HR-2009-00375-A Stryn Energi AS mot NCC Construction AS Lasse Simonsen
1 Tvisten
Oversikt: SE Innvik kraftverk Avtale (NS 3431) 9. mai 2005 NCC Ombygging: -4000 m tunnel -To mindre dammer -To inntak -Kraftstasjon i fjell -1300 m rør -Dam for oppsamling av vann i Storelva Tvisten Lasse Simonsen
Kravet fra NCC: Uriktige opplysninger -Tegning 014 -Arbeidsbeskrivelsen Løsmasser Fjell i snitt 3,5 m lavere enn forutsatt Fjell Problem: Arbeidet med å fjerne løsmasser langt mer omfattende enn beregnet Krav: NOK 9 187 808 Lasse Simonsen
Den aktuelle tvisten: -Bare sp om det var varslet for sent HR -Uriktige opplysninger -Varslet i tide LG -Uriktige opplysninger -Varslet for sent FT 14. September 2006 Stevning Lasse Simonsen
2 Standardens varslingssystem
Risikoregler i NS 3431 8 Lokale forhold 8.2 Grunnforhold 8.5 Varsling 9.9 Bs valg byggherrens forhold 26.1 Dekning av merutgifter -Tidsrelaterte -Andre årsaker 10.1 Materialer 10.2 Arbeidsund. 26.2 Varsling 13 Forskrifter osv tilsvarende anvendelse 22.5 Varsling Lasse Simonsen
De to varslingsreglene: Krav om varsling 8.5 Krav pga uforutsette forhold 22.5 Varsel Uten ugrunnet opphold Lasse Simonsen
Førstvoterende uttalelse om den generelle betydningen (45) I kontraktsforhold hvor det ikke er gjort unntak fra standardkontraktens varslingsregler, har spørsmålet om varslingsreglenes anvendelsesområde ingen praktisk betydning - de to bestemmelser må forstås på samme måte og har den samme frist.
3 Valg av varslingsregel Skal punkt 8.5 tillegges selvstendig betydning som varslingsregel?
3.1 Bakgrunnen for problemstillingen
Stryn Energis endring av punkt 22.5: Krav om varsling 8.5 Krav pga uforutsette forhold Beholdt: Uten ugrunnet opphold 22.5 Varsel Endret: innen 24 timer Problemstillingen: Gjelder 24t-fristen også for krav som følge av uforutsette grunnforhold? Lasse Simonsen
3.2 Tolking av standarden
De to varslingsreglene 8.5 Krav på grunn av uforutsette forhold Vil totalentreprenøren gjøre krav gjeldende på grunn av uforutsette forhold i grunn, må han varsle byggherren uten ugrunnet opphold. 22.5 Varsel Vil totalentreprenøren kreve fristforlengelse eller dekning av merutgifter, skal han skriftlig varsle byggherren. Varsel skal gis uten ugrunnet opphold etter at han er blitt klar over at det er oppstått eller vil oppstå forhold som medfører forsinkelse eller merutgifter. Gis ikke slikt varsel uten ugrunnet opphold, tapes retten til å kreve fristforlengelse eller dekning av merutgifter. Lasse Simonsen
Høyesteretts synspunkter (44) Punkt 8.5 er en spesialregel om varsling av krav som følge av forhold i grunnen. Enkelte formuleringer i de aktuelle fristregler og sammenhengen mellom punktene 8, 22 og 26 kan på den annen side tyde på at krav som følge av at byggherren har gitt uriktige opplysninger om grunnforhold, omfattes av den mer generelle varslingsregelen i punkt 22.5. Jeg finner det derfor usikkert hvilken av de to varslingsregler som kommer til anvendelse i den foreliggende sak.
3.3 Tolking av Stryn Energis endring
Tolking av uklar tekst: Tolking Alt 1 Alt 2 8.5 Uten ugrunnet opphold 22.5 Innen 24 timer Problem: Skal punkt 8.5 gis selvstendig betydning eller er den å regne som en henvisningsregel? Lasse Simonsen
Tolkingsprinsipper: 8.5 Uten ugrunnet opphold Alt 1 Klarhetsregelen Rt-2007-1487 SE tilførte uklarheten i standarden en viktig betydning Unngå urimelig resultat (45) Den svært korte fristen vil lett kunne føre til urimelige resultater. Lasse Simonsen
4 Innholdet av punkt 8.5 (22.5)
4.1 Innledning I realiteten bruk av punkt 26.2, jf 22.5 Analyseskjema
Henvisningen til punkt 22.5 (45) de to bestemmelser må forstås på samme måte og har den samme frist. (46) Punkt 8.5 er formulert mer kortfattet enn punkt 22.5, blant annet reguleres ikke utgangspunktet for fristen. Men som nevnt må punkt 8.5 forstås på samme måte som punkt 22.5.
Analyseskjema anvendt på punkt 22.5: uten ugrunnet opphold skriftlig varsle byggherren Fristutgangspunktet etter at Områingstiden Fristavbrytelsen Varslingssituasjonen VS Kunnskapskravet K han er blitt klar over E A FH Erklæringen -Form -Innhold Adressaten Fristavbrytende handling at det er oppstått eller vil oppstå forhold som medfører forsinkelse eller merutgifter Lasse Simonsen
4.2 Fristutgangspunktet
Analyseskjema: Fristutgangspunktet etter at Områingstiden Fristavbrytelsen Varslingssituasjonen VS Kunnskapskravet K han er blitt klar over E A FH at det er oppstått eller vil oppstå forhold som medfører forsinkelse eller merutgifter Lasse Simonsen
Det objektive utgangspunktet: Det er oppstått eller vil oppstå forhold som medfører forsinkelse eller merutgifter Ofte sammenfallende, slik som i nærværende sak Årsak Virkning Varslingsplikten Lasse Simonsen
Det subjektive utgangspunktet: er blitt klar over Årsak Virkning er blitt klar over (deskriptiv, ikke normativ) Lasse Simonsen
Høyesteretts tre presiseringer av temaet: -Kunnskapen må omfatte ansvarsgrunnlaget -Samlet vurdering av situasjonen -Betydningen av tapsbegrensningsplikten Lasse Simonsen
Betydningen av tapsbegrensningsplikten (48) Etter punkt 26.2 har totalentreprenøren krav på kompensasjon for merutgifter bare i den utstrekning han ikke kan begrense eller forebygge utgiftene med rimelige midler. Det følger etter mitt syn av dette at varslingsfristen i de tilfeller hvor entreprenøren mener at alternative tiltak kan være aktuelle, først inntrer når entreprenøren blir klar over at slike tiltak ikke kan begrense eller forebygge merutgiftene. Forutsetningen må imidlertid være at entreprenøren rimelig raskt vurderer spørsmålet.
Særlig om betydningen av tapsbegrensningsplikten i punkt 26.1,2: Ikke økte utgifter Årsak Økte utgifter normativ rimelig raskt vurderer spørsmålet Lasse Simonsen
4.3 Områingstiden
Analyseskjema: Fristutgangspunktet uten ugrunnet opphold Områingstiden Fristavbrytelsen VS K E A FH Lasse Simonsen
Hva områingstiden skal brukes til: (ikke så mye som står igjen) Den tiden entreprenøren har til rådighet: -For å avgjøre om han vil fremme et krav -Tiden han trenger for å skrive varslet -Tiden han trenger for å sende varslet FU O UUO/24 timer Lasse Simonsen
4.4 Fristavbrytelsen
Analyseskjema: Fristutgangspunktet Områingstiden skriftlig varsle byggherren Fristavbrytelsen VS K E A FH Erklæringen -Form -Innhold Adressaten Fristavbrytende handling HR hadde ikke foranledning til å uttale seg om disse forholdene Lasse Simonsen
Den fristavbrytende handling varselet skal gis : Sendt E Mottatt B V (59 Varselet, som ble sendt 17. november 2005, er dermed avgitt i tide Lasse Simonsen
5 Anvendelse av punkt 8.5 (22.5) i den foreliggende saken
Hendelsesforløpet: Når begynte fristen å løpe? 16. nov 17. nov Fase 1 Fase 2 Fase 3 aug sept 15. okt 16. nov U V Avdekking av årsak/virkning 1 dag Lasse Simonsen
Fase 1 (aug/sept 05) Utgraving av nytt elveleie (51) Stryn Energi har anført at NCC må ha oppdaget at fjellet lå lavere enn energiverket hadde opplyst, da det nye elveleiet ble gravd ut. Energiverket har vist til at gravingen skjedde nær fundamentet for venstre vangemur, det vil si nær det stedet hvor det på tegning 014 var angitt at fjellet lå i terrengnivå. Da elven ble lagt om, så man etter energiverkets syn også at fjell ikke lå i dagen midt i elven. NCC er ikke enig i dette og har vist til at landskapet var totalt endret, og at alle naturlige referanser var borte.
Fase 2 (sept 05) Utgraving av fundamentet for høyre vangemur (52) Stryn Energi har videre anført at det i alle fall må ha vært klart at fjellet lå lavere enn oppgitt, da det i de to første ukene av september ble gravd for fundamentering av høyre vangemur. Det er vist til at avvikene var mellom fire og fire og en halv meter sammenlignet med tegning 014. NCC har på sin side anført at det ikke ble registrert avvik av en slik størrelse at selskapet regnet med at det kunne gjøre krav gjeldende. Fjellet lå noe lavere enn forventet nedstrøms, men lå høyere oppstrøms, og det var et markert sprang i terrenget umiddelbart overfor snittet. Avviket ga etter selskapets mening ikke isolert sett grunnlag for å fremme krav.
Høyesteretts-synspunkter (53) Siden det dreide seg om et gjennomsnitt, ville dybden på løsmassene variere. Kunnskap om avvik mellom det faktiske fjellnivået og det som var opplyst, kunne NCC først få når et visst område var avdekket. Jeg er derfor enig med NCC i at selskapet ikke uten videre kunne sette frem krav selv om fjellet noen steder lå lavere enn det som var lagt til grunn ved masseberegningene. Det kunne selskapet først gjøre når det hadde en slik samlet oversikt over forholdene at det var klart at det dreide seg om avvik som byggherren kunne gjøres ansvarlig for.
Fase 3 (okt 05) Utgraving av fundamentet for venstre vangemur (57) NCC har erkjent at avdekking av venstre fundament nedstrøms - som var ferdig rundt 26. oktober 2005 - viste at fjellet lå klart lavere enn forventet. Spørsmålet er om varslingsfristen dermed umiddelbart startet å løpe.
Høyesteretts synspunkter (58) NCC utredet i perioden 15. oktober til 9. november i samarbeid med Sweco Grøner et platedamalternativ. Fra begynnelsen av november til 16. november ble også årsaks- og ansvarsforhold utredet. NCC vurderte opprinnelig om krav kunne rettes mot Sweco Grøner, som hadde ansvaret for prosjekteringen. Jeg legger til grunn at NCC først 16. november 2005 hadde tilstrekkelig oversikt over årsaks- og ansvarsforholdene til å rette krav mot Stryn Energi. Vurderingen av årsaks- og ansvarsforholdene måtte nødvendigvis ta en viss tid, og etter mitt syn handlet NCC tilstrekkelig raskt.
Paradokset: Varslingsregel 8.5 Uten ugrunnet opphold 22.5 24 timer Hvorfor velger HR bort dette alternativet? (34) Varselet 17. november 2005 ble dermed ikke fremsatt for sent uansett hvilken varslingsregel som skal anvendes. 1 dag faktisk tidsforløp Lasse Simonsen
6 Enkelte refleksjoner om bruk av avtl 36 i profesjonelle forhold
6.1 Virkeområdet til avtl 36
De to nedslagsfeltene: Avtl 36 Profesjonelle forhold Ikke profesjonelle -NOU 1979:32 s 48 -Ot prp nr 5 (1982-83) s 29 -Innst O nr 31 (1982-83) s 2 Lasse Simonsen
6.2 Ubalanse i partenes ytelser
Rt-1999-922 Salhus flytebro: (Rt-2000-806) Vederlagsrevisjon Flertallet Læren om bristende forutsetninger Avtl 36 To konkurrerende revisjonshjemler Lasse Simonsen
6.3 Urimelige avtaleklausuler
Tolking: Avtalerevisjon Tolking (unngå urimelige resultater) Avtl 36 Hvorfor ikke forta en åpen sensur? (et kraftig signal til bransjen) Lasse Simonsen