøp av 5000 aksjer i PGS. Innklagede har på sin side anført at aksjene ble handlet til klagers konto som følge av en generell interesse som var indikert av klager tidligere i kundeforholdet. Innklagede har vist til at klager var interessert i å benytte interessante muligheter i markedet, og at dette var en del av et innarbeidet handlemønster. Innklagede har for Rådet fremlagt utskrift fra den elektroniske ordreboken. Av ordreboken fremgår det at ordre om kjøp av 5000 PGS aksjer ble lagt inn på klagers konto klokken 10.38 og sluttet på samme konto klokken 10.39. Det har i saken ikke blitt fremlagt annen dokumentasjon for at ordre ble gitt av klager før aksjene ble tatt inn til klagers konto. Det er imidlertid fremlagt opptak av samtalen som fant sted mellom megler og klager ca klokken 16.30. Etter å ha gjennomgått dette vil Rådet bemerke at det ikke fremkommer at klager var helt uforstående til den handel som var foretatt av innklagede tidligere samme dag. Opptakene kan således tyde på at megler ikke handlet helt uten føringer. Noen handlefullmakt er i saken imidlertid ikke dokumentert, og samtalen sannsynliggjør da også at det ikke lå en ordre bak transaksjonen. Rådet legger etter dette til grunn for sin avgjørelse at klager ikke hadde inngitt kjøpsordre av de aktuelle aksjer på det tidspunkt innklagede tok inn 5000 aksjer i PGS den 8. november 2000. At det forelå en indikasjon fra klager slik innklagede har hevdet er slik Rådet ser det ikke usannsynlig, men en slik indikasjon er under enhver omstendighet ikke tilstrekkelig til at megler kan slutte en ordre på vegne av en kunde. For å slutte en ordre på kundens regning og risiko må det foreligge en ordre eller fullmaktsavtale i en eller annen form. Det tilkommer at dersom en indikasjon er konkret nok skal den under enhver omstendighet selvstendig registreres i henhold til forskrift 26. september nr 950 1996 2 femte ledd. På denne bakgrunn kan bindende avtale om kjøp av aksjene inngått mellom klager og innklagede ikke anses å være inngått på det tidspunkt aksjene ble handlet inn til klagers konto klokken 10.39. Slik avtale kan først anses inngått i samtalen mellom megler og klager klokken 16.30. Konsekvensene av at kjøpsordre/avtale må anses inngått på dette tidspunkt vil for det første være at aksjene før dette tidspunkt skulle vært handlet som ledd i innklagedes egenhandel, og dermed for innklagedes regning og risiko. For det andre har klager etter vphl og etiske normer krav på at handelen sluttes til beste pris. Hva angår det førstnevnte er det klart at handler som sluttes for kundenes regning og risiko skal føres på kundenes konti. Like klart er det imidlertid at handler som utføres på foretakets regning og risiko - og dermed som del av foretakets egenhandel som ledd i investeringstjenestevirksomheten - skal føres på foretakets egne konti. Konsekvensen av innklagedes anførsel om at handelen ikke var ordreinitiert må slik Rådet ser det derfor være at ordren ble feilaktig ført på klagers konto. Dersom man skulle følge den prosedyre innklagede synes å ha lagt opp til, vil transaksjonen kun bli meldt som en handel, mens det i realiteten er to separate handler som hver skulle vært meldt gjennom børssystemet. 5
At det er to separate handler medfører videre at kravet om beste pris oppstilt i vphl. 9-2 fjerde ledd vil få anvendelse på innklagedes salg til klager. At klager har krav på beste pris vil si beste mulige kurs på avtaletidspunktet, ikke beste kurs på det tidspunkt megler tok inn aksjene. Med beste pris må i utgangspunktet forstås markedsverdi. Det er på det rene at innklagede tok inn aksjene til kurs 132,50 klokken 10.39. Som en konsekvens av at aksjene allerede på dette tidspunkt ble godskrevet klagers konto, var det også denne kurs klager betalte. Det er imidlertid uomtvistet at kursen hadde sunket i løpet av ettermiddagen. Sluttkursen på Oslo Børs var på 131,-. Det fremkommer videre av partenes tilsvar at kursen ikke steg i New York i tiden som fulgte etter Oslo Børs stengetid, og Rådet finner det derfor klart at aksjenes markedskurs på tidspunktet for klagers ordre ikke var 132,50. Når dette var kursen klager måtte betale, kan kravet til beste pris ikke sies å være tilfredsstilt. Slik Rådet ser det har innklagede følgelig ikke overholdt kravene i vphl. 9-2 fjerde ledd, og etiske normer 1-1 og 4-1 første ledd. Rådets konklusjoner foran medfører at ordreboken må anses ført i strid med forskrift 26 september 1996 nr 950. Det ble ført inn et oppdrag som ikke var inngitt av klager. Det står for Rådet som temmelig klart at når aksjene, slik innklagede selv har anført, ble kjøpt for foretakets egen regning, så er det per definisjon å anse som egenhandel. Også den feil som her er gjort foranlediger etter Rådets oppfatning kritikk. Det følger av ovenstående at aksjene i realiteten må anses solgt fra innklagede til klager. Innklagede har dermed ikke opptrådt i egenskap av mellommann, men har gått inn som motpart transaksjonen. Klager har anført at dette innebærer en interessekonflikt mellom klager og innklagede, og at innklagede hverken har søkt å unngå den eller opplyst om den. Rådet vil bemerke at salg fra egen bok til en kunde i utgangspunktet kan medføre en interessekonflikt og at foretaket etter de etiske normer 4-2 er forpliktet til å søke å unngå slike. Det kan imidlertid av 4-2 ikke utledes noen plikt til ikke å selge fra egen bok, uavhengig av om aksjene kan hentes andre steder. Videre kan det ikke oppstilles noen plikt til å opplyse om at aksjene vil bli hentet fra egen bok. Det som imidlertid er klart er at det er et krav om at foretakets rolle som motpart skal fremgå av sluttseddelen. Rådet har fått seg forelagt kopi av den aktuelle sluttseddelen, og det er på det rene at innklagede ikke opplyste om rollen som motpart i transaksjonen. Rådet vil bemerke at dette riktignok er en feil som er en nødvendig konsekvens av at innklagede feilførte ordren direkte på klager fra begynnelsen av, jf ovenfor. Likefullt konstituerer forholdet et brudd på etiske normer 4-2. Klager har lagt ned påstand om tilkjennelse av kompensasjon. Hvorvidt klager som følge av de kritikkverdige forhold redegjort for ovenfor har lidd tap og dermed vil ha krav på kompensasjon, er et spørsmål som må løses på bakgrunn av alminnelige kontrakts- og erstatningsrettslige regler. Den konkrete vurderingen av et slikt krav faller i utgangspunktet utenfor Rådets kompetanse. Rådet finner likevel grunn til å komme med noen bemerkninger om spørsmålet om kompensasjon. For det første skal det bemerkes at selv om kjøpet av de angjeldende aksjene først ble handlet til klagers konto uten en forutgående ordre, er ikke det ensbetydende med at innklagede har kursrisikoen fullt ut. Det synes klart at klager i den etterfølgende samtalen med megler aksepterte kjøp av aksjene. Kursrisikoen etter dette må derfor i utgangspunktet være klagers. Det som imidlertid er klart er at klager har krav på differansen mellom markedskursen på ordretidspunktet og den kurs han først ble fakturert, jf det som er sagt ovenfor. Som Rådet har vært inne på har innklagede anført at et eventuelt krav må avskjæres da klagers reklamasjon må anses for sent fremsatt i henhold til forretningsvilkårene. Hvorvidt forretningsvilkårenes reklamasjonsfrist får anvendelse for de(t) forhold som ligger til grunn for klagers krav er for Rådet ikke åpenbart. Rådet anser imidlertid at det vil føre for langt å gå inn på en detaljert drøftelse av dette forholdet. Uten å ta endelig stilling til kravet om kompensasjon, finner Rådet likevel å anbefale innklagede, på bakgrunn av de avdekkede regelbrudd, å yte klager en kompensasjon. Den anbefalte kompensasjon må i hvert fall tilsvare differansen mellom den kurs klager skulle ha betalt for aksjene (beste pris) og den kurs som faktisk ble belastet ham. Etisk Råd har etter dette fattet følgende vedtak: 6
1. Innklagede kritiseres for føring av ordre i strid med forskrift 26 september 1996 nr 950. 2. Innklagede kritiseres for brudd på vphl. 9-2 fjerde ledd, og etiske normer 1-1 og 4-1 første ledd. 3. Innklagede kritiseres for ikke å ha opplyst om sin motpartsrolle. Oslo, den 29. mai 2002 7