ETISK RÅD AVGJØRELSE I SAK NR. 2009/15

ETISK RÅD AVGJØRELSE I SAK NR. 2009/15 Klager: X Innklaget: ABG Sundal Collier ASA Postboks 1444 Vika 0115 OSLO Saken gjelder: Saken gjelder hvorvidt innklagede har utført sine plikter etter verdipapirhandelloven i forbindelse med en investering klager foretok forut for at MiFID-reglene ble implementert, men som ble rullert etter de nye reglenes ikrafttredelse. Etisk Råd er satt med følgende medlemmer: Geir Woxholth (Prof. dr. juris) (leder) Asbjørn Wangerud Tom Kristoffersen Randi Nordstrøm 1

Klagen gjelder klagers posisjon i CRU og hvorvidt ABG Sundal Collier ASA (ABGSC) har utført sine plikter etter verdipapirhandelloven i forbindelse med innføringen av MiFID. Klager mener ABGSC bør dekke det tap som oppstod da posisjonen ble tvangssolgt. I II Klagers anførsler: Klager ble først i oktober 2008 oppmerksom på at han var klassifisert som profesjonell kunde ut fra at han ved innføringen av MiFID-direktivet hadde søkt om og fått innvilget status som profesjonell. Dette kom overraskende på klager som hadde glemt det hele. Klager undersøkte da grunnlaget for omklassifiseringen og fant at forutsetningene for å klassifisere han som profesjonell ikke var tilstede. Klager redegjorde derfor for dette i brev 3. november 2008 uten at dette ble tatt til etterretning. Klager viser til at vilkårene for omklassifiseringen ikke var tilstede, fordi klager ikke oppfylte minst to av tre absolutte kriterier. Videre viser klager til at henvisningen til klagers formue også er feilaktig, da ABGSC var godt kjent med at klagers formue nesten utelukkende bestod av aksjer i CRU, og at disse aksjene hadde sunket til godt under 10 mill. på tidspunktet for omklassifiseringen. Klager har bakgrunn som resepsjonsvakt, er utdannet pedagog og har ingen økonomisk utdannelse eller faglig bakgrunn fra markedet for finansielle instrumenter. Klager viser til at ABGSCs krav mot klager baserer seg på et underskudd som oppstod på klagers konto etter at klagers aksjer og forwards ble tvangssolgt 8. september 2008. Dette utgjorde på dette tidspunktet kr. 1.074.360. Klager har innsigelser mot kravet fordi klager ikke ble varslet da den underliggende aksjen for forwarden, CRU, hadde falt så mye at sikkerheten for posisjonen ikke lenger befant seg innenfor marginkravene. Klager har vist til at han ikke var klar over at det ikke forelå tilstrekkelig sikkerhet fordi han i sine egne beregninger ikke hadde tatt hensyn til at CRU også utgjorde sikkerheten for lånet. Klager ble heller ikke varslet da den samlede posisjonen gikk i minus, dette til tross for at aksjen i mer enn en uke befant seg like over eller under den kursen som ville medført at posisjonen kunne vært realisert med lite eller intet tap. Klager legger til grunn at det er vanlig praksis at kunden varsles når det ikke lenger er tilstrekkelig sikkerhet for posisjonen, også at dette har blitt gjort tidligere. Klagers risikoeksponering har vært hinsides hva som kan anses rimelig og fornuftig i forhold til klagers økonomi og omstendighetene ellers. Klager viser til følgende: Det dreier seg i realiteten om forwards (ikke noterte), knyttet til CRU -aksjer, altså en form for derivater. Posisjonene har vært lånefinansiert, med et effektivt lån på ca. kr.13.000.000 og en rentebelastning på ca. kr 750 000 pr år i årene 2006 og 2007, samt kurtasje på ca. kr 265 000 i 2006 og ca kr 200 000 i 2007. Dette forutsatte at investeringen måtte ha en meget høy avkastning for få dekket omkostningene med investeringen. Forward-produktet har kun vært knyttet til en aksje, og det har således ikke vært diversifisering. Sikkerheten for oppgjør var også stillet i CRU-aksjer, hvilket ytterligere bidro til økt risiko ved eventuelt fall i aksjen. Det har vært tale om betydelige posisjoner, hvor et fall bare på kr 1 i CRU -aksjen i store deler av 2007 innebar et tap på kr 2 250 000. Senere sank tapspotensialet noe som følge av delvis realisasjon. Risikoen forble imidlertid ekstrem. 2

Ut i fra ovennevnte betraktninger og det faktum at klager aldri ble frarådet å inngå eller sitte med forwardkontrakten, bør det legges til grunn at kontrakten ikke burde vært inngått og at klager bør holdes skadesløs i forhold til det tap som er oppstått. Klager viser til at følgende forhold taler for at ABGSC burde ha frarådet fremfor å tilråde posisjonen: 1. ABGSC hadde forutsetninger for å forstå at CRU ikke kunne regnes som noen spesielt trygg aksje. Mange innen finansverden så på aksjen som spesielt høyspekulativ. 2. Klagers uttrykte ønske om å prioritere sikkerhet 3. Klagers uttrykte langsiktighet i investeringene 4. Det er knyttet høye kostnader til instrumentet særlig sett hen til at posisjonen er ment å være langsiktig 5. ABGSC hadde god oversikt over klagers disposisjoner, og visste at hvis CRU falt så falt også sikkerheten tilsvarende, ettersom sikkerheten bestod av samme verdipapir. 6. ABGSC var godt kjent med at også klagers øvrige aktiva bestod av CRU-aksjer, slik at forwardsposten medførte at porteføljen ble ekstremt ensidig, og dermed også ytterst sårbar for fall i den underliggende aksje. Klager gjør gjeldende sviktende rutiner og brudd på god meglerskikk. Herunder vises til ovennevnte feilklassifisering samt at ABGSC ikke har gjennomført egnethets- og hensiktsmessighetstester. Endelig viser klager til at han ble påført et tap som hypotetisk sett kunne vært unngått om klager hadde blitt varslet av ABGSC vedrørende manglende sikkerhet. Som en følge av dette ble det realisert 1 million forwards til 7,80 kr. henholdsvis 19. og 20. november 2007, mens posten noe senere kunne ha vært realisert til 10 kr. Varslingen skyldtes at ABGSC hadde utelatt 270.000 av klagers aksjer fra sikkerhetsberegningen selv om disse stod i depot hos ABGSC. Hadde disse vært med i beregningen ville ikke klager ha blitt varslet og bedt om å redusere beholdningen, og tapet ville sannsynligvis ha vært en betydelig gevinst i stedet. Klager viser til at aksjene i sin tid ble overført til ABGSC etter anmodning om å bli stilt som sikkerhet. III Innklagedes anførsler: Den aktuelle posisjonen som er gjenstand for klagen gjelder handel av børsnotert aksjer med utsatt oppgjør. Det er utstedt sluttsedler i henhold til dette løpende. Aksjene finansieres i en avtalt tidsperiode og klager har stått fritt til å selge aksjene i løpet av perioden. Klager har eid aksjen via utsatt oppgjør/termin hos ABGSC siden september 2004. Ved innføringen av MiFID november 2007 ble det foretatt en revurdering og klassifisering av kundeforholdet. Klager ble informert om kundeklassifiseringen etter MiFID og at klager var klassifisert som ikke-profesjonell investor. Videre ble det informert om adgangen til å klassifisere seg som profesjonell etter egen vurdering, hvorpå klager sendte ABGSC en anmodning om å bli klassifisert som profesjonell. Klager ble så uttrykkelig informert og advart om hvilke følger en omklassifisering til profesjonell investor ville få. Klager bekreftet skriftlig overfor ABGSC at han var innforstått med de implikasjonene det ville ha for han som kunde. 3

ABGSC viser til at foretaket hadde grunn til å feste lit til klagers egen anmodning om å bli betraktet som profesjonell, og at ABGSC basert på erfaringen med klager som kunde, kunne legge til grunn at klager hadde erfaring, kunnskap og økonomi tilstrekkelig til å bli sittende med CRU aksjer slik han hadde gjort siden 2004. I ettertid har det vist seg at klager ikke var oppriktig i sin anmodning om omklassifisering og at han nå fremstår som ikke-profesjonell. ABGSC viser til den profesjonelle investors ansvar etter verdipapirforskriften 10-1 femte ledd som innebærer plikt for kunden til å holde verdipapirforetaket løpende underrettet om enhver endring som vil kunne påvirke klassifiseringen. Ved innføringen av MIFID i 2007 vurderte ABGSC det slik at klager i løpet av drøyt tre år med samme posisjon hadde tilstrekkelig kunnskap og erfaring til å forstå risikoen forbundet med fortsatt inneha posisjonen og at det var i tråd med klagers uttalte investeringsmål. Dette er også i tråd med direktivets fortale nr. 58. Det vises også til de tydelige advarsler som har vært gitt og som er omtalt nedenfor. Klager har ikke vært aktiv aksjehandler og har ikke gjennom ABGSC hatt andre posisjoner enn CRU-posisjonen som har blitt rullert ved forfall. Det har ikke vært ytet investeringsrådgivning overfor klager etter innføringen av MiFID. Hensiktsmessighetstesten gjelder ikke for profesjonelle kunder idet profesjonelle investorer anses å besitte tilstrekkelig erfaring, kunnskap og ekspertise til å treffe egne investeringsbeslutninger. Klager har likevel ved flere anledninger blitt rådet til å redusere sin eksponering mot en enkelt aksje. Klager nevner selv også slike advarsler fra ABGSCs megler i brev til ABGSC. Det vises i denne sammenheng også til e-post fra klagers megler til ny megler hos ABGSC i forbindelse med at første megler sluttet i foretaket. Tilsvarende vises det til samtaler på tapet linje mellom klager og megler i ABGSC i desember 2004, hvor instrumentets egenskaper diskuteres og hvor det ble gitt klare anbefalinger gjentatte ganger om risikoreduserende tiltak, som å redusere daværende posisjon og heller kjøpe tilsvarende opsjoner med nedsidebeskyttelse. Klager er gjennom samtalene advart mot risikoen som klagers posisjon i CRU representerer. Klager er forklart at gjelden vil bestå selv om aksjene som er stilt som sikkerhet skulle gå i null. Videre at det er uheldig å stille de samme aksjene som sikkerhet da verdien av sikkerheten da faller samtidig som verdien av terminaksjene. Klager har på telefon bekreftet at han forstår dette. Når det gjelder klagers uttalelse om at posisjonen ville ha vært avviklet ved implementeringen av MiFID i følge ABGSC, er dette noe unøyaktig referert. Det som ble sagt var at uten omklassifisering ville posisjonen muligens ikke blitt rullert november 2007, og at det i så fall ville vært avhengig av om posisjonen hadde blitt funnet hensiktsmessig for klager. Klager satt jo da på en posisjon og ville i så fall måtte ha solgt eller gjort opphele posten. Med henvisning til klagers historikk hos ABGSC, hans kunnskap om aksjen, hans uttalte investeringsmålsetting samt han ligningsformue for 2006, mener ABGSC det ikke er usannsynlig at en hensiktsmessighetsvurdering ville konkludert med at klager hadde nødvendig kunnskap, erfaring og økonomi til fortsatt å eie aksjene på utsatt oppgjør november 2007. Det er ABGSCs vurdering at det ikke finnes grunnlag for at ABGSC skal holdes ansvarlig for de tap som oppsto som følge av klagers terminposisjon i CRU. Når det gjelder klagers innsigelser knyttet til ABGSCs krav etter tvangssalg av terminposisjon på grunn av påstått mangelfull varsling av manglende sikkerhet på klagers marginkonto, vises det til at innbetaling av sikkerhet er kundens ansvar. Eventuelle tvangssalg på grunn av manglende sikkerhet eller oppgjør skjer alltid på kundens regning og risiko. Dette følger av 4

verdipapirhandelloven 12-2 samt forretningsvilkårene kap. 12. For øvrig viser ABGSC til at i perioden fra 10. august til 1. september 2008 falt aksjekursen i CRU fra kr. 4,60 til 2,60. Dette fallet medførte at klagers konto hos ABGSC gikk fra kroner 1 mill. i egenkapital til negativ egenkapital på kroner 1 mill. I forhold til at klager fulgte aksjen svært tett må det antas at klager var klar over dette fallet og den medfølgende negative utviklingen av verdien av klagers posisjon hos ABGSC. I følge klagers egne opplysninger hadde han ca. 12.000 innlegg på internett om aksjen og burde derfor ha gode forutsetninger for å vite hvordan kursen beveget seg og være i stand til å følge resultatet av sine egne investeringer. Klager har blant annet vist til at han i en periode var bortimot den største enkeltaksjonær i selskapet og at han oppfattet seg som en langsiktig investor og medeier. ABGSC bestrider klagers påstand om at ABGSC har brutt god meglerskikk i dette kundeforholdet. Når det gjelder klagers hypotetiske beregninger om at tap kunne vært unngått som følge av påstått varslingsfeil, faller på sin egen urimelighet. At klager har stående 270.000 aksjer på en separat verdipapirkonto som ikke er pantsatt til fordel for ABGSC og således ikke skal inngå i marginberegningen, er ikke en varslingsfeil slik klager hevder. Klager kunne når som helst stilt disse aksjene som sikkerhet. ABGSC viser til at varsling skjer i forhold til de aksjer som er pantsatt til foretaket av kunden. Etisk Råd bemerker: Klager innga skriftlig klage ved brev 9. juni 2009. ABGSC har inngitt tilsvar i brev 29. juni 2009. I tillegg til dette har partene kommentert hverandres anførsler i samsvar med behandlingsreglene for Etisk Råd 3-3 tredje ledd. IV Det presiseres innledningsvis at når det gjelder klagers anmodning om erstatning, ligger det utenfor Rådets kompetanse å treffe beslutning om at erstatning eller annen kompensasjon skal ytes, jf. behandlingsreglene 4-1 første ledd. Beslutning i en klagesak skal kun angi om klageren har fått medhold eller ikke. Rådet vil i det følgende vurdere om ABGSC har brutt verdipapirhandellovens krav til god forretningsskikk eller gjeldende etiske normer for medlemmer av Norges Fondsmeglerforbund. Rådet vil som utgangspunkt for drøftelsen påpeke at den klare hovedregel er at kunden selv er ansvarlig for sine investeringsbeslutninger og de investeringer som foretas. Rådet forstår klagen slik at klager gjør gjeldende at investeringen ikke var hensiktsmessig for han, og at ABGSC derfor skulle frarådet ham investeringen. Videre gjør klager gjeldende at manglende varsling i forkant av tvangsrealisasjon medførte at klager ikke fikk mulighet til å stille sikkerhet før aksjene ble tvangssolgt på et ugunstig tidspunkt. Det er på denne bakgrunn at klager mener ABGSC må dekke det tap som er oppstått. Når det gjelder klassifiseringen av klager som profesjonell kunde i relasjonen til kundeforholdet i ABGSC, følger det av verdipapirforskriften 10-4 at verdipapirforetaket kan imøtekomme en anmodning fra en kunde om å bli klassifisert som profesjonell hvis minst to av bestemmelsens tre kriterier er oppfylt. Foretaket skal i den forbindelse følge en nærmere angitt prosedyre ved omklassifiseringen. Etter Rådets oppfatning i denne saken har ABGSC fulgt de fastsatte prosedyrer for omklassifisering. Rådet kan imidlertid ikke se det tilstrekkelig 5

dokumentert at de nødvendige vilkårene for å omklassifisere klager i dette tilfellet forelå, og legger således til grunn at klager skulle vært vurdert som ikke-profesjonell på tross av klagers anmodning. På den annen side kan ikke Rådet se at klassifiseringen har hatt noen rettslig eller praktisk betydning i dette tilfellet. Hvis klager hadde vært klassifisert som ikke-profesjonell skulle ABGSC, i tråd med det klager har anført, ha gjennomført en hensiktsmessighetsvurdering og eventuelt frarådet klager å forbli i posisjonen dersom ABGSC vurderte at klagers posisjon var uhensiktsmessig for ham. Det presiseres at plikten til å gjennomføre en hensiktsmessighetstest, jf. verdipapirforskriften 10-17, aktualiserte seg først fra 1. november 2007 i forbindelse med implementeringen av MiFID i norsk rett. Vurderingen må således ta utgangspunkt i klagers situasjon på dette tidspunktet, og i forhold til at klager da allerede satt på en posisjon. Hva som på dette tidspunktet var hensiktsmessig for klager i forhold til den investeringsposisjonen han var i, ville således bero på om det var hensiktsmessig for klager å selge seg ut helt eller delvis eller rullere posisjonen. Rådet viser til at klager på dette tidspunktet ikke påtok seg noen ny posisjon og derved eksponerte seg for noen ytterligere risiko utover den eksponering klager på dette tidspunktet hadde. Rådet viser for øvrig til at det ikke er noe krav om at posisjoner som er inngått før MiFIDs ikrafttredelse må realiseres dersom posisjonene etter en egnethets- eller hensiktsmessighetsvurdering ikke er tilpasset den enkelte kundes uttalte investeringsmålsetting, risikoprofil eller finansielle situasjon. Rådet mener imidlertid at det også før MiFID og verdipapirhandelloven av 2007, kunne utledes en viss plikt til å vurdere hvorvidt en investering er hensiktsmessig for en kunde i henhold til den rettslige standarden om god forretningsskikk. Det er på det rene at klager over lengre tid hadde vært tungt eksponert i aksjen, og at ABGSC tidligere ved flere anledninger hadde rådet klager til å redusere sin eksponering mot en enkelt aksje, eventuelt foreta risikoreduserende tiltak. Videre viser Rådet til at klager var blitt opplyst og advart om den risiko posisjonen innebar. Ovennevnte forhold og det faktum at klager hadde en uttalt sterk tro og god kunnskap om den aktuelle aksjen, tilsier etter Rådets vurdering at det i dette tilfellet ikke er grunnlag for å gjøre unntak fra hovedregelen om at kunden er ansvarlig for sine egne investeringsbeslutninger og de investeringer som foretas. At klagers posisjon endret seg vesentlig som følge av det store fallet i aksjen høsten 2008, er en risiko klager må bære ansvaret for. Rådet viser herunder til at klager anses å ha vært innforstått med investeringens risiko. Under enhver omstendighet viser Rådet til at en feilaktig klassifisering i seg selv ikke kan medføre noen rettsvirkninger. Sett hen til at klager i dette tilfellet foretok investeringen forut for klassifiseringen, anser ikke Rådet at det er relevant å foreta noen nærmere vurdering av klassifiseringens konsekvenser i forbindelse med denne klagen. Når det gjelder klagers påstand knyttet til manglende varsling forut for tvangssalget, kan Rådet ikke se at det er foretatt tvangssalg i strid med avtaler inngått mellom partene. Det er ikke fremlagt dokumentasjon som tilsier at tvangssalg kun kunne skje etter forutgående forhåndsvarsling eller som for øvrig tilsidesetter ABGSCs forretningsvilkår pkt. 12, hvor det uttrykkelig fremgår at tvangssalg kan foretas uten ytterligere varsel. Rådet viser til at bestemmelsene om tvangssalg blant annet er satt for å ivareta verdipapirforetakets interesser i en misligholdssituasjon og at det ofte vil være avgjørende at verdipapirforetaket kan agere raskt ved store kurssvingninger for å begrense sitt eventuelle oppfyllelsesansvar som mellommann. Når det gjelder klagers anførsel om at tvangssalget ikke skulle vært foretatt på det aktuelle tidspunktet fordi ABGSC ikke tok hensyn til klagers øvrige aksjer som lå i depot 6

hos foretaket, har Rådet lagt til grunn at dette var aksjer som ikke var pantsatt til fordel for foretaket. Rådet finner derfor ikke grunnlag for at de nevnte aksjene skulle vært omfattet av marginberegningen i forkant av tvangssalget. Basert på opplysningene i denne saken kan ikke Rådet se at det foreligger forhold som medfører brudd på verdipapirhandelloven eller Forbundets etiske normer. Klagen kan følgelig ikke føre frem. Etisk Råd har etter dette fattet følgende vedtak: Klager gis ikke medhold. Oslo, 20. april 2010 7